Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Vrees van Tamil-vrouw voor verkrachting door de strijdende legers op Sri
Lanka is onvoldoende voor het vluchtelingenschap. Er is geen sprake van
collectieve vervolging van Tamil-vrouwen op Sri Lanka. De individuele
omstandigheden van de vrouw zijn niet van dien aard dat er twijfel bestaat
omtrent het vluchtelingenschap.

De Hoge Raad bekrachtigt het oordeel van het hof. (Risico van)
Verkrachting is geen vervolging. Met name ook niet waar een risico van
verkrachting in een land bestaat waar ten gevolge van binnenlandse onlusten
legereenheden van twee legers actief zijn.

De conclusie van A-G Mok daarentegen strekte ondermeer tot vernietiging
van het arrest van het hof. Als Tamil-vrouwen op Sri Lanka gevaar lopen voor
seksueel geweld, zou van ‘prima facie vluchtelingschap’ gesproken kunnen
worden. Zie ook Mieke Vosman, Vluchten voor seksueel geweld, Nemesis 1988 nr.
4, pag. 133-134; Rechtspraak Nemesis 1988 nr 21, President Rechtbank Haarlem
10 juni 1988, en Rechtspraak Nemesis 1989 nr 67, Hof Amsterdam 25 mei 1989.)

Volledige tekst

3.4. De overige onderdelen hebben betrekking op het hiervoor in

3.1 onder b bedoelde uitgangspunt. De onderdelen 4 en 5 betreffen ‘s
Hofs oordeel dat het met betrekking tot de persoonlijke feiten en
omstandigheden van eiseres niet kan uitgaan van latere verhalen van eiseres en
daarom (enkel) aan de hand van haar vluchtrelaas bij de contactambtenaar zal
onderzoeken of er in redelijkheid twijfel over kan bestaan dat eiseres zich
objectief bezien in een vluchtsituatie bevindt (r.o. 2.8 slot).

Daartoe heeft het Hof overwogen dat het zich verenigt met de door de
President in zijn r.o. 3.21 geformuleerde maatstaf waarbij deze als vuistregel
heeft aanvaard dat op een later afgelegde verklaring die op meer dan
ondergeschikte punten van het relaas ten overstaan van de contactambtenaar
afwijkt, dan wel ermee strijdig is, slechts acht kan worden geslagen wanneer
door de betrokken asielzoeker naar behoren feiten en omstandigheden worden
gesteld die de discrepantie tussen de verschillende lezingen verklaren; voorts
heeft het Hof geoordeeld dat eiseres zodanige feiten en omstandigheden niet
heeft gesteld (r.o. 2.7 en 2.8).

’s Hofs oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zijn
niet onbegrijpelijk en behoefden geen andere motivering. De onderdelen stuiten
hierop af.

3.5. Onderdeel 6 richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat zelfs indien ervan
zou worden uitgegaan dat Tamil-vrouwen het gevaar lopen het slachtoffer te
worden van seksueel geweld van de IPKF (Indian Peace Keeping Forces) of het
Srilankaanse leger, dit op zichzelf en zonder meer niet kan leiden tot de
conclusie dat eiseres persoonlijk gegronde reden heeft om te vrezen voor
vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag. Dit oordeel geeft niet
blijk van een onjuiste rechtsopvatting – met name ook niet waar het een risico
van verkrachting in een land, waar tengevolge van binnenlandse onlusten
legereenheden van twee legers actief zijn, niet met vervolging gelijkstelt –
en kan voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst,
omdat het gebaseerd is op ’s Hofs waardering van de feiten. Het is niet
onbegrijpelijk, noch behoefde het nadere motivering. Onderdeel 6 faalt
derhalve.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep.

veroordeelt eiseres in de kosten van het geding in cassatie, tot deze
uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ
1.500,– voor salaris.

Noot

In deze noot willen wij vooral nagaan of de Hoge Raad, uitgaande van het
vluchtelingenrecht zoals het nu is, ook een andere beslissing had kunnen
nemen.

Vluchtelingrechtelijke aspecten

De Hoge Raad stelt zich op het standpunt dat in de kort geding
procedure, bij gebreke aan wezenlijk nieuwe feiten, twijfel omtrent de
groepsvervolging van Tamils uitgesloten is. Verwezen wordt naar de vaste
rechtspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State, dat het enkel
behoren tot de bevolkingsgroep der Tamils onvoldoende grondslag vormt voor
gegronde vrees voor vervolging (RV 1988 4, 5 en 6).

De bedoelde rechtspraak heeft echter betrekking op de situatie op Sri
Lanka voordat het vredesakkoord met India werd gesloten op 29 juli 1987. Met
ingang van die datum escaleerde de situatie op Sri Lanka door toedoen van de
Indiase vredesmacht (IPKF). De gewelddadigheden jegens Tamils namen toe, zowel
van de zijde van het Srilankaanse leger als van de IPKF. Verkrachtingen van
Tamilvrouwen waren daar onderdeel van.

De rechtspraak van de Afdeling over de situatie voor juli 1987 hoeft
niet bepalend te zijn voor de beantwoording van de vraag of in de periode juli
87 en mei 88 sprake is van groepsvervolging van Tamils.

Bovendien heeft de Afdeling zich in de bedoelde rechtspraak niet
expliciet uitgesproken over eventuele groepsvervolging van Tamilvrouwen op
grond van het behoren tot een sociale groep of hun etniciteit.

Er waren in deze casus wel degelijk nieuwe wezenlijke feiten, die het
mogelijk maakten in kort geding te oordelen over een wezenlijk nieuwe vraag:
bestaat er in redelijkheid twijfel omtrent de vrees voor vervolging
(verkrachting) op grond van het behoren tot de sociale groep van Tamilvrouwen
in de situatie na juli 1987?

Het Hof hanteerde, ook volgens de Hoge Raad, een onjuiste maatstaf bij
de beantwoording van de vraag of de vrouw de beroepsprocedure in Nederland
mocht afwachten. De klacht over het hanteren van een onjuist
schorsingscriterium had wel tot cassatie kunnen leiden, als de Hoge Raad er
van uit was gegaan dat de toen beschikbare jurisprudentie van de Afdeling een
andere situatie betrof (namelijk die van voor het vredesakkoord) en geen
betrekking had op de specifieke positie van vrouwen. En juist bij een eigen
weging van de situatie van vrouwen na het vredesakkoord kwam het er nauw op
aan welk criterium werd aangelegd.

De Hoge Raad keurt het niet meewegen van de latere verklaringen van de
vrouw goed. De vuistregel dat de asielzoek(st)er de discrepantie tussen
verschillende verklaringen naar behoren dient te verklaren is volgens de Hoge
Raad verdedigbaar, evenals het oordeel van het hof dat de vrouw in casu daar
niet in geslaagd is.

De vuistregel is naar ons idee erg streng toegepast. Er is alle
aanleiding voor een Tamilvrouw (en andere asielzoeksters) om zich op de vlakte
te houden over seksueel geweld tegenover een mannelijke contactambtenaar.
Individuele ervaringen met (vrees voor) seksueel geweld zijn moeilijk
bespreekbaar en zeker niet op de dag van aankomst na de vlucht.

Toch zien wij de oplossing niet in de aanpassing van de vuistregel op
zich. Met de Hoge raad zijn wij van mening dat die verdedigbaar is. Waar het
om gaat is dat alle asielzoek(st)ers de tijd krijgen zich voor te bereiden op
het interview, met behulp van informatie over de asielprocedure en de steun
van een rechtshulpverlener. Vrouwelijke asielzoekers zouden bovendien door
vrouwelijke contactambtenaren gehoord moeten worden, tenzij de voorkeur
uitgaat naar een man. De checklijst van vragen moet aangepast worden en een
niet-westerse culturele scholing is geen overbodige luxe voor
contactambtenaren, evenals een cursus gesprekstechnieken. Een correctierecht
voor de asielzoek(st)er is op zijn plaats. Voor deze procedurele waarborgen is
de politiek echter verantwoordelijk. De Hoge Raad maakt geen beleid.

Artikel 3 EVRM

De Hoge Raad behandelt de vraag of de uitzetting van de Tamilvrouw in
strijd is met art. 3 van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten
van de Mens (EVRM) niet zelfstandig.

Als de Hoge Raad heeft beargumenteerd waarom niet van groepsvervolging
gesproken kan worden (r.o. 3.3), vervolgt hij met te zeggen dat de uitzetting
om dezelfde reden niet strijdig is met art. 3 EVRM.

De Hoge Raad had hier zeer wel een andere redenering kunnen volgen. De
Afdeling rechtspraak heeft immers beslist dat hij niet kan toetsen aan art. 3
EVRM (Afdeling rechtspraak van de Raad van State 22 maart 1989, RV 1989 nr. 2,
m.n. Fernhout).

Omdat art. 3 EVRM rechtstreekse werking heeft en er toch een rechter
moet zijn die daaraan toetst, moet de burgerlijke rechter dat doen. Die kan
zich dan niet verschuilen achter het oordeel van de Afdeling, die toetst
immers niet aan art. 3 EVRM. Het is denkbaar dat iemand geen vluchteling is,
maar dat uitzetting toch in strijd is met art. 3 EVRM. Voor vluchtelingschap
is namelijk vereist dat de dreigende vervolging stoelt op een van de in het
Vluchtelingenverdrag genoemde gronden: ras, religie, nationaliteit, het
behoren tot een bepaalde sociale groep of politieke overtuiging. Art. 3 EVRM
vereist niet dat de onmenselijke behandeling om een van deze redenen
plaatsvindt, en is daarom ruimer dan het Vluchtelingenverdrag (zie hierover
B.P. Vermeulen, NAV 1990, pag. 196 e.v.). Juist in Tamilzaken zijn de
beslissingen van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens tot nu toe
vrij opzienbarend (zie bijvoorbeeld het rapport van 8 mei 1990, RV 1990, 13).
Dus zelfs als de Hoge Raad geen ruimte had gehad om te beslissen dat
uitzetting in strijd was geweest met het schorsingscriterium, dan nog lag de
weg open om te beslissen dat er goede gronden waren om aan te nemen dat deze
Tamilvrouw bij terugzending naar Sri Lanka een reeel risico van onmenselijke
behandeling liep. De Hoge Raad had voor dit standpunt steun kunnen zoeken bij
de conclusie van de A-G en bij het standpunt van de grootst mogelijke
minderheid van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (zie rapport
ECRM van 8 mei 1990, RV 1990, nr. 13).

Terzijde zij er nog op gewezen dat de Hoge Raad in r.o. 3.5 spreekt van
‘een risico van verkrachting’. Door deze woorden te gebruiken loopt de Hoge
Raad om zo te zeggen langs de rand van de afgrond. Het criterium van art. 3
EVRM is immers of sprake is van een reeel risico. De conclusie moet zijn dat
de Hoge Raad het risico niet reeel vindt. Maar de Hoge Raad mag zich niet
inlaten met de beoordeling van de feiten; daarvoor is het Hof de hoogste
instantie. De vraag is dus of de Hoge Raad niet zijn toetsingskader heeft
verlaten door, waar het Hof nog sprak van ‘het gevaar’ van verkrachting, over
te stappen op ‘een (niet- reeel) risico’.

Cassatietechniek

Een laatste mogelijkheid is nog dat de Hoge Raad niet anders kon dan
deze beslissing nemen, omdat hij als cassatierechter uitsluitend mag toetsen
of het recht niet geschonden is, c.q. of de motivering niet onbegrijpelijk
is.

Het lijkt ons dat deze verdediging van de Hoge Raad, hoe goed bedoeld
ook, faalt. Het belangrijke feit, namelijk dat er een gevaar voor verkrachting
bestond, was door het Hof – veronderstellenderwijs – als uitgangspunt genomen.
Het ging bij de Hoge Raad uitsluitend om de vraag of dat gevaar voldoende was
om aan het schorsingscriterium te voldoen, c.q. om uitzetting strijdig te
maken met art. 3 EVRM. Dat zijn vragen naar de juiste toepassing van het
recht.

Er waren voor de Hoge Raad dus geen belemmeringen, gelegen in het
toetsingskader dat de wet de Hoge Raad geeft, om niet een van de hierboven
aangegeven opties te kiezen.

De integriteit van de Hoge Raad

In de besprekingen van het arrest zijn twee sporen te zien. Het eerste
is dat van de morele verontwaardiging. Het tweede is juridisch: men legt de
Hoge Raad uit dat hij, helaas, het geldend recht verkeerd begrepen heeft (zie
de noot van Fernhout, RV 1990 nr 9; Vermeulen bij MR 91, 28; Boeles, NJB 1991,
pag. 1057-1058; E. van Blokland en H. Simons, NAV 1991 nr 1, bijlage 4.2).

Wij houden het er op dat de Hoge Raad zich, gezien zijn positie in het
Nederlandse staatsbestel, niet kan vergissen. In vluchtelingenzaken kan alleen
de Afdeling rechtspraak de Hoge Raad verbeteren; annotatoren kunnen dat niet.
Als de Hoge Raad iets uitmaakt, is dat tot nader order geldend recht. Men kan
het daarmee hoogstens nog oneens zijn. Maar zoals wij hierboven hebben betoogd
had de Hoge Raad ook zeer wel een andere beslissing kunnen nemen. Geeft de
uitspraak enig houvast over de vraag waarom dan toch voor deze oplossing is
gekozen? Is de uitspraak zo te interpreteren dat hij concludent is? Wij denken
van wel. De Hoge Raad spreekt van ‘een risico van verkrachting in een land
waar tengevolge van binnenlandse onlusten legereenheden van twee legers actief
zijn’. De Hoge Raad geeft met deze woorden aan dat het gevaar van verkrachting
in de concrete situatie op Sri Lanka eigen is aan die binnenlandse onlusten.
Er was op Sri Lanka een burgeroorlog; dan vliegen er kogels rond; en er vinden
verkrachtingen plaats. Dat je in zo’n situatie een granaatscherf in je lijf
kan krijgen is verre van aangenaam, maar het maakt je niet tot vluchteling. En
je kan ook verkracht worden, daarvoor geldt in de visie van de Hoge Raad
hetzelfde. De Hoge Raad vindt dus dat verkrachting in de gegeven
omstandigheden een ongetwijfeld treurig, maar ook vanzelfsprekend, haast

tuurlijk’ verschijnsel is. Als we er van uitgaan dat de Hoge Raad daar zo
tegenaan kijkt, dan is de uitspraak coherent.

De boze annotatoren geven aan deze uitspraak een veel te verstrekkende
interpretatie. De Hoge Raad heeft niet gezegd dat verkrachting geen daad van
vervolging kan zijn. Hij heeft alleen beslist dat het gevaar van verkrachting
in deze concrete situatie daarmee niet gelijk gesteld kon worden.

De Hoge Raad heeft ook niet beslist dat systematische verkrachting in
een oorlogssituatie geen vervolging kan zijn. In deze uitspraak gaat het
slechts om een risico van verkrachting.

Het feitelijk uitgangspunt in deze uitspraak is eenvoudigweg dat er geen
sprake was van systematische verkrachting.

Verder heeft de Hoge Raad zich in het geheel niet uitgelaten over de
verhouding tussen het gevaar van verkrachting en art. 3 EVRM. Wat dat betreft
is de Conclusie van Advocaat-Generaal Mok, hoe sympathiek ook, teleurstellend.
Terwijl de relevantie van seksueel geweld in asielzaken al jaren onderwerp was
van verhitte discussies, stapt Mok er met zevenmijlslaarzen doorheen. Zijn
standpunt is honorabel; maar omdat het zijn wens was dat de Hoge Raad zijn
standpunt overnam, had hij de situatie beter moeten analyseren en een
effectievere argumentatie aan de Hoge Raad moeten aanbieden. Stellen dat iets
‘evident’ is en beladen verwijzingen naar de jaren dertig helpen de zaak van
vrouwelijke vluchtelingen niet. Ze doen weinig anders dan aantonen dat Mok een
welwillende man is.

Kortom: wat ons betreft had de Hoge Raad een andere uitspraak gedaan.
Dat was juridisch goed mogelijk geweest. Elders is betoogd dat uit de
bewoordingen van deze uitspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de
Hoge Raad zich wat ongemakkelijk voelt bij haar eigen oordeel (pleitnota van
Thomas Spijkerboer voor de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 25
juli 1991, NAV 1991). De Hoge Raad vindt dat hij niet anders kan; het is een
netelige kwestie, de schade is beperkt. De Hoge Raad is voorzichtig te werk
gegaan.

Annelies Schutte en Thomas Spijkerboer

Wetgeving

Wijziging art. 119 EEG-Verdrag

Art. 119 EEG-Verdrag is gewijzigd maar de definitieve tekst ligt nog
niet vast. Er zijn diverse teksten in omloop. Een hiervan is de volgende:

Protocole ad article 119 du traite instituant la Communaute europeenne

1. Aux fins de l’application de l’article 119 du traite instituant la
Communaute europeenne, des prestations en vertu d’un regime professionnel de
securite ne seront pas considerees comme remuneration si et dans la mesure ou
elles peuvent etre attribuees aux periodes d’emploi anterieures au 17 mai
1990, exception faite pour les travailleurs ou leurs ayants droits qui ont,
avant cette date, engage une action en justice ou introduit une reclamation
equivalente selon le droit national applicable.

Rechters

Mrs Snijders, De Groot, Hermans, Boekman, Heemskerk, A-G Mok