Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Verbod op de executie van verbeurde dwangsommen, nu op grond van
deskundigenrapportage aannemelijk is dat de vrouw in een zodanig slechte
psychische toestand verkeerde dat zij niet in staat was aan het contactverbod
te voldoen. De dwangsom, beoogd als prikkel tot nakoming, verloor onder die
omstandigheid zin en betekenis.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN HOGER BEROEP.

De partijen worden hierna (ook) de man en de vrouw genoemd. Op 7 december
1995, 4 juli 1996, 5 december 1996 en 20 november 1997 heeft het hof
tussenarresten in deze zaak uitgesproken, waarnaar hier wordt verwezen voor
het verloop van het geding in hoger beroep tot die dag.

Ingevolge laatstgenoemd tussenarrest heeft de daarbij benoemde deskundige
M.A. Polak, psychiater, tezamen met P. Ventevogel, psychiater i.o., een
schriftelijk ondertekend deskundigenbericht (met bijlagen), gedateerd 28
september 1998, uitgebracht. Dit bericht bevindt zich onder de stukken van
het geding. Beide partijen hebben zich bij schriftelijke conclusies
uitgelaten over het deskundigenbericht.

Ten slotte is recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de
inhoud wordt beschouwd als hier ingevoegd.

2. BEOORDELING

2.1 Het hof blijft bij het in de tussenarresten, meer in het bijzonder dat
van 20 november 1997, overwogene en besliste.

2.2 Het gaat in deze zaak over het volgende.
a) Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Na de echtscheiding heeft de man
een woning gekocht die (nagenoeg) om de hoek ligt van de door de vrouw
bewoonde woning.
b) Bij in kort geding gewezen en uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis
van 12 april 1991 heeft de president van de rechtbank te Amsterdam op
vordering van de man de vrouw onder meer verboden “op enigerlei wijze contact
op te nemen met B.” waarbij een dwangsom van ƒ 500 gesteld werd op iedere
overtreding van het verbod. Dit vonnis is op 18 april 1991 aan de vrouw
betekend. Bij arrest van 10 september 1992 heeft dit hof, op het door de
vrouw ingestelde hoger beroep het vonnis bekrachtigd.
c) Op 12 september 1991 heeft de man de vrouw bij deurwaardersexploit
aangezegd dat zij telefonisch het onder b) genoemde verbod gedurende de
periode van 15 tot en met 18 mei 1991 65 maal had overtreden, hetgeen in een
totaal aan dwangsommen van ƒ 32.500 resulteert.
d) Vervolgens heeft de man op 26 september 1991 en op 7 oktober 1991
executoriale (derden)beslagen gelegd op de woning van de vrouw en onder twee
bankinstellingen, zulks ter verkrijging van betaling van genoemd bedrag van ƒ
32.5000
e) De man heeft de onder c) genoemde telefoongesprekken op cassettebandjes
opgenomen en vervolgens laten uittypen. Deze uitgetypte tekst bevindt zich
onder de stukken.
f) de vrouw was destijds wegens psychische klachten onder behandeling van
haar huisarts P.. Een schriftelijke verklaring van die arts van 4 oktober
1991 houdt onder meer in dat hij de vrouw in mei 1991 “zeker verminderd
toerekeningsvatbaar” achtte en dat zij naar zijn mening “voor haar handelen
in deze periode niet aansprakelijk gesteld (kan) worden”.
g) de vrouw is vanaf maart 1991 een tijdlang in therapie geweest bij de
Jellinekkliniek in Amsterdam, waar zij af en toe ook intern verbleef.
h) Bij de het geding voor de president inleidende dagvaarding vorderde de
vrouw als eiseres primair, kort gezegd, opheffing van de gelegde beslagen en
een verbod op de man verdere executiemaatregelen te nemen, zulks op verbeurte
van een dwangsom. Aan die vordering legde zij tegen de achtergrond van de
vaststaande feiten, onder meer en voorzover thans van lang, ten grondslag dat
zij in mei 1991 niet in staat was om haar wil te bepalen, dat zij derhalve in
de onmogelijkheid verkeerde aan het vonnis van 12 april 1991 te voldoen en
dat zij op grond van haar geestelijke gesteldheid ongevoelig was voor de
prikkel tot nakoming die de dwangsom beoogt te zijn.
i) Na door de man gevoerd verweer heeft de president bij het vonnis a quo van
7 november 1991 de man geboden de executie van het vonnis van 12 april 1991
op te schorten totdat op het hoger beroep van dit vonnis beslist zou zijn,
heeft hij de gelegde beslagen opgeheven en heeft hij ieder van partijen in de
eigen kosten verwezen.
De president overwoog daartoe, zakelijk weergegeven, dat een dwangsom een
prikkel tot nakoming moet zijn, dat daarbij essentieel is dat de veroordeelde
die prikkel daadwerkelijk moet voelen en om die reden in staat is aan de
veroordeling te voldoen en, tenslotte, dat in redelijkheid niet gezegd kan
worden dat zo’n situatie zich hier voordoet omdat – ook al ontbreekt een
verklaring van een psychiater – uit de tekst van de telefoongesprekken en uit
de verklaring van de huisarts voldoende blijkt dat de vrouw niet, althans
niet in voldoende mate, besefte wat zij deed.

2.3 De grieven van de man vechten de beslissing van de president en de
gronden waarop die rust aan en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Blijkens de gegeven toelichting berust zijn appèl met name op de klachten dat
de president op de stoel van de psychiater is gaan zitten, dat ook de
huisarts geen psychiater is, dat de vrouw wel degelijk besefte wat zij deed,
dat het hof in zijn voornoemd arrest van 10 september 1992 de dwangsommen
gehandhaafd heeft en dat de president – gezien het bepaalde in artikel 611d,
lid 2 Rv – niet bevoegd was tot een (impliciete) opheffing van de dwangsommen
aangezien het om reeds verbeurde dwangsommen ging.

2.4 Bij zijn in deze zaak op 20 november 1997 gewezen tussenarrest heeft het
hof een deskundig onderzoek door een psychiater nodig geoordeeld ter
beantwoording van de volgende vragen:
“1. Hoe was de psychische toestand van S. in de periode van 12 april 1991 tot
7 november 1991, en in het bijzonder in het tijdvak 15 tot en met 18 mei
1991;
2. was zij gedurende deze periode in staat vrijelijk haar wil te bepalen, in
het bijzonder ten aanzien van haar gewezen echtgenoot, meer in het bijzonder
was zij in staat een contactverbod met hem na te komen?
3. heeft u nog andere opmerkingen die voor de beslissing van het geschil van
belang kunnen zijn?”

2.5 Bij het hier als ingelast te beschouwen deskundigenbericht van 28
september 1998 zijn die vragen als volgt beantwoord:
vraag l: “Er was bij onderzochte sprake van alcoholmisbruik en waarschijnlijk
alcoholverslaving. In het tijdvak van 15 tot 18 mei was er sprake van
ernstige zelfverwaarlozing, verwaarlozing van de woonomgeving en mogelijk een
aan alcohol gerelateerd delirant toestandsbeeld. In hoeverre er overige
psychiatrische comorbiditeit meespeelde is niet meer vast te stellen.”
vraag 2: “Er zijn aanwijzingen gevonden voor oordeels- en kritiekstoornissen
gedurende de periode 15 tot 18 mei 1991:
– de verwarde inhoud van de verbatim verslagen van de door onderzochte
gevoerde telefoongesprekken,
– de symptomen zoals door mw M. gerapporteerd: hallucinaties, achterdocht,
verwardheid; Iemand met een delirant toestandsbeeld is wisselend oordeels en
kritiekgestoord. Periodes van helder bewustzijn en goed oriëntatie worden
afgewisseld met periodes van een verlaagd bewustzijn en verwardheid. Iemand
met een delier is vaak niet in staat de consequenties van het eigen gedrag te
overzien. Het is niet met zekerheid vast te stellen of zij in staat was
vrijelijk haar wil te bepalen, omdat niet met zekerheid is vast te stellen
hoe haar psychische toestand in de periode 15-18 mei was. Het is zeer wel
denkbaar dat zij, gezien de mogelijkheid dat zij in delirante toestand
verkeerde, niet in staat was het contactverbod na te komen.”
vraag 3: “Neen.”

2.6 Op grond van de bevindingen van de deskundigen acht het hof – ook al
kunnen de deskundigen dienaangaande geen absolute zekerheid geven – voldoende
aannemelijk geworden dat de vrouw in de periode van 15 tot en met 18 mei 1991
in een zodanig slechte psychische toestand verkeerde dat zij niet in staat
was aan de veroordeling – het contactverbod – te voldoen. De dwangsom, beoogd
als prikkel tot nakoming, verloor onder die omstandigheid zin en betekenis.
In de beslissing van de president ligt, zoals de man terecht opmerkt,
besloten dat een vordering tot opheffing van de dwangsommen (over die
periode), ware zij ingesteld, toegewezen had moeten worden. Anders dan de man
meent staat het bepaalde in artikel 611d, lid 2 Rv daaraan niet in de weg
omdat die wetsbepaling slechts ziet op dwangsommen die verbeurd zijn voordat
de onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen intreedt. Die
situatie doet zich in casu niet voor.
Ook het gegeven dat het hof het vonnis waarbij het contactverbod annex
dwangsom werd opgelegd, bekrachtigd heeft, staat niet in de weg aan het
oordeel dat het voor de vrouw niet mogelijk was dit verbod na te leven.

2.7 Hetgeen door de man in zijn “conclusie na rapportage” wordt aangevoerd,
is ontoereikend om de bevindingen en het oordeel van de deskundigen aan te
tasten en geeft evenmin aanleiding aan de deskundigen een nader rapport te
vragen. Wat dit laatste betreft overweegt het hof voorts nog dat de man
weliswaar stelt dat hij niet in de gelegenheid gesteld is vragen c.q.
verzoeken aan de deskundigen te stellen c.q. te doen, maar dat hij geen
vragen of verzoeken noemt waarvan in redelijkheid aangenomen kan worden dat
zij de deskundigen tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

2.8 De slotsom is dat de grieven geen doel treffen en dat het beroepen vonnis
moet worden bekrachtigd met verwijzing van de man in de op het hoger beroep
gevallen kosten, die van het deskundigenonderzoek daaronder begrepen.

3. BESLISSING

Het hof :
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst B. in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten,
voor zover tot heden aan de kant van S. gevallen, op ƒ 5.400 alsmede in de
kosten van het deskundigenbericht ad ƒ 2.301,75 waarop door hem ingevolge
laatstgenoemd tussenarrest reeds een voorschot van ƒ 2.370 betaald is, welk
bedrag van ƒ 5.400 betaald dient te worden aan de griffier van het hof
ingevolge artikel 57b Rv wegens: eigen bijdrage griffierecht ad ƒ 300 en
salaris van de procureur ad ƒ 5.100;

verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij
voorraad.

Noot:

Een echtscheiding met langdurige nasleep, waarbij de rol van belager dit maal
voor de vrouw is. Het contactverbod dat de man toegewezen heeft gekregen
wordt door haar overtreden wanneer zij hem gedurende vier dagen ‘plat’ belt.
Prompt vordert de man de verschuldigde dwangsommen en laat beslag leggen op
(on)roerende goederen van zijn ex-echtgenote. De vrouw verweert zich door te
stellen dat ze in de betreffende periode niet geheel ‘compos mentis’ was; zij
had psychische klachten, was daarvoor in behandeling bij haar huisarts en
bovendien gedurende korte tijd opgenomen in de Jellinek-kliniek. Zij was, is
haar stelling, destijds niet ontvankelijk voor de prikkel gelegen in de
dwangsom gesteld op overtreding van het contactverbod.
Het verweer van de vrouw vindt gehoor, het beslag wordt opgeheven. Dat er
geen verklaring van een psychiater is overlegd door de vrouw doet volgens de
president niet ter zake; hij acht zich voldoende voorgelicht om in
redelijkheid te kunnen besluiten. Deze psychologische redenering van de
‘koude grond’ bevalt de man niet en hij haalt zijn gelijk bij het hof. Ook
stelt hij dat opheffing van de dwangsommen juridisch niet mogelijk is, omdat
deze al verbeurd waren. Anders gezegd: nu de rechter ten tijde van toewijzing
van het contactverbod met de daaraan verbonden dwangsom blijkbaar geen
twijfels had over de geestelijke capaciteiten van de vrouw, kan dit oordeel
achteraf niet ongedaan worden gemaakt door het verbod – na ommekomst van één
maand – te ontkrachten door sanctionering daarvan onmogelijk te maken.
Het hof gelast een deskundigenrapportage. Inmiddels zijn we dan wel zeven
jaar verder, zodat de rapportage noodzakelijkerwijs berust op schriftelijke
bronnen. De deskundige geeft – hoe kan het ook anders – geen sluitend oordeel
over de toenmalige geestestoestand van de vrouw. Voor het hof is de door de
deskundige gegeven indicatie van geestesverwarring echter voldoende: de man
wordt in het ongelijk gesteld. Ook het argument dat de dwangsom reeds was
verbeurd wordt verworpen: de gedaagde is immers niet in staat is geweest aan
de hoofdverplichting te voldoen.
Deze uitspraak roept vraagtekens op. Niet alleen ten aanzien van het
rechterlijk oordeel, maar ook over de daarmee samenhangende effectiviteit van
kort geding-voorzieningen in zaken waarin sprake is van belaging. In beginsel
geldt als uitgangspunt dat de gedaagde geestelijk in staat moet zijn de
strekking van de veroordeling te begrijpen en de daaruit voortvloeiende
verplichtingen na te komen (art. 6: 162 lid 3 BW). Hierop wordt in art. 6:
165 lid 1 BW echter een uitzondering gemaakt, waar staat bepaald dat
geestelijke en lichamelijke tekortkomingen onrechtmatig handelen niet
disculperen. Anders dan in het vervallen Burgerlijk Wetboek heeft de wetgever
een geestelijk of lichamelijk gebrek niet willen aanmerken als
schulduitsluitingsgrond; de aansprakelijkheid jegens de derde blijft bestaan.
Wél kan zo’n gebrek aanleiding geven tot matiging ex art. 6: 109 BW.
De enige rechtsgrond die de aansprakelijkheid in het regime van het (nieuw)
BW doet vervallen is een overmachtssituatie. Van een externe drang die in het
licht van de omstandigheden het handelen van de vrouw zou kunnen
rechtvaardigen is hier geen sprake. Kan het handelen van de vrouw dan worden
verontschuldigd op grond van een door van buiten af komende omstandigheden
veroorzaakte interne, psychische drang die de vrouw heeft gebracht tot haar
belagingsactiviteiten? En is de keuze van de man om bijna om de hoek van zijn
ex-echtgenote te gaan wonen hier een factor van belang?
Nu noch de president, noch het hof in hun uitspraak uitsluitsel geven over de
aanwezigheid van overmacht hou ik het erop dat deze niet aanwezig wordt
geacht. Dat zou echter betekenen dat de vrouw onverminderd onrechtmatig heeft
gehandeld tegenover de man en dat het beslag onterecht is opgeheven.
Uitgaande van een omgekeerde redenering, dat wil zeggen wanneer – in strijd
met art. 6: 165 BW – wordt aangenomen dat een (tijdelijke) geestesstoornis in
de weg staat aan toerekening van het handelen, lijkt toewijzing van een
voorziening in kort geding weinig zinvol: nakoming daarvan is immers niet
afdwingbaar omdat de op overtreding gestelde dwangsom niet kan worden geïnd.
Ongeacht vanuit welke hoek men redeneert lijkt de conclusie te moeten zijn
dat een kort geding-procedure in zaken waarin sprake is van belagingsachtige
activiteiten weinig zinvol is. Bij veel gedaagden die worden beschuldigd van
onrechtmatige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer onbreekt immers het
inzicht in de verwijtbaarheid van hun handelen, althans zijn er (tijdelijke)
psychische tekortkomingen aan te voeren die het verwijt aantasten. Eenzelfde
probleem doet zich voor bij de handhaving van het recent ingevoerde
belagingsartikel (art. 385a Sr; zie hierover: Katinka
Lünnemann, Commentaar op het initiatiefwetsvoorstel ‘belaging’, Nemesis 1999,
nr. 5, katern, p. 32-37). Het daarvoor benodigde opzet zal immers moeilijk
bewezen kunnen worden, zeker binnen het striktere regime van de
strafrechtelijke bewijsregels.
Hoe kunnen we ontsnappen uit dit dilemma? Toewijzing van een niet afdwingbare
voorziening in kort geding wegens belagingsachtige activiteiten laat het
slachtoffer in de kou staan, en dwingt hem of haar een beroep te doen op het
strafrecht. Het vereiste opzet kan daar parten spelen, naast andere problemen
die liggen besloten in de veelal relationeel bepaalde aard van de
problematiek. Bovendien biedt het strafrecht het slachtoffer geen middel om
zelfstandig op te treden.
Wellicht biedt een zekere ‘aankleding’ van het kort geding een uitweg uit de
impasse. Uitgangspunt moet dan zijn dat de gevraagde voorziening wordt
afgewezen wanneer, zoals in het onderhavige geval, op voorhand is te voorzien
dat gedaagde zich niet aan de hoofdveroordeling zal kunnen houden. Naar de
eiser toe zal zo’n afwijzing voldoende onderbouwd moeten worden, opdat deze
zich gesteund weet in zijn pogingen om langs andere weg bescherming te
verwerven tegen inbreuken op de persoonlijke levenssfeer (bijv.
strafrechtelijk of gedwongen hulpverlening). Zo’n gemotiveerde afwijzing
verondersteld dat de rechter zich laat voorlichten over de geestesvermogens
van de gedaagde. Vertrouwen op eigen psychologische (leken-)inzichten lijkt
mij daarbij onvoldoende.

Renée Kool

Rechters

Mrs. Westermann-van Rooyen, Smit, Cornelissen