Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Partijen twisten in het kader van hun echtscheiding over het gezag over hun
minderjarige kinderen. De man wenst gezamenlijk gezag, terwijl de vrouw
eenhoofdig gezag wil. Het enkele feit dat één van de ouders eenhoofdig gezag
wenst, is onvoldoende grond voor vaststelling daarvan. Een verstoorde
communicatie tussen de ouders is op zichzelf evenmin voldoende reden voor
eenhoofdig gezag. Het belang van het kind is doorslaggevend. Het Hof heeft
echter i.c., gelet op de ernst van de communicatieproblemen, terecht
geoordeeld dat het in het belang van het kind is om het gezag aan de moeder
toe te wijzen.

Volledige tekst

Hof:

5. Met betrekking tot het gezag stelt de man dat niet is gebleken dat
handhaving van het gezamenlijk gezag niet in het belang van de kinderen van
partijen zou zijn. Dat in het kader van voorlopige voorzieningen onlangs de
raad is verzocht ten behoeve van de omgangsregeling een onderzoek in te
stellen is geen beletsel voor voortzetting van het gezamenlijk gezag. De
relatie tussen de partijen in de nieuwe situatie is groeiende. Er is volgens
de man dan ook geen acceptabel belang om alleen de vrouw te belasten met het
gezag, hetgeen bovendien het gevaar meebrengt de loyaliteit van de kinderen
jegens de man in het gedrang te brengen.

6. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter
terechtzitting is naar voren gekomen dat de partijen slecht met elkaar
communiceren, zelfs over kleine dingen. Zij communiceren thans uitsluitend
via brieven. De vrouw meent dat de nieuwe wet, welke is ingegaan op 1 januari
1998, niet van toepassing is.

7. Omdat een specifieke overgangsbepaling in de desbetreffende wet van 30
oktober 1997, Stb. 506, ontbreekt, moet ervan worden uitgegaan dat deze
onmiddellijke werking heeft en dat dus op beëindiging van het gezamenlijke
gezag in verband met scheiding artikel 1:251 BW moet worden toegepast, zoals
dit sedert 1 januari 1998 luidt.

8. Blijkens lid 2 van dit artikel staat thans voorop, dat bij scheiding de
ouders het gezamenlijk gezag behouden dat zij dan hebben en dat, indien zij
dit niet wensen, een gezagsvoorziening moet worden verzocht. Beoogd is
hiermee, aldus de toelichting bij de bepaling (23714, nr. 7, p. 7), de
inmenging van de overheid in het familie- en gezinsleven zo beperkt mogelijk
te houden. Het voortduren van het gezamenlijke ouderlijk gezag wordt als
regel in het belang van het kind geacht. Het is dan, blijkens de toelichting
(23714, nr. 11, p. 12), aan de ouder die alleen met het gezag wenst te worden
belast, om aan te geven waarom het belang van het kind beter is gediend met
toedeling van het gezag aan deze ouder alleen.

9. Het hof is van oordeel dat de moeder hierin is geslaagd. Evenals onder het
recht van voor 1 januari 1998 is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders
in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en
dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg
kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over
situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet
klem of verloren raakt tussen de ouders. Nu is gebleken dat de ouders
uitsluitend via brieven met elkaar communiceren en beiden hebben erkend dat
de communicatie tussen hen zodanig slecht verloopt dat gezamenlijk overleg,
danwel het maken van goede afspraken er voorlopig niet in zit, acht het hof
het in het belang van de beide kinderen, dat het gezag aan één ouder zal
toekomen. Nu niet ter discussie staat dat de moeder de kinderen goed verzorgt
en opvoedt, zal het hof de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen. Ter
zitting heeft de vrouw toegezegd de man bij de voorbereiding van belangrijke
beslissingen ten aanzien van de kinderen te zullen betrekken.

Cassatiemiddel:

Schending, meer in het bijzonder van art. 1:251 BW en art. 8 EVRM en/of van
het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid
met zich brengt, omdat het Hof heeft overwogen en beslist als vermeld in het
hier als ingelast te beschouwen arrest, waarvan beroep, ten onrechte om de
navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

1.1. In ro. 9 bekrachtigt het Hof de in appèl bestreden beschikking van de
Rechtbank te ‘s-Gravenhage, waarbij is bepaald dat voortaan alleen aan de
vrouw het gezag toekomt over de minderjarige kinderen van partijen. Door
aldus te beslissen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting, althans is ’s Hofs oordeel in het licht van de inhoud van de
gedingstukken en ’s Hofs overige overwegingen onbegrijpelijk en/of
onvoldoende gemotiveerd.

1.2. Na in ro. 8 terecht als uitgangspunt te hebben geformuleerd dat 1) in
het onderhavige geval op de beslissing omtrent het gezag art. 1:251 BW van
toepassing is, zoals dit artikel sedert 1 januari 1998 luidt 2) blijkens het
tweede lid van dit artikel als hoofdregel geldt dat de ouders het gezamenlijk
gezag behouden, waarmee, gelet op de toelichting bij deze bepaling beoogd is
om de inmenging van de overheid in het familie- en gezinsleven zo beperkt
mogelijk te houden (terwijl voorts geldt dat het voortduren van het
gezamenlijk ouderlijk gezag als regel in het belang van het kind wordt
geacht) en 3) dat het wettelijk uitgangspunt ertoe leidt dat het aan de ouder
is die alleen met het gezag wenst te worden belast om aan te geven waarom het
belang van het kind beter is gediend met de toedeling van het gezag aan deze
ouder alleen, gaat het Hof verder met te overwegen: “9. (…)”

1.3. Bij zijn beslissing heeft het Hof derhalve tot uitgangspunt genomen dat
voor voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding
vereist is dat op het moment van de beslissing omtrent de gezagsvoorziening
sprake is van een bepaalde vorm van communicatie tussen de ouders, die hierna
kortheidshalve zal worden aangeduid als “een goede communicatie”. Dit
uitgangspunt is onjuist. Deze voorwaarde valt niet in art. 1:251 lid 2 BW te
lezen en een dergelijke toetsing is in strijd met de ratio en systematiek van
de nieuwe wettelijke regeling. Uitgangspunt van art. 1:251 lid 2 BW is immers
dat het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding voortduurt – hetgeen als
regel in het belang van het kind wordt geacht – tenzij door de ouder die met
het eenhoofdig gezag wenst te worden bekleed aannemelijk wordt gemaakt dat en
waarom dit eenhoofdig gezag in het belang van het kind is. Gelet op dit
uitgangspunt zal de rechter dienen te toetsen wat in dít geval het belang van
het kind vergt, daarbij als startpunt nemend dat voortzetting van het
gezamenlijk ouderlijk gezag als regel in het belang van het kind is. Het is
derhalve in strijd met de wettelijke regeling om, zoals het Hof doet, als
regel voorop te stellen het vereiste van een goede communicatie om
vervolgens, na te hebben vastgesteld dat van een goede communicatie in de
door het Hof bedoelde zin in casu geen sprake is, daaraan de conclusie te
verbinden dat voor voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag geen
plaats is.

1.4. Opvallend is dat het Hof aan de door hem geformuleerde regel dat sprake
moet zijn van een goede communicatie toevoegt de woorden “zodanig dat het
kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders”. Voorzover het Hof daarmee
heeft bedoeld, dat, waar tussen ouders die niet goed met elkaar communiceren
het risico aanwezig is dat het gevaar van bekneld raken van het kind zich in
de toekomst zal verwezenlijken, dit enkele risico voldoende is om de andere
ouder het ouderlijk gezag te ontnemen, heeft het Hof evenzeer blijk gegeven
van een onjuiste rechtsopvatting. Dit risico is immers altijd aanwezig, ook
bij ouders die ten tijde van de gezagsvoorziening wel goed met elkaar kunnen
communiceren en die van rechtswege het gezamenlijk ouderlijk gezag hebben
voortgezet. Om die reden ook is het gezamenlijk gezag steeds op verzoek van
één van de ouders op grond van art. 1:252n BW wijzigbaar. Ook dan is het
toetsingscriterium het belang van het kind. Omzetting van een eenhoofdig
gezag naar gezamenlijk ouderlijk gezag op grond van art. 1:253o BW is echter
slechts mogelijk op gezamenlijk verzoek van beide ouders. De beslissing om
het gezag aan één van de ouders op te dragen, heeft derhalve tot gevolg dat
de ouder die voortzetting van het ouderlijk gezag wenst daartoe nimmer meer
een verzoek kan indienen, dan met medewerking van de andere ouder. Nu
derhalve enerzijds het risico dat een kind bekneld raakt tussen zijn ouders
nooit is uit te sluiten en de wet uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid
om, bij gerezen problemen alsnog een eenhoofdig gezag toe te kennen aan een
van de ouders, terwijl anderzijds een beslissing om het gezamenlijk ouderlijk
gezag niet te continueren voor de ouder aan wie het gezag ontnomen wordt een
inmenging in zijn recht op “family life” betekent, die niet, anders dan met
medewerking van de ouder die met het eenhoofdig gezag wordt belast, ongedaan
kan worden gemaakt, is het onjuist om, zoals het Hof heeft gedaan, op grond
van de enkele mogelijkheid dat de gezamenlijke gezagsuitoefening ook na de
afloop van de echtscheidingsprocedure niet van de grond zal komen en het risico
dat het kind daardoor tussen de ouders bekneld zal raken, daaraan de
conclusie te verbinden dat eenhoofdig gezag dus in het belang van het kind
is.

1.5. Mocht ro. 9 van de beschikking aldus gelezen moeten worden dat het Hof
van oordeel is, dat in casu concrete aanwijzingen bestaan, dat de kinderen
bekneld of verloren (dreigen) te raken tussen de ouders, dan is dat oordeel
onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk. Gelet op de verstrekkende
gevolgen die de beslissing (nu en in de toekomst) heeft voor de ouder aan wie
het ouderlijk gezag wordt ontnomen, dienen aan beslissingen als de
onderhavige immers zware motiveringseisen te worden gesteld, in dier voege
dat uit de beschikking althans blijkt, welke belangen de feitenrechter tegen
elkaar heeft afgewogen en waarom die belangenafweging naar zijn oordeel tot
de conclusie leidt dat in casu het belang van het kind vergt dat in plaats
van voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag een van de ouders met
het eenhoofdig gezag dient te worden bekleed. In die motiveringsverplichting
is het Hof in dit geval tekort geschoten. Het oordeel van het Hof is voorts,
in het licht van de gedingstukken, onbegrijpelijk, omdat het proces-verbaal,
noch de overige processtukken, enig aanknopingspunt bieden voor de
veronderstelling dat de kinderen in dit geval bekneld zijn geraakt of dreigen
te raken tussen de ouders.

2. Aanvulling en toelichting op het middel

2.1 Als aanvulling en toelichting op de onderdelen 1.3 en 1.4 diene het
volgende. Art. 1:251 lid 2 BW is gewijzigd in het kader van wetsontwerp 23
714, betreffende de wijzigingen van het burgerlijk wetboek in verband met
invoering van medevoogdij en gezamenlijke voogdij. De wijziging is eerst
voorgesteld bij nota van wijziging van 15 mei 1996. In de toelichting op deze
nota van wijziging wordt daarover het volgende opgemerkt:
“e. Ten slotte wordt, mede naar aanleiding van het advies van de Nederlandse
Gezinsraad over dit wetsvoorstel, voorgesteld onder de regel dat na scheiding
steeds een beslissing nodig is over het gezag over de kinderen, ook als de
ouders het gezag gezamenlijk willen blijven uitoefenen, te wijzigen in die
zin dat in principe de ouders het gezamenlijk gezag dat zij hebben, houden en
dat, indien de ouders niet willen dat het gezamenlijk gezag voortduurt een
gezagsvoorziening verzocht moet worden. Daarmee wordt de inmenging bij
scheiding in het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven
(artikel 8 EVRM) door de overheid zo beperkt mogelijk gehouden.” Nota van
wijziging, Tweede Kamer, Vergaderjaar 1995-1996, 23 714, nr. 7, pag. 7. De
woorden “in het belang van het kind” zijn in een nog later stadium van het
wetgevingsproces toegevoegd, zulks naar aanleiding van een amendement van de
leden Dietrich en J.M. de Vries. Tijdens de behandeling van het wetsontwerp
bij de Eerste Kamer wordt door de staatssecretaris over het in art. 1:251 lid
2 opgenomen criterium onder meer het volgende opgemerkt:
“(…) deze leden hebben gelijk dat de gedachtenontwikkeling thans duidelijk
in de richting gaat dat in beginsel ook na een scheiding beide ouders
gelijkelijk met het gezag over het kind of de kinderen bekleed dienen te
blijven. Dit uitgangspunt is in het onderhavige wetsvoorstel in de
voorgestelde wijziging van art. 251 verwoord. De verantwoordelijkheid die de
ouders tijdens huwelijk gezamenlijk ten aanzien van hun kinderen hadden,
blijft na ontbinding van het huwelijk in principe bestaan. Dat betekent
overigens niet dat de ouders tegen hun uitdrukkelijke wens in deze
gezamenlijke verantwoordelijkheid moeten blijven uitoefenen. Op verzoek van
beiden of één van hen kan de rechter in het belang van het kind het gezag aan
één van beiden doen toekomen.”

Memorie van antwoord, Eerste Kamer, Vergaderjaar 1996-1997, 23 714, nr. 238b,
pag. 1.

2.2 De voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag is dus de hoofdregel.
Deze hoofdregel is gebaseerd op twee peilers: het belang van het kind is als
regel het meest met voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag gediend
en voor de ouder aan wie het ouderlijk gezag wordt ontnomen betekent
ontneming van het gezag een inmenging in zijn “family life”.
Zie:
– EHRM, R. v. United Kingdom 8 juli 1987 (Publ. Hof, Serie A, Vol. 121, par.
64);
– EHRM, Nielsen, 28 november 1988 (Publ. Hof, Serie A, Vol. 144, par. 61 en
NJ 1991, 541, m.nt. E.A.A.)
Weliswaar kan, aldus het tweede lid van art. 8 EVRM, inmenging
gerechtvaardigd zijn indien zij berust op de wet en noodzakelijk is in
verband met – voor zover hier van belang – de eisen van een democratische
samenleving, maar een dergelijke inmenging behoort niet verder te gaan dan
door de omstandigheden van het geval – waaronder in de eerste plaats de
belangen van de kinderen – wordt gerechtvaardigd.

Vergelijk ook:
– HR 9 juni 1995, NJ 1996, 16 (rov. 3.1).

2.3 Of het belang van het kind, afgewogen tegenover het belang van de ouder
die voortzetting van het gezamenlijk gezag wenst, vergt dat het ouderlijk
gezag aan één van de ouders wordt toegekend, dient derhalve uitsluitend aan
de hand van de omstandigheden van het geval te worden beantwoord. Het Hof
heeft dit miskend – en daarmee art. 8 EVRM geschonden – door als regel voorop
te stellen dat een goede communicatie tussen de ouders een noodzakelijk
vereiste is voor voortzetting van het ouderlijk gezag.

2.4 Ongewenst gevolg van de toetsingsmethode van het Hof is dat de
communicatie een machtsmiddel van de verzorgende ouder blijft. Dit klemt
temeer, nu het niet ongebruikelijk is dat partijen tijdens een scheiding (en
vlak daarna) tijdelijk niet goed kunnen communiceren. Ook om die reden is het
onjuist om het “communicatievereiste” van doorslaggevende betekenis te achten
in een geval waarin de ouders zeer recent uit elkaar zijn gegaan.
Zie:
– S. van Gestel, Beëindiging gezamenlijk gezag, Advocatenblad 4 september
1998, pag. 899-900.
Van Gestel plaatst om die reden ook kritische kanttekeningen bij een
beschikking van de Rechtbank Amsterdam waarin, evenals in dit geval, op grond
van de overweging dat de communicatie tussen partijen niet goed is, aan de
vrouw het gezag over de kinderen werd toegekend. Van Gestel merkt daarover
op:
“Van ouders moet worden verlangd dat zij er alles aan zullen doen de
communicatie tussen hen in die zin te verbeteren, dat zij in ieder geval
gezamenlijke beslissingen over hun kinderen kunnen nemen. De ouder die alleen
met het gezag wenst te worden belast, zal dan de rechter moeten uitleggen
waarom de communicatie niet kan worden verbeterd. Indien deze eis niet wordt
gesteld vrees ik dat de ouder, die voor het grootste gedeelte de kinderen
heeft verzorgd en opgevoed, net als in het verleden nog steeds een
machtsmiddel heeft.”

Deze uitspraak van Van Gestel wordt door verzoeker geheel onderschreven.

2.5 Zoals in onderdeel 1.4 van het middel is betoogd is een beslissing om een
van de ouders met het éénhoofdig gezag te belasten in die zin onomkeerbaar
dat gezamenlijk ouderlijk gezag nadien nog slechts verkregen kan worden op
gezamenlijk verzoek van de ouders (art. 1:253o BW). Met name wanneer er een
nieuwe partner in het spel is, kunnen er voor de ouder die met het éénhoofdig
gezag belast is echter oneigenlijke motieven bestaan om daaraan nu juist niet
mee te werken. Het gevaar bestaat immers dat de ouder aan wie het gezag
ontnomen wordt nog verder “buiten spel” wordt gezet, doordat de ouder die met
het éénhoofdig gezag is belast na verloop van drie jaar op grond van art.
1:253t BW de rechtbank verzoekt om hem of haar tezamen met de nieuwe partner
te belasten met het gezamenlijk gezag. Een dergelijk verzoek zal slechts
worden afgewezen indien, mede in het licht van de belangen van de andere
ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek de belangen
van het kind zouden worden verwaarloosd. Gelet op de formulering van deze
afwijzingsgrond kan de conclusie geen andere zijn dan dat een niet-ouder,
wanneer het verzoek om toedeling van het éénhoofdig gezag getoetst wordt
zoals het Hof in casu heeft gedaan, uiteindelijk in een veel betere positie
verkeert dan de ouder die continuering van het gezamenlijk gezag wenst. Het
“verzoek” van de ouder om het gezamenlijk gezag te mogen continueren wordt
immers afgewezen op grond van de enkele mogelijkheid dat in de toekomst de
kinderen bekneld kunnen raken tussen de ouders, terwijl het verzoek van de
nieuwe partner van de met het éénhoofdig gezag belaste ouder alleen wordt
afgewezen indien bij inwilliging van het verzoek een gegronde vrees bestaat
voor verwaarlozing van de belangen van het kind. Ook hieruit blijkt dat het
door het Hof gehanteerde toetsingscriterium onjuist is.

2.6 Als aanvulling en toelichting op onderdeel 1.5 wenst verzoeker nog het
volgende naar voren te brengen. Dat partijen alleen via brieven communiceren
en dat de communicatie tussen hen niet goed te noemen is, valt inderdaad uit
het proces-verbaal van de zitting van 10 juni 1998 af te leiden. Evenzeer
valt echter in dit proces-verbaal te lezen dat de vrouw heeft verklaard dat
de omgangsregeling langzaam wordt opgebouwd, dat zij het idee heeft dat de
man goed zijn best doet, dat partijen over de lagere school gezamenlijk een
beslissing hebben genomen en dat zij betreffende de medische situatie van de
kinderen alles aan de man doorgeeft. Kortom, uit het proces-verbaal komt het
beeld naar voren van een situatie die zich langzamerhand aan het verbeteren
is en niet dat van een situatie die geen enkel zicht biedt op een verbetering
in communicatie in de toekomst.

2.7 Door deze positieve ontwikkelingen die uit het proces-verbaal zijn af te
leiden niet (mede) in zijn overwegingen te betrekken, evenmin als de
omstandigheid dat partijen er wel in zijn geslaagd afspraken te maken over de
keuze van de basisschool, is het Hof tekort geschoten in zijn
motiveringsplicht en is ’s Hofs overweging dat gezamenlijk overleg tussen
partijen niet mogelijk is bovendien onbegrijpelijk.

2.8 Tenslotte zij nog het volgende opgemerkt. Verzoeker is de eerste om toe
te geven dat het schriftelijk communiceren niet de ideale vorm van
communicatie is. Partijen hebben daarvoor evenwel (tijdelijk) gekozen,
teneinde conflicten en daarmee mogelijke spanningen voor de kinderen te
voorkomen. Door niet het uit de weggaan van conflicten maar de wijze van
communicatie tussen de ouders bepalend te achten, heeft het Hof een arbitrair
criterium gekozen. Dient bijvoorbeeld over een schoolkeuze steeds telefonisch
of in persoon overleg gepleegd te worden, of kan dat, indien de keuzes en de
te maken afwegingen duidelijk zijn, ook schriftelijk? En, hoe vaak moeten de
ouders in persoon of telefonisch overleg plegen, teneinde van een “goede
communicatie” te kunnen spreken? Ook dit voorbeeld toont aan dat de door het
Hof ingeslagen weg een heilloze is. Toetsing aan het belang van het kind en
de omstandigheden van het geval is de enige juiste methode en niet toetsing
aan de intensiteit of kwaliteit van de communicatie van de ouders.

3. Samenvatting en conclusie

3.1 Het Hof heeft bij de beantwoording van de vraag of het verzoek van de
vrouw om toedeling van het eenhoofdig gezag voor toewijzing in aanmerking
kwam een verkeerd criterium toegepast door het “communicatie-vereiste” te
stellen en door niet te toetsen waarom in dit geval, gelet op de
omstandigheden van het geval, het belang van de kinderen toewijzing van dit
verzoek rechtvaardigt. Daarmee heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting aangaande (tekst en strekking van) art. 1:251 lid 2 BW en
heeft het voorts art. 8 EVRM geschonden. Gevolg van de door het Hof gevolgde
methode is dat de communicatie (of beter het gebrek daaraan) een machtsmiddel
in handen van de verzorgende ouder kan worden en dat beslissingen, die voor
de ouder aan wie het ontzag wordt ontnomen een bijzonder ingrijpend karakter
hebben, genomen worden op grond van arbitraire criteria als het al dan niet
voldoende zijn van al dan niet schriftelijke communicatie. Gevolg is ook dat
de ouder in een slechtere positie verkeert dan die van een eventuele nieuwe
partner ten behoeve van wie (na drie jaar) het “medegezag” wordt gevraagd.
Verder is ’s Hofs beschikking niet naar behoren gemotiveerd. Dit alles maakt
dat de beschikking van het Hof niet in stand kan blijven.

3.2 Bij gegrondbevinding van het middel zijn er geen feiten waaromtrent na
vernietiging nog een uitspraak zou moeten worden gedaan. De vraag of het Hof
zijn beslissing om aan de vrouw het éénhoofdig gezag toe te kennen kon
baseren op het gebrek aan een goede communicatie is een zuivere rechtsvraag,
zodat Uw Raad daaromtrent zelf een uitspraak kan doen. Verzoeker vraagt Uw
Raad dan ook om, indien mogelijk, de zaak zelf af te doen, zodat de
procedures tussen hem en zijn ex-echtgenote na het wijzen van het arrest door
Uw Raad als beëindigd kunnen worden beschouwd.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 7 mei 1997 ter griffie van de Rechtbank te ‘s-Gravenhage ingekomen
verzoekschrift heeft verweerster in cassatie – verder te noemen: de vrouw –
zich gewend tot die Rechtbank en verzocht:
– echtscheiding subsidiair scheiding van tafel en bed uit te spreken tussen
haar en verzoeker tot cassatie, verder te noemen: de man;
– te bepalen dat voortaan alleen aan haar het ouderlijk gezag zal toekomen
over de minderjarigen: B.Y., geboren in 1992, en J.E., geboren in 1993;
– een bijdrage vast te stellen van ƒ 500 per maand en per kind in de kosten
van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen, vermeerderd met
iedere uitkering die de man op grond van geldende wetten of andere regelingen
voor die minderjarigen kan of zal worden verleend;
– een bijdrage voor het levensonderhoud van de vrouw vast te stellen ad ƒ
4400 per maand. De man heeft verweer gevoerd tegen de door de vrouw verzochte
gezagsvoorziening alsmede tegen de hoogte van de bijdrage in de kosten van
verzorging en opvoeding van de minderjarigen en de hoogte van de bijdrage in
de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. Voorts heeft hij zelfstandig
verzocht om overeenkomstig het verzoek van de vrouw de echtscheiding uit te
spreken, te bepalen dat hij met de vrouw gezamenlijk belast blijft met de
uitoefening van het ouderlijk gezag over de minderjarigen, de kinderbijdrage
te bepalen op
ƒ 450 per maand en per kind en de bijdrage in de kosten van het
levensonderhoud van de vrouw op ƒ 2100 per maand, alsmede een omgangsregeling
vast te stellen zoals omschreven in zijn zelfstandig verzoekschrift. De vrouw
heeft tegen het verzoek van de man verweer gevoerd.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 13 januari 1998 de echtscheiding
tussen partijen uitgesproken, alle verzoeken van de vrouw toegewezen, en
iedere beslissing omtrent de vaststelling van een omgangsregeling
aangehouden. Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij
het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage.
Bij beschikking van 31 juli 1998 heeft het Hof voormelde beschikking van de
Rechtbank vernietigd, voor zover het de door de man aan de vrouw te betalen
alimentatie betreft, en, in zoverre opnieuw beschikkende, aan de vrouw, ten
laste van de man, met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking
is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, een alimentatie
toegekend van ƒ 2950 per maand. Voor het overige heeft het Hof de bestreden
beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd en hetgeen
in hoger beroep meer of anders is verzocht, afgewezen.
(…)

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vrouw heeft verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans het
beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt
tot verwerping van het beroep. De advocaat van de man heeft bij brief van 1
juni 1999 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het gaat in cassatie om het volgende. Partijen zijn gehuwd geweest. Zij
hebben twee, thans nog minderjarige kinderen, geboren in 1992 en 1993.
De vrouw heeft de Rechtbank verzocht om echtscheiding tussen partijen uit te
spreken. Daarbij heeft zij, voorzover in cassatie van belang, tevens verzocht
om als nevenvoorziening te bepalen dat voortaan alleen aan haar het ouderlijk
gezag zal toekomen over de kinderen van partijen. De man heeft geen verweer
gevoerd tegen het verzoek om echtscheiding doch heeft ten aanzien van de
nevenvoorziening verzocht te bepalen dat hij met de vrouw gezamenlijk belast
blijft met de uitoefening van het ouderlijk gezag over de minderjarigen.
De Rechtbank heeft de genoemde verzoeken van de vrouw toegewezen. Op het door
de man ingestelde hoger beroep heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank
ten aanzien van deze beslissingen bekrachtigd.

3.2. De vrouw heeft het verzoekschrift dat deze procedure heeft ingeleid,
vóór 1 januari 1998 ingediend. Evenals de Rechtbank heeft het Hof op de
nevenvoorziening art. 1:251 lid 2 BW van toepassing geacht, zoals deze
bepaling luidt sinds 1 januari 1998, zulks op de grond dat in de toen van
kracht geworden wet van 30 oktober 1997, Stb. 1998, 506, een specifieke
overgangsbepaling ontbreekt en derhalve ervan moet worden uitgegaan dat die
wet ten aanzien van de erin vervatte wijziging van art. 1:251 onmiddellijke
werking heeft. Dit oordeel is juist, nu niet slechts een specifieke
overgangsbepaling ontbreekt maar ook overigens de betrokken wettelijke
regeling geen aanleiding geeft om tot een ander oordeel te komen.

3.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden
vooropgesteld. Aan de thans in art. 1:251 lid 2 opgenomen regeling ligt de
wens ten grondslag om de inmenging bij scheiding in het recht op eerbiediging
van het familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM) door de overheid zo beperkt
mogelijk te houden (Kamerstukken II, 1995-1996, 23 714, nr. 7, p. 7). Aan de
aanvaarding van het amendement Dittrich-De Vries, waarbij de woorden “in het
belang van het kind” in lid 2 werden ingevoegd, komt blijkens het eraan
voorafgegane debat in de Tweede Kamer deze betekenis toe, dat de wetgever
buiten twijfel heeft willen stellen dat het enkele feit dat een van de ouders
zulks wenst, onvoldoende grond is om te bepalen dat het gezag over een kind
aan een van de ouders alleen toekomt, en dat een beslissing in deze zin
slechts dan gerechtvaardigd is indien de rechter na onderzoek tot het oordeel
komt dat deze in het belang van het kind is.

3.4. Het Hof heeft als uitgangspunt genomen dat voor een gezamenlijk gezag
vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke
gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over
hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn
vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen
voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
Tegen deze achtergrond heeft het Hof geoordeeld dat, nu is gebleken dat de
ouders uitsluitend via brieven met elkaar communiceren en beiden hebben
erkend dat de communicatie tussen hen zodanig slecht verloopt dat gezamenlijk
overleg, dan wel het maken van afspraken voorlopig niet te verwachten valt,
het in het belang van de beide kinderen is, dat het gezag aan één ouder zal
toekomen. Het middel betoogt terecht dat het ontbreken van een goede
communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de
echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn
afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het
ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Anders dan het
middel betoogt, is dit echter niet door het Hof miskend.
Het Hof is kennelijk van oordeel geweest dat de tussen de man en de vrouw
bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig waren dat er een
onaanvaardbaar risico was dat de kinderen klem of verloren zouden raken
tussen de ouders, indien zij het ouderlijk gezag gezamenlijk zouden blijven
uitoefenen, en dat niet te verwachten was dat hierin binnen afzienbare tijd
voldoende verbetering zou komen. Op grond hiervan was het Hof van oordeel dat
in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één ouder diende te
worden toegekend. Aldus gelezen geven ’s Hofs oordelen niet blijk van een
onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn niet onbegrijpelijk en zijn voldoende
gemotiveerd. Het Hof heeft zijn oordeel over de gebrekkige communicatie
tussen partijen kennelijk voornamelijk gebaseerd op de inlichtingen die
partijen aan het Hof hebben verstrekt bij de mondelinge behandeling. Het
stond het Hof vrij om hieraan conclusies te verbinden, zoals het Hof gedaan
heeft. Uit dit een en ander volgt dat geen van de klachten van het middel
gegrond is.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs. Roelvink, Neleman, Fleers, De Savornin Lohman; A-G Moltmaker