Instantie

Raad van Beroep Amsterdam

Samenvatting

Een zwangere werkneemster doet binnen enkele maanden na de aanvang van
het dienstverband een beroep op de ZW in verband met arbeidsongeschiktheid die
(mede) werd veroorzaakt door de zwangerschap. Als de uitkering op grond van
art. 44 lid 1b ZW wordt geweigerd gaat klaagster in beroep. De Raad van
Beroep oordeelt dat art. 44 lid 1b ZW in casu buiten toepassing moet blijven
wegens strijd met de Derde richtlijn. Vergelijk ook: RvB Amsterdam 28 april
1992, ZW 91/1534/4 , n.g.

Volledige tekst

1. Voor beroep vatbare beslissing

Datum: 18 augustus 1989

2. Feiten en procesverloop

Klaagster werkte sedert 18 februari 1988 als schoonmaakster bij
Intercare b.v. Daarnaast trad zij op 16 februari 1989 als schoonmaakster in
dienst bij Service Q b.v.

Zij meldde zich op 18 april 1989 (ook) ziek voor werkzaamheden bij
laatstgenoemde werkgeefster in verband met zwangerschapsverlof. Blijkens de
zwangerschapsverklaring werd de bevalling op 27 mei 1989 verwacht.

Bij bestreden beslissing is haar met betrekking tot haar ziekmelding per
18 april 1989 voor haar werkzaamheden bij service Q b.v. ziekengeld
geweigerd.

Hiertoe is onder meer overwogen:

“Opgemerkt zij dat ieder dienstverband op zich een aparte verzekering
ingevolge de Ziektewet met zich meebrengt.

Nu voor 16 februari 1989 niet in een tweede dienstbetrekking werkzaam
was, noch uit hoofde daarvan een uitkering krachtens de Ziektewet of W.W.
ontving, is de verzekering ingevolge de Ziektewet voor wat uw werkzaamheden
bij werkgever Service Q b.v. betreft op 16 februari 1989 aangevangen.

U heeft zich per 18 april 1989 ziekgemeld voor uw werkzaamheden bij
werkgever Service Q b.v. in verband met zwangerschapsverlof.

Blijkens de zwangerschapsverklaring werd de bevalling op 27 mei 1989
verwacht.

Bij aanvang verzekering ingevolge de Ziektewet voor wat uw werkzaamheden
bij werkgever Service Q betreft – 16 februari 1989 – was u, gelet op de
vermoedelijke bevallingsdatum reeds meer dan 22 weken zwanger.

Verder was u -voor wat uw dienstverband bij werkgever Service Q b.v.
betreft- gedurende de eerste 34 weken van uw zwangerschap meer dan 100
werkdagen, waarbij de zaterdagen worden meegeteld, niet verzekerd ingevolge de
Ziektewet.

Gezien vorenstaande maakt het bestuur van onze bedrijfsvereniging
gebruik van zijn bevoegdheid om met betrekking tot de ziekmelding per 18 april
1989 bij werkgever Service Q b.v. ziekengeld met ingang van 18 april 1989 te
weigeren.”

Klaagster kan zich niet met deze beslissing verenigen. Bij klaagschrift
is aangevoerd, dat de weigering van ziekengeld aan klaagster met toepassing
van artikel 44, lid 1, sub b Ziektewet (ZW) gedurende haar zwangerschaps- en
bevallingsperiode discriminerend is voor haar als vrouw. De bepaling zou onder
andere in strijd zijn met de derde richtlijn. Verweerder heeft van
contra-memorie gediend. Een fotocopie van dat stuk is aan deze uitspraak
gehecht, naar de inhoud waarvan hier wordt verwezen.

Bij schrijven van 2 februari 1991 is namens klaagster op de
contra-memorie gereageerd.

Het geding is ter terechtzitting van de Raad van 2 september 1991
behandeld, waarbij klaagster is verschenen bij gemachtigde, mr. A. Willems,
advocaat te Amsterdam en verweerder niet is verschenen.

Bewijsmiddelen

Alle gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting.

Aan de pleitnota is een fotocopie aan deze uitspraak gehecht.

Motivering

De Raad dient thans te beantwoorden de vraag of verweerders beslissing
om met betrekking tot klaagsters ziekmelding bij werkgeefster Service Q b.v.
gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex art. 44 lid 1 sub b ZW om klaagster
met ingang van die datum ziekengeld te weigeren in rechte stand kan houden.

Ter ondersteuning van zijn standpunt heeft verweerder aangevoerd van
mening te zijn, dat er geen sprake is van ongeoorloofde discriminatie op grond
van geslacht. De regeling van art. 44 lid 1 sub b ZW zou zijn rechtvaardiging
vinden in het voorkomen van oneigenlijk gebruik van de zwangerschaps- en
bevallingsuitkering en om een zekere beperkte risicoselectie mogelijk te
maken.

Het terzake gevoerde beleid – weergegeven in de onder de feiten
aangehaalde beslissing – is door jurisprudentie van de Centrale Raad van
Beroep gesanctioneerd. Dit is ook het geval met de tweede
rechtvaardigingsgrond: het toepassen van een beperkte risicoselectie.

Namens klaagster is in geschrifte en ter terechtzitting met een
uitvoerige toelichting onder meer naar voren gebracht, dat art. 44 lid 1 sub b
ZW wegens strijd met het discriminatieverbod in het EG-recht, en ook in art.
26 van het Bupo-verdrag, buiten toepassing moet worden gelaten.

De Raad heeft ten opzichte van de vraag of het bepaalde in art. 44 lid 1
sub b ZW discriminatie op grond van geslacht vormt, het volgende overwogen.

Tengevolge van de zogenoemde Derde richtlijn (de richtlijn van de Raad
van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1978, nr. 79/7 betreffende de
geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid) is iedere vorm van
ongelijke behandeling van mannen en vrouwen, als discriminatie op grond van
geslacht hetzij direct, hetzij indirect, verboden in onder meer wettelijke
regelingen die bescherming bieden tegen ziekte.

Directe discriminatie is op grond van de Derde richtlijn nooit
toelaatbaar, indirecte discriminatie onder bepaalde voorwaarden. Het Hof van
Justitie van de EG heeft in twee recente arresten vastgesteld dat ongelijke
behandeling op grond van zwangerschap en/of bevalling directe discriminatie op
grond van geslacht is.

Voormeld Hof heeft in zijn arrest van 8 november 1990 inzake Dekker
tegen de Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen Plus (RN 1991, 132)
in antwoord op door de Hoge Raad gestelde prejudiciele vragen voor recht
verklaard, dat een werkgever direct in strijd handelt met het beginsel van
gelijke behandeling wanneer hij weigert met een door hem geschikt gevonden
sollicitante een arbeidsovereenkomst aan te gaan op grond van de mogelijke
nadelige gevolgen die voor hem van de aanstelling van een zwangere vrouw zijn
te verwachten ten gevolge van een regeling van de overheid betreffende
arbeidsongeschiktheid, waarin met verhindering om dienst te verrichten wegens
ziekte wordt gelijkgesteld verhindering in verband met zwangerschap of
bevalling.

Het Hof is tot deze conclusie gekomen op grond van de constatering, dat
alleen aan vrouwen een aanstelling kan worden geweigerd wegens zwangerschap
(en/of bevalling).

Eenzelfde oordeel heeft het Hof uitgesproken in een arrest van dezelfde
datum met betrekking tot een Deense ontslagzaak.

Ingevolge het arrest van het Hof van Justitie van 4 december 1986 inzake
de Staat der Nederlanden tegen de Federatie Nederlandse Vakbeweging, RSV 1987
nr. 95, moet aan de Derde richtlijn rechtstreekse werking worden toegekend.
Als de vraag of art. 44 lid 1 sub b ZW discriminatie van zwangeren en vrouwen,
die bevallen zijn, vormt positief beantwoord moet worden, dient dit artikel
derhalve wegens strijd met het beginsel van gelijke behandeling op grond van
geslacht buiten toepassing te blijven.

De wetgever heeft ervoor gekozen de uitkering bij zwangerschap en
bevalling in te passen in en te verweven met de uitkering bij ziekte. Hieruit
dient – hoe arbitrair deze keuze ook is – de gevolgtrekking te worden gemaakt,
dat het gaat om een samenhangende regeling van uitkering bij
arbeidsongeschiktheid. Het is in strijd met het beginsel van gelijke
behandeling om in zo’n regeling een ruimere weigeringsbevoegdheid op te nemen
bij arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap en bevalling dan bij
arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, omdat alleen vrouwen door deze ruimere
weigeringsbevoegdheid kunnen worden getroffen.

Hieraan doet naar het oordeel van de Raad niet af hetgeen in art. 44 lid
1 sub b ZW ter verenging van de weigeringsbevoegdheid is bepaald en evenmin
het door de bedrijfsverenigingen, zoals door verweerder, te dier zake gevoerde
beleid.

Hierbij wordt opgemerkt, dat de in art. 29 ZW opgenomen afwijking in de
hoogte en de duur van het ziekengeld bij zwangerschap en bevalling kan worden
gezien als een positieve, geoorloofde, discriminatie van vrouwen ter
bescherming van het moederschap. De op grond van art. 44 lid 1 sub b ZW
geldende afwijkende weigeringsbevoegdheid vormt echter een negatieve,
ongeoorloofde, discriminatie van vrouwen.

Ter rechtvaardiging van de onderhavige weigeringsgrond is steeds gewezen
op de noodzaak om misbruik te beperken en een zekere risicoselectie te kunnen
toepassen.

Het aanvoeren van rechtvaardigingsgronden heeft echter geen zin, omdat
het hier gaat om directe discriminatie, welke absoluut verboden is.

Op grond van het vorenstaande is de Raad van oordeel, dat het bepaalde
in art. 44 lid 1 sub b ZW wegens strijd met de Derde richtlijn buiten
toepassing dient te blijven en dat het beroep gegrond verklaard dient te
worden.

Het gaat bij de toepassing van art. 44 lid 1 sub b ZW evenals bij de
toepassing van art. 44 lid 1 sub a ZW om een discretionaire bevoegdheid van
verweerder.

De bestreden beslissing betreft alleen de weigering op grond van het
eerstvermelde onderdeel van het artikellid. De Raad zal zich dan ook tot de
toetsing daarvan beperken. Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De Raad van Beroep te Amsterdam,

Recht doende:

Verklaart het beroep gegrond.

Vernietigt de bestreden beslissing.

Verstaat dat verweerder een nieuwe beslissing dient te nemen met
inachtneming van het vorenoverwogene.

Bepaalt dat verweerder klaagster het griffiegeld ad ƒ 25,– dient te
vergoeden.

Noot

De hierboven gepubliceerde uitspraken van de Raden van Beroep te
‘s-Hertogenbosch en Amsterdam behelzen het begin van de afbraak van de veel
bekritiseerde, in art. 44 lid 1b ZW aan de bedrijfsvereniging gegeven
bevoegdheid een uitkering te weigeren bij arbeidsongeschiktheid in verband met
zwangerschap of bevalling als betrokkene al zwanger was bij aanvang van de
verzekering. Omdat echter de wetgever zelf kort daarop de bepaling definitief
sloopte (per 1 maart 1992, bij de wet van 16 februari 1992, Stb. 1992, 82 en
83 (Wet Terugdringing Arbeidsongeschiktheidsvolume)), missen de beslissingen
actualiteitswaarde voor zover het om toekomstige aanspraken op een uitkering
gaat. Wel verdienen zij aandacht in een ander opzicht. Zij voegen weer een
stukje toe aan de ingewikkelde puzzel die de toepassing van het
gelijkheidsbeginsel in de positiefrechtelijke praktijk vormt, in het bijzonder
met betrekking tot de inpassing van zwangerschap en bevalling in het
gelijkheidsbeginsel.

Op de feiten, die in de twee zaken overeenkomen, wordt hier verder niet
ingegaan. Samen gooien klaagsters alles wat denkbaar is in de strijd: art. 14
ECRM, 26 Bupo, 8 ESH, ILO- Verdrag 103 en de Derde EG-richtlijn betreffende de
gelijke behandeling in de sociale zekerheid. De beide Raden laten het beroep
op de Verdragen voor wat het is, maar komen eensgezind tot de conclusie dat de
weigeringsbevoegdheid in casu buiten toepassing moet blijven wegens strijd met
de Derde EG- richtlijn. Afgezien van dit met instemming te begroeten resultaat
verdienen de uitspraken voor het overige niet de schoonheidsprijs. De oordelen
zijn omslachtig en tot op zekere hoogte onduidelijk. Interessant is evenwel
dat, ondanks het gelijkluidende eindoordeel en ondanks de voor een deel
vergelijkbare overwegingen, de betogen qua constructie niet overeenkomen.

De Raden van Beroep beginnen op dezelfde manier (daargelaten de
overwegingen inzake de toepasselijkheid en de directe werking van de Derde
richtlijn). Beide rechters wijzen op de zaken Dekker/VJV en Hertz/Aldimarkt
(respectievelijk HvJ-EG 8 november 1990, zaak C-177/88, RN 1991, 132 en HvJ-EG
8 november 1990, zaak C-179/88, RN 1991, 133), waarin het HvJ-EG oordeelde dat
het niet aanstellen wegens zwangerschap, c.q. het ontslaan in verband met
bevalling directe discriminatie op grond van geslacht vormt omdat dit alleen
vrouwen kan overkomen. De Raden van Beroep trekken die lijn – zij het meer im-
dan expliciet – door naar de onderhavige casus. Ook het weigeren van een
uitkering in verband met zwangerschap kan alleen vrouwen overkomen en daarom
is een dergelijke weigering directe discriminatie.

Vervolgens echter gaan de colleges ieder een eigen weg. Bij het volgen
van de lijn van het betoog van de oudste uitspraak, die uit Den Bosch,
ontstaat het volgende beeld. De rechter aldaar herhaalt eerst de welbekende
doctrine van het HvJ-EG: geen rechtvaardigingsgronden bij directe, en wel bij
indirecte discriminatie, om vervolgens te overwegen dat er wel een
rechtvaardigingsgrond kan worden aangevoerd bij directe discriminatie,
namelijk als er sprake is van een ‘bepaling ter bescherming van het
moederschap’. In beginsel lijkt dat een eigenzinnige gedachtengang, want een
doorbreking van de leer van het HvJ-EG. Toch hoeft dat niet het geval te zijn.
De EG- gelijke-behandelingsrichtlijnen bevatten enkele bepalingen die in ons
land plegen te worden aangeduid als ‘uitzonderingen’ op het beginsel van
gelijke behandeling. De tweede richtlijn noemt er drie: ‘bepalingen ter
bescherming van het moederschap’, ‘positieve discriminatie’ en ‘als het
geslacht bepalend is’. De Derde richtlijn kent er maar een: bepalingen ter
bescherming van het moederschap. De Raad van Beroep in Den Bosch noemt de
‘uitzondering’ uit de Derde richtlijn, die in casu aan de orde is, nu niet een
‘uitzondering’, maar een rechtvaardigingsgrond voor directe discriminatie.
Wezenlijk verandert er met deze woordkeuze, definiering of etikettering niets.
De EG-doctrine wordt alleen in een iets ander licht gezet. In hetzelfde licht
als de in het kader van internationale verdragen als het ECRM en het BUPO
heersende leer, waar immers ook bij directe discriminatie
rechtvaardigingsgronden mogelijk worden geacht. Het voordeel van deze
benadering is dat de onderscheiden gelijke- behandelingstheorieen meer met
elkaar in de pas komen te lopen. Er wordt in de uitspraak niet verder op
ingegaan, maar een wezenlijke verandering zal ook voor het overige uitblijven
zolang de mogelijke rechtvaardigingsgronden voor directe discriminatie beperkt
blijven tot de in de richtlijnen genoemde ‘uitzonderingen’.

De consequentie van de visie in Den Bosch is in ieder geval dat er moet
worden onderzocht of art. 44 lid 1b ZW een bepaling is ‘ter bescherming van
het moederschap’. Nu lijkt dat voor een leek nogal simpel. Iedereen ziet toch
dat hier geen sprake is van bescherming van het moederschap. Maar zo ligt dat
nu eenmaal niet in het recht. Woorden en begrippen plegen in die discipline
zelfstandige betekenissen te krijgen. Helaas is de betekenis van ‘bescherming
van het moederschap’ nog niet vastgesteld. Uit de richtlijnen kan het niet
worden opgemaakt en ook het HvJ-EG kan er geen uitsluitsel over geven. Dat
blijkt uit het Hertz-arrest, waar het Hof overweegt dat er geen enkele
orientatie is ten aanzien van de inhoud van bepalingen ter bescherming van het
moederschap. Er zijn, kortom, geen criteria aan de hand waarvan kan worden
vastgesteld of men te maken heeft met een bepaling ter bescherming van het
moederschap. De rechter heeft dan ook geen enkel houvast en zoekt een eigen
weg. Die bestaat uit het vergelijken van art. 44 lid 1b ZW met art. 44 lid 1a
ZW.

Het laatstgenoemde artikellid, dat de bevoegdheid tot weigeren van een
uitkering bij gewone ziekte toekent, bestaat uit twee onderdelen. Geweigerd
mag worden ten eerste ‘indien de ongeschiktheid tot werken bestond op het
tijdstip dat de verzekering een aanvang nam’, en ten tweede als die
ongeschiktheid binnen een half jaar intreedt, terwijl dat op grond van de
gezondheidstoestand bij de aanvang van de verzekering kennelijk kon worden
verwacht.

De Raad van Beroep constateert de volgende verschillen. Allereerst kan
vrouwen op grond van art. 44 lid 1b ziekengeld worden geweigerd wegens het
enkele feit dat zij zwanger zijn bij aanvang van de verzekering, terwijl voor
de bevoegdheid van art. 44 lid 1a onder ‘ten eerste’ meer is vereist: dat men
als gevolg van ‘ziekte’ bij aanvang van de verzekering ook daadwerkelijk
ongeschikt tot werken is. In dat opzicht bevat lid 1b dus een ruimere
weigeringsbevoegdheid, aldus de rechters. Ten tweede zijn de termijnen
waarbinnen kan worden geweigerd ongelijk. Bij lid 1a onder ‘ten tweede’ is dat
minimaal een half jaar. Bij lid 1b kan dat langer zijn. Ook op dat punt bevat
lid 1b een ruimere weigeringsbevoegdheid, zodat in zijn totaliteit lid 1b van
art. 44 een ruimere weigeringsbevoegdheid kent dan art. 44 lid 1a. Die ruimere
weigeringsbevoegdheid wordt in strijd geacht met het beginsel van gelijke
behandeling. En zo berust het eindoordeel op de bevinding dat art. 44 lid 1b
ZW geen bepaling ter bescherming van het moederschap kan zijn omdat het ten
opzichte van art. 44 lid 1a ZW een discriminerende bepaling is. Het artikellid
kan zodoende geen rechtvaardigingsgrond voor de directe discriminatie vormen
en er blijft dus sprake van directe discriminatie bij toepassing van art. 44
lid 1b ZW. Derhalve moet zij buiten toepassing worden gelaten.

Amsterdam pakt het wat anders aan. Er wordt geen rechtvaardigingsgrond
voor directe discriminatie mogelijk geacht, maar anderzijds wordt daar toch
niet geheel aan voorbij gegaan. De rechter overweegt tenminste dat de
rechtvaardigingsgronden die van oudsher worden opgevoerd ter verdediging van
art. 44 lid 1b ZW: een beperkte risicoselectie en het voorkomen van misbruik,
niet in aanmerking kunnen komen als rechtvaardigingsgronden voor de directe
discriminatie. Los van de rechtvaardigingsgrond wordt verder ook stilgestaan
bij de vraag of art. 44 lid 1b ZW een bepaling ter bescherming van het
moederschap is. De Raad overweegt daaromtrent dat ook de zwangerschaps- en
bevallingsuitkering, zoals geregeld in art. 29 ZW, afwijkt van de gewone
ziekengelduitkering, zowel in hoogte (100 procent tegenover 70 procent) als in
duur (een jaar plus 16 weken tegenover een jaar). De kennelijke strekking van
die overdenking is dat de bepalingen met betrekking tot zwangerschap en
bevalling ook in andere onderdelen van de ZW afwijken, zodat dus het enkel
vaststellen van een afwijking niet doorslaggevend is. Maar, zo wordt
geconstateerd, in art. 29 ZW gaat het om een ‘positieve, geoorloofde
discriminatie van vrouwen ter bescherming van het moederschap’ en in art. 44
lid 1b ZW om een ‘negatieve, ongeoorloofde discriminatie van vrouwen’.

Het essentiele verschil met Den Bosch ligt vooral hierin dat in
Amsterdam de ruimere weigeringsbevoegdheid van art. 44 lid 1b ten opzichte van
art. 44 lid 1a ZW op zichzelf voldoende is om tot het eindoordeel te komen.
Weliswaar wordt op de aard van het verschil tussen de twee artikelleden minder
uitvoerig ingegaan maar er wordt een extra overweging aan gewijd. Gewezen
wordt op het feit dat de wetgever ‘ervoor gekozen heeft de uitkering bij
zwangerschap en bevalling in te passen in en te verweven met de uitkering bij
ziekte’, zodat moet worden uitgegaan van het kernbegrip
‘arbeidsongeschiktheid’. De rechter stelt dat het in strijd is met het
beginsel van gelijke behandeling om een ruimere weigeringsbevoegdheid te
hanteren bij arbeidsongeschiktheid in verband met zwangerschap dan bij
arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Want, en dan wordt nogmaals teruggevallen
op Dekker/VJV, alleen vrouwen kunnen door deze ruimere weigeringsbevoegdheid
worden getroffen. Derhalve moet art. 44 lid 1b ZW buiten toepassing worden
gelaten.

En zo komen eindconclusies eender te luiden. Ook met betrekking tot de
daaraan nog voorafgaande ‘hobbel’, die wordt gevormd door het feit dat art. 44
lid 1b ZW ook een beperking bevat van de in de eerste zinsnede gegeven
weigeringsbevoegdheid. De rechters stellen daaromtrent evenwel uitdrukkelijk
dat hun oordeel alleen ziet op de eerste zinsnede van art. 44 lid 1b ZW en dat
de rest van de (ellenlange) zin onverlet wordt gelaten.

Desondanks is met alle goede wil uit de uitspraken niet op te maken of
art. 44 lid 1b nu in zijn geheel buiten toepassing moet blijven, of slechts
voor zover de weigeringsbevoegdheid van lid 1b die van lid 1a overstijgt. De
stellige woorden ‘buiten toepassing blijven’ suggereren het eerste. Andere
rechterlijke overwegingen wijzen echter weer in de richting van de laatste
mogelijkheid. Zoals het grote belang dat wordt gehecht aan het verschil met
art. 44 lid 1a, en de verwijzing door de rechter in Den Bosch naar de
Conclusie van de A-G Darmon in de zaak Dekker/VJV waarin wordt overwogen dat
het eisen van een bepaald arbeids- of verzekeringsverleden voor het recht op
ziekengeld niet verboden is, zolang er maar geen onderscheid tussen mannen en
vrouwen wordt gemaakt.

Zoals gezegd: tegen het eindresultaat is geen bezwaar te maken. De
verschillende wijzen waarop daartoe wordt gekomen illustreren evenwel de
moeilijkheidsgraad van het afbakenen van de verhouding tussen het
discriminatieverbod en bepalingen die betrekking hebben op zwangerschap en
bevalling.

Er is dan ook geen voorkeur voor een van de twee benaderingen uit te
spreken, beide roepen zij vragen op. Was de dogmatischer lijkende omweg van
Den Bosch via de rechtvaardigingsgrond wel nodig, als Amsterdam daar zonder
kan? Verdergaand zelfs: was in beide uitspraken de omweg via de Derde
richtlijn wel nodig? Had het niet volstaan uitsluitend de leden 1a en 1b van
art. 44 ZW te vergelijken, als inderdaad de conclusie alleen maar is dat art.
44 lid 1b ZW slechts buiten toepassing moet blijven voor zover zij verder gaat
dan lid 1a? Immers, art. 1637ij BW lid 5 zegt toch al zonder meer dat het
maken van onderscheid op grond van zwangerschap of bevalling directe
discriminatie is.

Een andere vraag is of het gelijkheidsbeginsel in deze beslissingen niet
van allerlei dubbele bodems wordt voorzien doordat het etiket ‘discriminatie’
niet alleen op de vergelijking man-vrouw, maar ook op de vergelijkingen
zwangerschap-ziekte en 44 lid 1a-44 lid 1b ZW wordt geplakt. Verwant daarmee
zijn de vraagtekens die tenslotte bij het betoog in Den Bosch als zodanig
kunnen worden gezet. De essentie daarvan is aldus: als art. 44 lid 1b ZW een
bepaling ter bescherming van het moederschap zou zijn, zou de bepaling niet
discriminerend zijn, maar omdat het vergeleken met art. 44 lid 1a ZW een
discriminerende bepaling is, is het geen bepaling ter bescherming van het
moederschap. Lijkt dat niet erg veel op een cirkelredenering?

Anderzijds kan worden betwijfeld of het overtuigender had gekund. Er
zijn nu eenmaal enkele feitelijkheden waar de rechter niet omheen kan. Zo
levert om te beginnen de wettelijke gelijkstelling van zwangerschap aan ziekte
problemen op. Art. 19 ZW geeft een onzuiver beeld met de zinsnede dat onder
ziekte mede wordt verstaan zwangerschap en bevalling. Dat is letterlijk noch
inhoudelijk juist. Letterlijk niet omdat, als zwangerschap hetzelfde zou zijn
als ziekte, gedurende de hele zwangerschap een uitkering uit de ZW zou moeten
worden verstrekt, en dat is niet het geval. Inhoudelijk niet omdat vrijwel
alle bepalingen in verband met zwangerschap en bevalling afwijken van het
gewone ZW-regime. Meestal in gunstige zin, maar in het geval van art. 44 lid
1b in ongunstige zin. De formele gelijkstelling van zwangerschap aan ziekte
brengt dus geen materiele gelijkstelling mee. Een gelijkstelling die geen
gelijkstelling is, is een moeilijk te hanteren aangelegenheid in de
rechtspraktijk.

Even lastig is het ontbreken van criteria om vast te stellen of men van
doen heeft met een ‘bepaling ter bescherming van het moederschap’. Hoe kan men
nu omgaan met een niet ingevuld begrip. De CGB is daar al vaker tegen
aangelopen. Zij pleegt dan te overwegen dat ‘bescherming van het moederschap’
niet tot doel heeft de rechtspositie te verslechteren. De Raad van Beroep in
Den Bosch komt echter ook niet verder dan een negatieve invulling: art. 44 lid
1b ZW is geen bepaling ter bescherming van het moederschap. Een negatieve
omschrijving geeft echter weinig houvast, en ook de bespiegelingen van de Raad
van Beroep Amsterdam slagen er niet in een richtsnoer te vormen. Niet alleen
verhelderen de woorden ‘geoorloofde positieve discriminatie’ en ‘ongeoorloofde
negatieve discriminatie’ naar mijn mening in geen enkel opzicht het toch al
niet vastomlijnde jargon van de gelijke behandelingstheorie, maar bovendien
wekken zij de suggestie dat er ook zoiets kan bestaan als ‘ongeoorloofde
positieve discriminatie’ of ‘geoorloofde negatieve discriminatie’, en met name
het laatste lijkt twijfelachtig. Een ander bezwaar is dat in deze optiek
‘bescherming van het moederschap’ hetzelfde wordt als ‘geoorloofde positieve
discriminatie’, een opvatting die overigens in literatuur en rechtspraak wel
vaker is te vinden. Echter, als dat het geval zou zijn lijkt iedere grond te
ontbreken om naast ‘positieve discriminatie’ ook nog ‘bepalingen ter
bescherming van het moederschap’ als aparte uitzondering in de richtlijn op te
nemen.

Wellicht heeft dit geworstel met de terminologie ook te maken met het
feit dat in ons land aan het discriminatiebegrip niet duidelijk de notie is
gekoppeld dat discriminatie plaatsvindt wanneer nadeel wordt geleden. In
andere landen is dat wel anders. Zo pleegt in Duitsland het verbod op
discriminatie op grond van geslacht te worden aangeduid met het woord
‘Benachteiligungsverbot’. Dat is duidelijk en iedereen weet waarop moet worden
gelet.

Hoe dit alles ook zij, de urgentie om een zelfstandig criterium te
ontwikkelen waaraan kan worden getoetst of men te maken heeft met een bepaling
ter bescherming van het moederschap, is evident. Het is daarbij niet nodig om
zelf het wiel opnieuw uit te vinden, er is een goed voorbeeld ter navolging.
Het Comite van Deskundigen van het ESH heeft in het kader van de beoordeling
van de naleving van art. 8 ESH bruikbare criteria ontworpen door te stellen
dat bescherming van het moederschap tot doel heeft de baan, het inkomen en de
gezondheid van de zwangere of pas bevallen vrouw te beschermen. Het nalaten
van deze bescherming zou namelijk een ‘socially harmful instance of
discrimination’ meebrengen. Net dus als art. 44 lid 1b ZW, dat het inkomen
juist niet beschermde.

Het gesignaleerde complex van problemen toont in ieder geval aan dat de
enige afdoende oplossing voor art. 44 lid 1b ZW de inmiddels gehanteerde is:
schrappen door de wetgever. Thans luidt lid 1 van art. 44 ZW als volgt: het
bestuur van de bedrijfsvereniging of van de afdelingskas is bevoegd de
uitkering van ziekengeld geheel of ten dele te weigeren:

a. indien de ongeschiktheid tot werken wegens ziekte, anders dan
zwangerschap en bevalling, ……. (volgen de bepalingen van lid 1a onder ten
eerste en ten tweede, zoals die voorheen ook luidden);

b. indien de verzekerde niet voldoet aan de verplichting, bedoeld in
art. 49.

Dat wil zeggen dat de weigeringsbevoegdheid bij gewone ziekte is
gehandhaafd, maar geheel is vervallen bij arbeidsongeschiktheid in verband met
zwangerschap en bevalling.

En zo hoort het ook.

Mies Monster

Rechters

Mrs Graafstal-Lankester, Ter Horst, Box.