Wie dacht dat na het arrest van de Hoge Raad op 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3628) de korting van nabestaandenpensioenen bij (groot) leeftijdsverschil tussen partners bij alle pensioenregelingen wel herijkt zou zijn komt bedrogen uit. Dit bleek de VVR medio 2023 na melding door de dochter van een weduwe die 12 jaar jonger was dan haar echtgenoot en een gekort nabestaanden pensioen kreeg. Het pensioenfonds blijft weigeren de korting ongedaan te maken telkens met nieuwe lik-me-vestje-argumentatie als de eerdere opgeworpen bezwaren door de dochter (met hulp van de VVR) ontkracht zijn. Inmiddels is de zaak bij de Commissie van Bezwaar van het Pensioenfonds terecht gekomen.

Hoe zat het ook al weer met die korting vanwege leeftijdsgeschil?
In begin van deze eeuw zijn er verschillende procedures geweest over korting van nabestaandenpensioenen bij leeftijdsverschil van echtelieden, die de meeste pensioenregelingen destijds hanteerden – meestal vanaf 10 jaar leeftijdsverschil. Inzet was telkens of de korting wel of niet verboden indirect onderscheid naar geslacht opleverde (WGB art. 1 lid 1 onder c. en art. 6a). Het indirecte onderscheid werd veelal erkend: weduwes waren veel vaker (veel) jonger dan hun overleden echtgenoot dan omgekeerd. De zaak spitste zich dan toe op de vraag of een legitiem doel werd gediend, of de korting een gerechtvaardigd, geschikt en noodzakelijk middel was. Bij vermoeden van een verboden onderscheid dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met de wet gehandeld is. Ook de Commissie Gelijke Behandeling heeft zich over een heel aantal kwesties gebogen (uitkomst: verboden onderscheid).
De gerechtelijke procedures kenden wisselende uitkomsten en soms werd hoger beroep aangetekend. Ook bij gerechtshoven was geen eenduidige uitkomst: Hof ‘s-Hertogenbosch had de leeftijdskorting niet gebillijkt en Hof Amsterdam wel. Dat was reden voor de VVR en Proefprocessenfonds Clara Wichmann (nu Bureau Clara Wichmann) om bij de Procureur Generaal aan te dringen op cassatie in het belang der wet. In een uitvoerig geannoteerd betoog (ECLI:NL:PHR:2015-1970) vorderde de PG vernietiging van het arrest van Hof Amsterdam. De Hoge Raad volgt dit betoog eind 2015 (link hierboven, samengevat op de VVR website). Marlies Vegter publiceerde een noot hierover in JAR 2016/41.

Kern oordeel Hoge Raad
De HR heeft het arrest van Hof Amsterdam vernietigd in het belang der wet. De kortingsregeling in het pensioenreglement maakte ongeoorloofd indirect onderscheid naar geslacht. In dit geval ging het om een weduwe die 23 jaar jonger was dan haar overleden echtgenoot. Net als de PG vond de HR dat het middel, de kortingsregeling, niet voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Op zichzelf kon een begrenzing van de onderlinge solidariteit in de pensioenregeling als legitiem doel aanvaard worden. Ten onrechte had het hof echter niet verlangd van het pensioenfonds met concrete cijfers aan te tonen dat afschaffing van de kortingsregeling vanwege een eventueel geringe omvang van het fonds een te groot kostenbeslag en dus premieverhoging voor alle actieve deelnemers met zich mee zou brengen.

De lik-me-vestje-argumentatie van het Pensioenfonds
Het pensioenfonds begon met te stellen dat er verschillende redenen konden zijn waarom het partnerpensioen gekort was; de overgedragen informatie van het overgenomen pensioenfonds zou geen nadere informatie bieden. Mevrouw moest maar bewijs leveren. Dat lukte: in een oude pensioenkennisgeving werd een passage over het weduwenpensioen gevonden “Bij een leeftijdsverschil tussen man en vrouw van meer dan 10 jaar, wordt het weduwenpensioen verminderd met 2½% voor elk vol ‘leeftijdstijdsjaar’.” Het Pensioenfonds erkende daarna dat het weduwenpensioen gekort was wegens leeftijdskorting, maar weigerde te compenseren. Nu werd de Wet gelijke behandeling leeftijd (WGBL) uit 2004 in het geding gebracht, die geen terugwerkende kracht heeft. Omdat de deelnemer in 2003 overleden was behoefde het fonds volgens eigen zeggen niet de korting van het weduwenpensioen ongedaan te maken. Maar de HR had het helemaal niet over de WGBL! Evenmin had de HR de werking in tijd begrensd.
Dochter werd naar het bestuur van het Bedrijfspensioenfonds verwezen als ze het er niet mee eens was. Dat deed ze. Na twee en halve maand kwam een door het bestuur ondertekende brief waarin weer een heel andere argumentatie stond. Nu werd teruggegrepen op het Barber-arrest van Hof van Justitie EG uit mei 1990. Pas vanaf deze datum zou gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers in pensioenregelingen moeten gelden. Omdat de echtgenoot later in 1990 met pensioen ging zou er maar voor een heel klein stukje, een paar maanden, pensioenopbouw gecorrigeerd hoeven te worden. Maar het gaat hier niet over verschillende rechten van mannelijke en vrouwelijke werknemers. Het gaat over het recht op volledig nabestaandenpensioen dat pas bij overlijden van de pensioengerechtigde echtgenoot in 2003 ontstond, ruim na Barber. Bovendien werd er destijds bij de pensioenopbouw geen rekening gehouden met een eventueel leeftijdsverschil tussen echtelieden! Het pensioenfonds weet natuurlijk heel goed dat er destijds één doorsneepremie werd gehanteerd voor ouderdomspensioen en weduwenpensioen samen. Het tovert weer een ander antwoord uit de hoge hoed, dat is niet fatsoenlijk jegens zijn pensioengerechtigden. Het lijkt er op dat het fonds alles uit de kast wil halen om maar niet te hoeven betalen.

Hoe zat het ook al weer met Barber?
Bij de Britse meneer Barber ging het om verschil in pensioenleeftijd van mannelijke (62 jaar) en vrouwelijke (57 jaar) werknemers in een zogenaamde contracted-out pensioenregeling van een bedrijf. Bij gedwongen ontslag ging het pensioen onmiddellijk in, maar dat was wel gebonden aan de verschillende pensioenleeftijden voor vrouwen en mannen. Toen Barber op 52-jarige leeftijd ontslagen werd wilde hij ook de hoge uitkering die een vrouw op zijn leeftijd (en vergelijkbaar dienstverband) zou hebben ontvangen. Het Hof van Justitie EG gaf de (toen al overleden) Barber uiteindelijk gelijk. Omdat dit, vooral in het Verenigd Koninkrijk, aanmerkelijke financiële consequenties zou hebben, heeft het Hof de gevolgen van het arrest beperkt tot de datum van het arrest, niet zonder het uitzonderlijke karakter van deze uitzondering benadrukt te hebben. Een paar jaar later oordeelde het Hof in de Nederlandse zaken Vroege (deeltijders) en Fisscher (gehuwde vrouwen) dat deze beperking in tijd niet gold voor het recht op aansluiting. Daar werd Defrenne II (8 april 1976) als datum aangehouden, net als bij nabestaandenpensioen. Toen werd voor het eerst uitgesproken dat artikel 119 EG-Verdrag (nu artikel 157 Verdrag Werking EU) horizontale rechtstreekse werking heeft en dus door een particulier voor de rechter kan worden ingeroepen tegenover bijvoorbeeld een werkgever. Tevens werd in diverse arresten verduidelijkt dat de beperking in tijd van Barber alleen betrekking had op soorten van discriminatie waarvan werkgevers en pensioenfondsen, op grond van tijdelijke uitzonderingen voorzien in het gemeenschapsrecht, redelijkerwijs hadden mogen aannemen dat ze getolereerd werden.
Zie voor dit en meer Gelijke behandeling m/v in de serie Europees Sociaal Recht SDU-uitgevers Den Haag 2004 van VVR lid Susanne Burri.

Hoe nu verder?
Zoals boven al vermeld ligt nu de zaak bij de Commissie van Bezwaar van het pensioenfonds. Hopelijk kent die wel haar vakliteratuur, waar apparaat en bestuur tekort schoten en kent het ruimhartig compensatie toe. Voor het geval het fonds niet kan betalen heeft de HR (en daarvoor CGB en Gerechtshof Den Bosch) al een uitweg geboden: het fonds moet dan met concrete cijfers over de brug komen om aan te tonen dat het kostenbeslag enorm is en de omvang van het fonds, het deelnemerstal e.d. afschaffen van de kortingsregeling in de weg staat. Dat lijkt me geen sinecure voor een pensioenfonds met een dekkingsgraad van 117.
Dochter heeft zich er nu in vastgebeten en heeft al in het vooruitzicht gesteld verdere juridische stappen te ondernemen als het fonds blijft weigeren te betalen. Begrijpelijk, maar het zou toch zonde wezen als de moeder, net als meneer Barber, overlijdt vóór eindeloze juridische procedures hen onvermijdelijk gelijk geven.
Kom op pensioenfondsen! Compenseer elk van de ten onrechte gekorte weduwes vóór alle individuele pensioenen ingevaren moeten worden in de nieuwe regeling conform de Wet Toekomst Pensioenen.

Leontine Bijleveld, 8 januari 2024

Nagekomen:
Toevallig is ook op 8 januari op rechtspraak.nl een uitspraak gepubliceerd, waarin de weduwe van een in 2003 overleden gepensioneerde werknemer in het ongelijk gesteld werd in haar eis de korting wegens groot leeftijdsverschil: met haar overleden echtgenoot ongedaan te laten maken door PFZW. We zoeken contact met de advocaat om na te gaan of hoger beroep overwogen wordt. Dat blijkt het geval.
In r.o. 5.5 volgt de kantonrechter de redenering van eiseres dat de beperking in tijd van het Barberarrest niet zonder meer toegepast kan worden op de kortingsregeling. Het betoog hierboven is ook in die lijn, op basis van het handboek van Susanne Burri.
In r.o. 5-10 stelt de kantonrechter dat de Europese regelgeving ter zake gelijke beloning niet van toepassing is op pensioenuitkeringen opgebouwd vóór 17 mei 1990 (datum Barber-arrest). Dat is echt te kort door de bocht.
R.o. 5.12 is ronduit teleurstellend, want de zaak van Hof Amsterdam uit 2006, waartegen gecasseerd werd in het belang der Wet, ging ook over pensioenaanspraken die grotendeels voor 17 mei 1990 waren opgebouwd. Dat had de kantonrechter uit het arrest van het Hof kunnen opmaken. Ook de zaak van Hof Den Bosch betrof pensioenopbouw van (deels) voor 17 mei 1990 – bij het ABP..
De echtgenoot is na zijn dienstverband bij de Industriebond FNV met de pensioenregeling die naar PFZW is overgeheveld gaan werken bij een organisatie die onder het ABP viel. Dat fonds kort het weduwenpensioen van eiseres niet vanwege het leeftijdsverschil – de uitspraak van Hof Den Bosch volgend, zoals in feite bevestigd door de HR in 2015.  Als de overleden echtgenoot na verandering van werkgever waardeoverdracht van de opgebouwde pensioenrechten had kunnen realiseren was het weduwenpensioen dus niet gekort wegens leeftijdsverschil. Maar er bestond destijds nog geen wettelijk recht op waardeoverdracht.