Noot
Het hier opgenomen arrest betreft de vraag in hoeverre het is toegestaan om een korting toe te passen op het nabestaandenpensioen van een vrouw die gehuwd is geweest met een meer dan tien jaar oudere man. Verschillende pensioenfondsen passen een dergelijke korting toe omdat door het leeftijdsverschil een hoger pensioen moet worden uitgekeerd dan waarin standaard wordt voorzien, wat betekent dat andere deelnemers in de pensioenregeling hieraan moeten meebetalen. Het uitkeren van een nabestaandenpensioen aan een (veel) jongere echtgenote vormt in die zin een belasting van de solidariteit binnen een pensioenfonds. Tegelijkertijd leidt het toepassen van een dergelijke korting tot indirecte discriminatie op grond van geslacht, omdat substantieel meer vrouwen dan mannen meer dan tien jaar jonger zijn dan hun partner en dus nadelig worden getroffen door een korting op hun nabestaandenpensioen in het geval dat hun partner komt te overlijden.
De vraag naar de toelaatbaarheid van de hier bedoelde pensioenkorting is al meerdere keren voorgelegd aan de Commissie Gelijke Behandeling (CGB, sinds 1 oktober 2012 het College voor de Rechten van de Mens) en aan de civiele rechter. Daarbij is steeds als uitgangspunt genomen dat sprake is van indirecte discriminatie en dat dus onderzocht moet worden of daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. De CGB en de rechters zijn het er voorts over eens dat aan de pensioenkorting een legitiem doel ten grondslag ligt, namelijk het begrenzen van de solidariteit binnen een pensioenfonds, en dat de korting geschikt is om dit doel te bereiken. De standpunten lopen echter uiteen waar het gaat om de invulling van de laatste stap van de rechtvaardigingstoets, namelijk of het gekozen middel (de pensioenkorting) ook noodzakelijk is om het doel van begrenzing van de solidariteit te bereiken. Deze laatste stap wordt ook wel aangeduid als de proportionaliteitstoets. De CGB vult deze toets vrij indringend in: het pensioenfonds moet aantonen dat het niet hanteren van de korting een significant effect zal hebben op de totale pensioenlasten en dat het (grote) gevolgen zal hebben voor de hoogte van de premie die de deelnemers aan de pensioenregeling moeten betalen (vgl. onder meer Oordeel 2011-199, www.mensenrechten.nl). De civiele rechter stelt zich in de paar uitspraken die tot nog toe over deze kwestie zijn gedaan terughoudender op. Rechtbank Den Haag oordeelde dat het pensioenreglement het resultaat is van overleg tussen de betrokken cao-partijen over de arbeidsvoorwaarden, dat de mate van begrenzing van de solidariteit tot op zekere hoogte arbitrair is waardoor de burgerlijke rechter terughoudendheid past, en dat de afschaffing van de kortingsregeling niet tot een gering effect leidt, zodat niet kan worden gezegd dat de kortingsregeling niet noodzakelijk is (Rb Den Haag 23 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:3286). In de zaak die hier aan de orde is, oordeelden Rechtbank en Hof Amsterdam in vergelijkbare zin. Ook het hof wees op het cao-overleg en op het arbitraire karakter van inperking van de solidariteit en voegde er voorts aan toe dat desgewenst ter compensatie van de korting een aanvullende verzekering kan worden afgesloten ten behoeve van de jongere (huwelijks)partner.
Deze uiteenlopende benaderingen zullen de reden zijn geweest voor de P-G om cassatie in het belang der wet in te stellen. De Hoge Raad vernietigt vervolgens het arrest van het Hof Amsterdam. Eiseres in deze zaak wint daar overigens niets mee, omdat cassatie in het belang der wet geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen verkregen. Twee punten zijn met name van belang in het arrest van de Hoge Raad. In de eerste plaats oordeelt de Hoge Raad dat het hof ten onrechte gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat het pensioenreglement waarvan de kortingsregeling deel uitmaakt, het resultaat is van overleg tussen cao-partijen. De rechter dient zich, zo overweegt de Hoge Raad, zelfstandig een oordeel te vormen over de vraag of de kortingsregeling indirect discriminerend is. Gelet op het fundamentele belang van gelijke behandeling naar geslacht, wordt de rechter daarbij niet beperkt door de in beginsel aan cao-partijen toekomende onderhandelingsvrijheid. Deze overweging komt mij juist voor en is ook in lijn met de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJEU). Sociale partners dienen zich te houden aan de gelijke behandelingswetgeving en het enkele feit dat een bepaling in een cao staat, kan dus geen rechtvaardiging vormen voor discriminatie (zie in dit opzicht onder meer HvJEG, «JAR» 2007/268 (Kiiski) en HvJEU, «JAR» 2014/88 (Nokia)). Dit is anders waar het gaat om gelijke beloning of behandeling in het algemeen. In dergelijke gevallen is geen in de wet of rechtstreeks werkende verdragsbepaling neergelegde discriminatiegrond in het geding en komt meer betekenis toe aan de vrijheid van onderhandelen van cao-partijen. Een voorbeeld hiervan is Hoge Raad, «JAR» 2004/68 (Parallel Entry).
Het tweede relevante aspect is de mate van concreetheid van de proportionaliteitstoets. Hierover merkt de Hoge Raad op dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of de kosten van afschaffing van de leeftijdskorting in het niet vallen bij de totale omvang van het pensioenfonds, zoals eiseres had betoogd. Het hof had van het pensioenfonds moeten verlangen dat het aan de hand van concrete berekeningen had aangetoond dat het niet toepassen van de kortingsregeling aanzienlijke financiële gevolgen zou hebben. Het pensioenfonds kon niet volstaan met de opmerking dat afschaffing zou leiden tot een eenmalige kostenverhoging van circa € 10.000.000,- en tot een jaarlijkse kostenverhoging van € 1.000.000,-, maar had inzicht moeten geven in de verhouding tussen deze bedragen en de totale omvang van het fonds en in de mate waarin de pensioenpremie van alle deelnemers zou stijgen door afschaffing van de kortingsregeling. De Hoge Raad volgt hier dus de lijn van de CGB die eveneens een concrete en gedetailleerde invulling van de proportionaliteitstoets verlangt. Ook hier geldt dat dit ook de benadering is van het Europese Hof. Het HvJEU heeft al meerdere keren aangegeven dat globale overwegingen niet volstaan waar het gaat om de proportionaliteitstoets en dat een concrete, op de omstandigheden van het geval toegespitste, benadering vereist is. Zie in dit opzicht onder meer HvJEG, «JAR» 2005/289 (Mangold) en HvJEG, «JAR» 2004/16 (Steinicke).
Al met al heeft de Hoge Raad een helder arrest gewezen dat aansluit bij de Europese rechtspraak en dat duidelijke handvatten biedt voor de praktijk.
mr. dr. M.S.A. Vegter