Marlies Vegter: Schadevergoeding bij zwangerschapsdiscriminatie. Inleiding voor werkgroep sociaal en Europees recht, 22 november 2018

Het recht op schadevergoeding bij het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wegens zwangerschap

Inleiding

Zoals bekend komt het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in geval van zwangerschap in Nederland zeer regelmatig voor. Zie hierover met name de cijfers van het College voor de Rechten van de Mens. De vraag is natuurlijk wat hieraan te doen valt. De beste aanpak is natuurlijk preventief: goed overleg tussen werkgever en werknemer, zwangerschap niet doorslaggevend laten zijn. Maar als dat mis is gegaan, wat kan er dan nog om de situatie recht te zetten?

Afdwingen contractsverlenging?

Het afdwingen van verlenging van een contract is problematisch vanwege de contractsvrijheid. Soms kan het wel, bijv. als in het contract staat dat bij goed functioneren verlengd zal worden en er positieve beoordelingsverslagen liggen. Of als is afgesproken dat als er formatieruimte is, er verlengd zal worden en er is formatieruimte. Maar er moet dus op een bepaalde manier een soort van toezegging zijn gedaan. Zie bijv. de zaak van de werkneemster op het deurwaarderskantoor (JAR 2017/194, ECLI:NL:RBMNE:2017:3210). Ging om een juridisch medewerkster op een deurwaarderskantoor. Zij ging een opleiding doen tot kandidaat gerechtsdeurwaarder en de bedoeling van partijen was dat zij dan die functie zou gaan uitoefenen. Daarvoor werd een stageovereenkomst gesloten. De werkneemster werd echter tot 2x toe zwanger, waarna het deurwaarderskantoor de stage afbrak en een andere werkneemster voor bepaalde tijd in de functie van kandidaat gerechtsdeurwaarder benoemde, waardoor er voor de werkneemster geen plek meer was. De werkneemster nam vervolgens ontslag, waarna partijen zijn gaan procederen over de studiekosten. Aardig is dat de ktr vervolgens oordeelt dat de werkneemster deze niet hoeft terug te betalen, de werkgever haar het hogere loon moet betalen waar zij tijdens de stage recht op had en ook het loon van kandidaat gerechtsdeurwaarder na afloop van haar opleiding, omdat er voldoende aanwijzingen zijn dat de werkneemster vanwege haar zwangerschap niet is benoemd als kandidaat gerechtsdeurwaarder en het deurwaarderskantoor het rechtsvermoeden ter zaken niet heeft weten te weerleggen.

De intentie van partijen om de werkneemster in die functie te benoemen, speelt hier dus een belangrijke rol. Was die er niet, dan had de werkneemster vermoedelijk geen claim gehad.

Schadevergoeding

Als een verlenging o.i.d. niet kan worden afgedwongen, dan resteert de optie om aanspraak te maken op schadevergoeding. Hierbij dient verschil gemaakt te worden tussen schadevergoeding conform de regels van boek 6 BW en de arbeidsrechtelijke (ontslag)vergoedingen.

Op grond van het arbeidsrecht kan een werkneemster aanspraak maken op een billijke vergoeding als de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De wetgever heeft geen richtlijnen gegeven voor de begroting van de billijke vergoeding, maar in de beschikking in de zaak New Hairstyle heeft de Hoge Raad geoordeeld dat gekeken mag worden naar de gevolgen van het ontslag. Daarmee komt de hoogte van de inkomens- en andere schade in beeld. Boek 6 is daarbij niet zonder meer van toepassing, maar vormt wel een kader voor de schadeberekening.

Verder bestaat onder de Wwz recht op een transitievergoeding, ook bij het eindigen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, mits de werknemer twee jaar in dienst is geweest. Die voorwaarde van twee jaar komt binnenkort te vervallen. Hier kunnen zwangere werkneemsters dus ook wat aan hebben, zij het dat deze vergoeding geen compensatie is voor de ondervonden discriminatie.

Op grond van het aansprakelijkheidsrecht (onrechtmatige daad, toerekenbare tekortkoming) kan recht bestaan op vergoeding van materiële en immateriële schade. Materiële schade is vooral de inkomensderving en daarnaast ook kosten, zoals medische kosten en kosten rechtsbijstand. Immateriële schade ziet op een aantasting/inbreuk die niet specifiek een financieel karakter heeft.

Rechterlijke uitspraken

Hoe werkt dat nu uit in de praktijk? Ik bespreek drie relatief recente uitspraken. Eén daarvan gaat uit van schadevergoeding conform het algemene vermogensrecht; de andere twee van een billijke vergoeding.

Kantonrechter Zwolle, 26 april 2016

De eerste uitspraak is van de kantonrechter Zwolle en dateert uit 2016 (26 april 2016, JAR 2016/143). Het ging daarin om een arbeidsovereenkomst met een duur van zes maanden die was verlengd met een jaar, tot 1 oktober 2013. Op 24 september zijn partijen in gesprek gegaan over het vervolg van de arbeidsovereenkomst. De werkneemster heeft toen verteld dat ze zwanger was, waarna een discussie is gevolgd over de duur van het zwangerschapsverlof. Twee dagen later is de werkneemster meegedeeld dat haar contract niet verlengd zou worden, omdat zij niet goed functioneerde. Er is echter nimmer kritiek geuit op het functioneren en ook in de procedure werd dat niet onderbouwd. De rechter neemt daarom een vermoeden van discriminatie aan, welk vermoeden de werkgever vervolgens niet heeft weten te weerleggen. Het CRM had eerder al discriminatie aangenomen.

Interessant is vervolgens de berekening van de schade. De kantonrechter neemt het standpunt van de werkneemster, dat met haar is gesproken over een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat deze minstens vijf jaar zou duren, over. Daarmee wordt aangesloten bij de berekening in kennelijk onredelijk ontslagzaken. De kantonrechter gaat uit van het inkomen dat de werkneemster in die vijf jaar verdiend zou hebben, verminderd met WW en kortstondig inkomen elders en accordeert dan het door de werkneemster genoemde bedrag van € 21.000,-.

De overwegingen van de kantonrechter over de immateriële schade zijn ook mooi. De kantonrechter overweegt dat onder “het op een andere wijze in de persoon zijn aangetast” als bedoeld in art. 6:106 lid 1 sub b BW ernstige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer en onrechtmatige inbreuken op (andere) persoonlijkheidsrechten vallen. Schending van een fundamenteel recht kan als zodanig een grond vormen voor het aannemen van een recht op schadevergoeding, zonder dat sprake hoeft te zijn van fysiek of geestelijk letsel. Het recht om niet te worden gediscrimineerd, is een dergelijk recht. De werkneemster hoeft dus niet aan te tonen dat sprake is van een psychiatrisch ziektebeeld (“geestelijk letsel”), wat nog wel eens als voorwaarde wordt gesteld voor het recht op smartengeld.

Met betrekking tot de hoogte verwijst de kantonrechter naar Europese rechtspraak (Marshall, Draehmpaehl en Arjona Camacho). De vergoeding moet afschrikwekkend en effectief zijn. De rechter komt dan op een bedrag van € 5.000,-.

Wat mij betreft is dit echt een modeluitspraak: een uitspraak die elke rechter zou moeten volgen. Ik heb dat ook geconcludeerd in de noot eronder (JAR 2016/143). Helaas gebeurt dit niet (steeds).

Kantonrechter Den Haag, 21 maart 2018

De tweede te bespreken uitspraak is van de ktr Den Haag, JAR 2018/96, ECLI:NL:RBDHA:2018:3423. Dat is de bekende ‘Samantha-zaak’, waarin werkneemster Samantha een whatsapp kreeg van haar feitelijk leidinggevende met de volgende tekst: “Samantha, er is besloten in overleg met Hans en Dennis om jou contract niet te verlengen. De reden hiervoor is jou zwangerschap, door jou zwangerschap zou je 17 weken uit de roulatie zijn. Deze kosten kunnen als groep niet voor onze rekening nemen. (dont shoot the messenger).” Het bedrijf heeft vervolgens nog geprobeerd de zaak te redden door te zeggen dat inkrimping van werk de reden was voor het niet-verlengen, niet de zwangerschap van Samantha, maar dat verweer redde het niet.

De kantonrechter kent daarom een billijke vergoeding toe. Over de begroting daarvan merkt de rechter op dat de vergoeding een afschrikwekkende werking moet hebben, maar niet meer moet bedragen dan de daadwerkelijk geleden schade. De kantonrechter overweegt dan dat, “nu er geen concrete aanleiding is om te veronderstellen dat de arbeidsovereenkomst zonder de zwangerschap zou zijn verlengd, kan schade door gederfde inkomsten geen deel uitmaken van de billijke vergoeding.” Een immateriële schadevergoeding blijft ook achterwege. Weliswaar is evident dat de werkneemster leed is aangedaan, maar zij heeft hier geen inzicht in gegeven. Einde verhaal zou je denken, maar vervolgens kent de kantonrechter nog wel een billijke vergoeding toe van € 3.000,- bruto vanwege de ernst van het verwijt en de persoonlijke situatie van de werkneemster, die een dergelijke behandeling tijdens haar zwangerschap niet hoeft te tolereren.

Deze uitspraak verdient wat mij betreft geen navolging. Als ervan wordt uitgegaan dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hoe dan ook kan eindigen, bestaat er nooit recht op een vergoeding voor inkomensderving. Het lijkt me dat de bewijslast hier bij de werkgever moet liggen. Hij zal moeten bewijzen dat, als er geen sprake was geweest van onderscheid op grond van zwangerschap, er ook geen verlenging zou hebben plaatsgevonden. De werkgever is immers degene die onrechtmatig heeft gehandeld. Dan mogen niet te hoge eisen worden gesteld aan het door de werkneemster te leveren bewijs van de schade. Zie hiervoor ook Hoge Raad, 15 mei 1998, NJ 1998/624 (Vehof/Helvetia). Zou dat wel gebeuren, dan wordt wat met de ene hand is gegeven, met de andere weer afgenomen. Art. 6:97 BW geeft de rechter ook de ruimte bij de schadebegroting.

Bovendien leidt de benadering van de kantonrechter tot benadeling van flexwerkers, omdat zij per definitie al op een contract werken dat weinig tot geen bescherming biedt. Als er bij discriminatie dan ook nog vanuit wordt gegaan dat er geen schade is, omdat het contract toch niet verlengd zou worden, dan wordt de bescherming daarmee gereduceerd tot nihil. Zie in dit opzicht ook Rb Limburg (ktr Roermond, 13 december 2017 (ECLI:NL:RBLIM:2017:12124).

Ook bij de overweging van de kantonrechter Den Haag over de immateriële schade zijn kanttekeningen te maken. Kennelijk vindt de kantonrechter dat de werkneemster moet aantonen dat zij geestelijk letsel heeft geleden in plaats van dat de Zwolse benadering wordt gevolgd, inhoudende dat het recht op gelijke behandeling een fundamenteel recht is, zodat er bij een inbreuk op dit recht per definitie sprake is van een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 sub b BW. En ook hier geldt dat de schadevergoeding afschrikwekkend moet zijn. Een bedrag van € 5.000,- , zoals in de uitspraak van de kantonrechter Zwolle (JAR 2016/143), zou dan toch wel het minimum moeten zijn.

Zie ook mijn blog op Sdu: https://www.sdu.nl/blog/niet-verlengen-arbeidsovereenkomst-voor-bepaalde-tijd-wegens-zwangerschap.html

Kantonrechter Rotterdam, 26 april 2018

Ten slotte is er nog een relevante uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam, JAR 2018/230, ECLI:NL:RBROT:2018:3432. Ook die uitspraak betreft een billijke vergoeding. Het betreft hier niet het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in geval van zwangerschap, aangezien de werkneemster een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had. De zwangerschap is echter wel de reden voor beëindiging. De werkneemster heeft tijdens haar bevallingsverlof, vrij kort na haar bevalling, van haar leidinggevende te horen gekregen dat er “geen vertrouwen” meer was en dat er moest worden gezocht naar “een goede en nette oplossing”. Ook was aangekondigd dat het geen leuk gesprek zou worden. De werkgever heeft, m.a.w., laten weten naar ontslag te streven. Vervolgens is de zaak geëscaleerd, waarna de werkgever inderdaad een ontbindingsverzoek heeft ingediend.

De kantonrechter ontbindt wegens de verstoorde relatie en constateert dat deze aan de werkgever is te wijten. De werkgever had zich daarvan moeten onthouden tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Over de schade overweegt de rechter dat de werkneemster niet inzichtelijk heeft gemaakt wat haar inkomensschade naar verwachting zal bedragen.Ze heeft ook niet laten weten of ze een WW-uitkering krijgt. De kantonrechter concludeert daarom maar zelf dat het vermoedelijk geen jaar zal duren voor de werkneemster een nieuwe vergelijkbare werkkring zal hebben gevonden. Op een heisessie tijdens het zwangerschapsverlof is bovendien besproken dat de werkneemster beter niet zou moeten terugkeren. Daarom zou het niet reëel zijn om aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst tot in lengte van dagen geduurd zou hebben en volstaat de kantonrechter met een vergoeding van circa vijf maandsalarissen. De werkneemster was iets meer dan drie jaar in dienst. Over immateriële schade wordt niets gezegd.

Conclusies en mogelijke proefprocedures

Mijns inziens volgen uit de hier besproken zaken een paar relevante punten.

In de eerste plaats zou het mijns inziens goed zijn als uitgangspunt zou worden dat het niet (zonder meer) aan de werkneemster is om de omvang van haar – materiële – schade nauwkeurig te bewijzen. De verschuiving van de bewijslast bij discriminatie geldt hier niet. In beginsel is de regel dat ‘wie stelt, moet bewijzen’, dus degene die schadevergoeding vordert, moet de omvang van de schade bewijzen. In het aansprakelijkheidsrecht is echter geoordeeld dat aan een slachtoffer van een ongeval in dit verband niet te hoge eisen mogen worden gesteld, omdat het door toedoen van de aansprakelijke partij is dat hij in die situatie beland is (Hoge Raad 15 mei 1998, NJ 1998/624, Vehof/Helvetia). Het zou mooi zijn als diezelfde regel standaard zou worden toegepast bij het begroten van de inkomensschade als gevolg van discriminatie wegens zwangerschap en dat van de werkneemster niet verlangd zou worden dat zij nauwkeurig aangeeft voor welke periode haar arbeidsovereenkomst verlengd zou zijn als ze niet zwanger zou zijn geworden en/of welk flexcontract gevolgd zou zijn. Dat benadeelt flexkrachten, terwijl die ze toch al in een kwetsbare positie bevinden.

Wellicht is dit een punt dat in een proefprocedure aan de orde kan komen.

Het tweede punt is de immateriële schade. Door de kantonrechters Zwolle en Roermond is reeds geoordeeld dat het recht om gevrijwaard te blijven van discriminatie, zeker tijdens de zwangerschap en kort na de bevalling (tijdens het verlof), een fundamenteel recht is en dat een inbreuk op dat recht per definitie een aantasting in de persoon oplevert in de zin van art. 6:106 lid 1 sub b BW in plaats van dat bewijs wordt verlangd van het ontstaan van geestelijk letsel (een psychiatrische aandoening). Het zou mooi zijn als een gerechtshof of de Hoge Raad deze gedachtegang zou bevestigen.

Ten derde lijkt het mij goed om aan de rechter een zaak voor te leggen waarin niet alleen aanspraak wordt gemaakt op een arbeidsrechtelijke vergoeding (in het bijzonder een billijke vergoeding), maar daarnaast schadevergoeding wordt gevorderd wegens schending van het goed werkgeverschap/een toerekenbare tekortkoming/onrechtmatige daad. Bij een beroep op deze tweede grondslag is het algemene vermogensrecht van toepassing, wat kan leiden tot een hogere schadevergoeding, omdat deze meer exact begroot moet worden. Een bijkomend voordeel is dat de verjaringstermijn voor dit type vorderingen vijf jaar bedraagt in plaats van dat er een vervaltermijn van twee maanden geldt, zoals in het ontslagrecht. De vraag is wel of er niet een risico bestaat dat de rechter oordeelt dat de ontslagrechtelijke regeling exclusief is in die zin dat daarnaast geen ruimte is voor een beroep op het algemene vermogensrecht (HR JAR 2000/18, ECLI:NL:HR:1999:AA3818, Pratt&Whitney). Het lijkt mij dat dit risico niet groot is, omdat er ruimte is voor een separate vordering op grond van het algemene vermogensrecht als het gaat om een gedraging die ook los van het ontslagrecht kan worden beschouwd als een toerekenbare tekortkoming/onrechtmatige daad en dat is mijns inziens het geval bij (zwangerschaps)discriminatie. Ook dit punt zou in een proefprocedure aan de orde gesteld kunnen worden.

 

Tot slot kan over deze drie punten ook een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad gesteld worden. Weliswaar vereist art. 392 lid 1 sub b Rv dat een prejudiciële vraag van belang moet zijn ‘voor talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen’, “maar de rechter is niet verplicht om na te gaan hoeveel zaken over eenzelfde rechtsvraag aanhangig zijn (geweest). Beslissend is of de desbetreffende rechtsvraag (potentieel) van belang kan zijn voor andere zaken. De vraag moet een zaaksoverstijgend karakter bezitten. Bij een zuivere rechtsvraag zal dit steeds het geval zijn. Zuivere rechtsvragen hebben immers een algemene betekenis en zijn dus per definitie van belang voor andere geschillen.”[1] Dit geldt mijns inziens ook voor vragen over discriminatie.

[1]I. Giesen e.a., De Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, Een tussentijdse

evaluatie mede in het licht van de mogelijke invoering in het strafrecht, Den

Haag: Boom Juridisch 2016, p. 58 (p. 3.3.4.4.)