Rikki Holtmaat: 25 jaar bestrijding van seksuele intimidatie. Naar een adequate juridische benadering van een hardnekkig probleem. Inleiding op Conferentie seksuele intimidatie 4 maart 2010

25 jaar bestrijding van seksuele intimidatie: naar een adequate juridische benadering van een hardnekkig probleem?

Prof. Rikki Holtmaat,
Juridische Faculteit – Universiteit Leiden

Inleiding op de conferentie “Seksuele Intimidatie” van de Vereniging Vrouw en Recht,Amsterdam 4 maart 2010.

Geachte aanwezigen.

Het is geweldig dat de Vereniging Vrouw en Recht het initiatief heeft genomen om nader onderzoek te laten doen naar het onderwerp seksuele intimidatie. Ik ben trots op de twee mooie boeken die daaruit voort zijn gekomen, en dank ook de subsidiegevers, De Stichting Clara Wichmann Fonds en het Ministerie van SZW voor hun bijdrage.

Vanmiddag wil ik u in vogelvlucht laten kennismaken met de uitkomsten van het onderdeel van het onderzoek dat ik voor mijn rekening heb genomen: het analyseren van de bestaande juridische regelingen en jurisprudentie op dit terrein. Riek Vilters zal een overzicht geven van de resultaten van haar deel van het onderzoek.
Vanuit rechtswetenschappelijk oogpunt zijn twee vragen essentieel: Waarom zou seksuele intimidatie bestreden moeten worden met behulp van rechtsregels? En: Hoe zou dat dan op adequate wijze kunnen worden gedaan? Aan die twee vragen gaat nog een belangrijke andere vraag vooraf: Waarover hebben we het hier eigenlijk? Als je het onderwerp op deze wijze benadert kom je uit bij een ideaaltypische schets van het positieve recht met betrekking tot seksuele intimidatie. Vervolgens is interessant of het Nederlandse recht aan dat ideaaltype beantwoordt. Daarmee heb ik aangegeven waar ik het vanmiddag over zal hebben. Om te beginnen behandel ik de vraag waar we het over hebben, dan geef ik een korte schets hoe het recht er uit zou moeten zien en tenslotte bespreek ik hoe het er feitelijk uitziet. Vanzelfsprekend allemaal in sneltreinvaart en in zeer grote lijnen!

Het probleem waar we het over hebben

Het taboe van de ‘ongewenste seksuele aandacht op het werk’ werd vanaf het midden van de jaren zeventig van de vorige eeuw door de vrouwenbeweging opengebroken. Brede publieke aandacht ontstond door een enquête in het damesblad Viva in 1981. Maar liefst 86% van de (vrouwelijke) respondenten bleek daarvan last te hebben (gehad). Daarna kwam een stroom van studies op gang, zij het dat de cijfers nogal uiteen liepen, afhankelijk van onderzoeksmethode en onderzoekspopulatie. Het bleek dat seksuele intimidatie geen kwestie is van overgevoeligheid van sommige (‘truttige’) vrouwen voor bepaalde ‘grapjes’, maar een structureel en hardnekkig sociaal probleem vormt. De beschreven ervaringen van vrouwen maken duidelijk dat het gaat om gedragingen of uitingen met een seksuele lading, die omdat ze op het werk plaatsvinden als bijzonder belastend (kunnen) worden ervaren, dat wil zeggen: die het goed functioneren van vrouwen in hun baan in de weg staan, en derhalve – behalve dat ze oneervol, beledigend of bedreigend zijn – ook de verdere emancipatie van vrouwen belemmeren. Met name vrouwen in kleine ondernemingen, vrouwen die in ‘mannenberoepen’ en in de zorg werken, en herintreedsters en jonge medewerksters in lage posities hebben er veel last van. Maar ook jongens en mannen (vooral als ze ervan‘verdacht’ worden homoseksueel te zijn) blijken geregeld het slachtoffer te worden, en ook op school, in de sportvereniging, in de jeugdinstelling en in de psychiatrische instelling of het ziekenhuis komt seksuele intimidatie voor. Twee aspecten spelen in al die situaties een rol: het gaat om een bepaald soort gedrag dat zich voordoet in een bepaalde context. Daarom heb ik het volgende analytisch begrip tot uitgangspunt genomen voor mijn onderzoek naar de juridische normering van seksuele intimidatie: het gaat om geseksualiseerde gedragingen en uitingen in een institutionele context.

Geseksualiseerde gedragingen of uitingen

Om twee redenen is onmogelijk precies te omschrijven wat geseksualiseerde gedragingen of uitingen zijn, bijvoorbeeld door daarvan een catalogus op te stellen en in een wet, een gedragscode of een klachtenregeling op te nemen. Om te beginnen bepaalt de sociaal-culturele context tot op grote hoogte wat acceptabel gedrag is en wat als grensoverschrijdend wordt ervaren. Met name de mate waarin en de wijze waarop lichamelijke contacten tussen ‘vreemden’ acceptabel is, kan sterk verschillen tussen culturen. (Met vreemden bedoel ik mensen met wie je niet in nauwe persoonlijke / relationele betrekking staat.) Toch kan dit aspect wel tot op zekere hoogte worden geobjectiveerd. In de dominante Nederlandse cultuur geldt bijvoorbeeld dat een hand op iemands schouder leggen iets anders is dan een hand op iemands billen leggen.

Of iets als ‘geseksualiseerd’ wordt ervaren hangt in de tweede plaats sterk af van de personen die erbij betrokken zijn en in welke persoonlijke of zakelijke verhouding ze precies tegenover elkaar staan. De (institutionele) context is daarvoor medebepalend. Twee vrienden die in het café een arm om elkaars schouders slaan is wat anders dan een klassenmentor die dat na schooltijd in een leeg lokaal bij een leerling doet. Uiteindelijk bepaalt het individu of de arm om de schouder wordt bedoeld of ervaren als troostend, of als een aanraking met een seksuele lading.
Hoewel dus geen catalogus van geseksualiseerde gedragingen en uitingen valt op te stellen, valt er in algemene zin wel iets over te zeggen. Er moet sprake zijn van gedragingen of uitingen die binnen een bepaalde cultuur of context gerelateerd worden aan seksualiteit of seksuele betrekkingen of gedragingen. Doorgaans zal daarvan sprake zijn bij lichamelijke aanrakingen, het tonen van lichamelijk bloot, het becommentariëren van iemands fysieke uiterlijk met verwijzing naar de seksuele (on)aantrekkelijkheid daarvan, et cetera.

De institutionele context

Geseksualiseerde gedragingen en uitingen komen overal voor, om te beginnen binnen persoonlijke relaties. Daarnaast is in de huidige maatschappij de openbare sfeer op velerlei wijze ‘geërotiseerd’. In het analytisch begrip van seksuele intimidatie gaat het om de situatie dat dergelijke gedragingen en uitingen zich voordoen in een institutionele context. Daarmee wordt gedoeld op instituties in enge zin van het woord, dat wil zeggen: bedrijven en instellingen of organisaties waar vreemden met elkaar samenwerken, of anderszins met elkaar verkeren en waarin de deelnemende personen op de een of andere manier gedwongen moeten verblijven. Dat betekent dat het slachtoffer niet door weg te lopen of door bepaalde mensen of plaatsen voortaan te mijden aan de geseksualiseerde gedraging of uiting kan ontsnappen. Weglopen/wegblijven zou ernstige gevolgen hebben voor haar rechtspositie, haar economische positie of voor haar gezondheid.

Binnen de institutionele context kan het geseksualiseerde gedrag of de uiting afkomstig zijn van verschillende personen: een leidinggevende, een collega, een medisch behandelaar of verpleegkundige, een leerling/student of patiënt/cliënt, of zelfs van een klant. Voor een goed begrip van het probleem is niet doorslaggevend of er sprake is van een hiërarchische verhouding tussen pleger en slachtoffer. Met afhankelijkheid wordt bedoeld het feit dat het slachtoffer ervan afhankelijk is dat zij op een prettige en veilige manier binnen de institutie kan verblijven en functioneren. De belangrijkste algemene institutionele contexten waarin seksuele intimidatie voorkomt zijn de werkplek, het onderwijs en de gezondheidszorg.

Binnen een institutionele context kunnen geseksualiseerde gedragingen en/of uitingen erin resulteren dat er een vijandige, intimiderende of onveilige omgeving ontstaat. De institutionele context kan tevens met zich meebrengen dat het tolereren van de seksuele intimidatie wordt gevraagd in ruil voor een betere positie (een bevordering of salarisverhoging, een bepaalde medische behandeling, zoals een abortus, of een goed cijfer). Deze twee elementen worden in de literatuur doorgaans samengevat onder de termen ‘hostile or degrading (work) environment’ (of ‘condition of work’) en ‘quid pro quo harassment’, of als respectievelijk een bedreigende of positieondermijnende situatie en voor-wat-hoort-wat.

De rechtsgrond om seksuele intimidatie juridisch te normeren

De wetgever grijpt niet in tegen geseksualiseerde uitingen, tenzij daarmee de openbare orde en goede zeden worden geschonden. Geseksualiseerde gedragingen die de lichamelijke en/of psychische integriteit van het slachtoffer in ernstige mate aantasten (zoals bij aanranding en verkrachting) zijn eveneens verboden. Ook bij minder ernstige vormen van geseksualiseerde gedragingen en uitingen kan er reden zijn voor normstellend optreden, mits deze plaatsvinden in een institutionele context. De reden daarvoor is enerzijds dat het gaat om gedragingen en uitingen die (omdat ze geseksualiseerd zijn) als kwetsend, bedreigend of als oneerbaar (onwaardig) worden ervaren/gezien, en anderzijds dat degenen tot wie dergelijke gedragingen of uitingen zijn gericht in een afhankelijke (dwang)positie verkeren én er voor hen vitale belangen op het spel staan. De combinatie van deze factoren levert een zwaarwegende rechtsgrond op om dwingende juridische maatregelen te nemen. Zoals Marlies Vegter het schreef: “Intimidatie vormt een inbreuk op twee basale rechten van ieder mens, namelijk het recht op lichamelijke integriteit en het recht op bescherming van de waardigheid.” Bovendien tast seksuele intimidatie het volledige genot van bepaalde sociale grondrechten aan, zoals het recht op arbeid, gezondheid en onderwijs.

Deze specifieke rechtsgrond voor een juridische normering ontbreekt als het gedrag wel intimiderend is, maar niet is geseksualiseerd. In dat geval ontbreekt het speciale kwetsende, onterende en/of bedreigende karakter ervan en zal een andere rechtsgrond moeten worden gevonden voor een eventuele juridische normering daarvan. Ontbreekt een institutionele context dan is er in beginsel ook onvoldoende reden voor de overheid om in te grijpen. Als in een hotelbar erotische films worden vertoond zijn de gasten vrij om naar een ander hotel te gaan. Dat wil zeggen: bij het aanbieden van goederen en diensten op de vrije markt is er geen aanleiding om op te treden tegen geseksualiseerde gedragingen en uitingen. Dit ligt alleen anders als de afnemers van die goederen en diensten in feite niet de vrijheid hebben om ‘met de voeten te stemmen’ – zoals bij de diensten onderwijs en gezondheidszorg vaak het geval is –, of wanneer het gaat om geseksualiseerde uitingen en gedragingen die door de wetgever reeds strafrechtelijke zijn genormeerd als openbare schennis van de eerbaarheid of als verkrachting of aanranding..

Zoals gezegd betekent de institutionele context dat het slachtoffer in een situatie van afhankelijkheid verkeert en daarom bijzonder beschermwaardig is. Belangrijke grondrechten van de pleger, zoals de vrije meningsuiting of de bewegingsvrijheid, moeten daarvoor wijken. Dat is niet automatisch het geval als de seksuele intimidatie in een andere dan een institutionele context plaatsvindt. Gaat het om de privé-sfeer dan zal het recht op privacy een rem opwerpen tegen overheidsbemoeienis. Geseksualiseerde uitingen in de openbare sfeer zijn beschermd door de vrijheid van expressie en van meningsuiting. Voorkomen moet worden dat wetgeving tegen seksuele intimidatie zich als een olievlek uitspreidt en leidt tot moral policing, dat wil zeggen: het juridisch normeren van wat bepaalde (groepen van) personen op religieuze, morele of ethische gronden verwerpelijk gedrag of onacceptabele uitingen (bijvoorbeeld van een bepaalde seksuele oriëntatie) vinden. De overheid dient in dit opzicht zoveel mogelijk neutraliteit te betrachten en de grondwettelijk gegarandeerde vrijheden van mensen tot op grote hoogte te respecteren.

De ideale juridische reactie op seksuele intimidatie

Idealiter weerspiegelt het juridisch systeem van bescherming tegen seksuele intimidatie de belangrijkste kenmerken van dat sociale probleem. Tijd om dat ideaaltypische recht tot in detail te beschrijven heb ik nu niet. Uit het voorafgaande is wel af te leiden dat de wetgever een drietal aspecten zo systematisch en helder mogelijk zal moeten vastleggen.

(1) Het geven van een heldere definitie van seksuele intimidatie, waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat het gaat om gedragingen of uitingen met een seksuele connotatie, die verschillende vormen kunnen aannemen en die tot verschillende schadelijke gevolgen aanleiding kunnen geven. Van belang is in de definitie expliciet tot uitdrukking te brengen dat het niet om individuele subjectieve gevoelens of bedoelingen gaat, maar om objectief grensoverschrijdende gedragingen of uitingen. Dat wil zeggen dat de definitie zowel van de intentie van de pleger als van de gevoelens van het slachtoffer moet abstraheren. Wat betreft de consequenties moet aan de orde komen dat het kan gaan om het creëren van een bedreigende of positie ondermijnende situatie en/of om voor-wat-hoort-wat.

(2) Het afbakenen van de institutionele contexten waarin seksuele intimidatie uitgebannen moet worden. Daarbij moeten voor elke context specifieke regelingen opgesteld worden; Seksuele intimidatie op de werkplek vergt een andere normering en regulering dan die in het onderwijs of de zorg.

(3) Het uitvaardigen van wettelijke normen. Die normen kunnen zich ofwel richten tot de pleger, in de vorm van verbodsnormen met mogelijk bijbehorende sancties, ofwel tot degenen die binnen de afgebakende institutionele context ‘de dienst uitmaken’, in de vorm van instructienormen ten aanzien van algemene preventie en de bescherming van slachtoffers. In verband met het verschil tussen de normadressanten is het van groot belang hiertussen een welbewuste en weloverwogen keuze te maken. Omdat het bij seksuele intimidatie gaat om mensen die zich in een kwetsbare, afhankelijke positie bevinden, waarvan niet kan worden verwacht dat zij (met een verbodsnorm in de hand) zelfstandig juridisch tegen de pleger opkomen, gaat de voorkeur uit naar het uitvaardigen van instructienormen, dat wil zeggen: het opleggen van zorgverplichtingen aan personen en instanties die binnen een specifieke institutionele context in de machtspositie verkeren om seksuele intimidatie effectief / structureel te bestrijden.

De juridisering van seksuele intimidatie in Nederland

Aanvankelijk reageerde de Nederlandse overheid op het gesignaleerde probleem met het doen van aanbevelingen aan sociale partners om het zelf ter hand te nemen. Wel werden enkele ondersteunende beleidsmaatregelen genomen, zoals het geven van voorlichting en het subsidiëren van expertisecentra. Pas vanaf het midden van de jaren ’90 werd het middel wetgeving ingezet. In plaats van een geheel nieuwe, zelfstandige Wet tegen Seksuele Intimidatie te maken, is er sindsdien op allerlei plaatsen in het bestaande recht iets over dit onderwerp geregeld.

In de eerste plaats werd gepoogd om een sluitende juridische definitie van seksuele intimidatie te geven. Het aanvankelijk gebruikte begrip ‘ongewenste intimiteiten’ werd daarbij al spoedig vervangen door het meer geobjectiveerde begrip ‘seksuele intimidatie’, dat voor het eerst wettelijk werd gedefinieerd in de Arbowet van 1994. Deze definitie voldeed aan de eisen die ik hierboven heb geformuleerd. Min of meer parallel werden voor bepaalde maatschappelijke sectoren instructienormen ontwikkeld ten aanzien van het voorkomen en bestrijden van dit probleem. Het eerst in de Arbowet (1994), daarna ook in de gezondheidszorg (Wet Klachtrecht Cliëntenzorg 1995) en in onderwijssector (Kwaliteitswet 1998). Is een dergelijke instructienorm geschonden, dan is er sprake van een administratiefrechtelijke overtreding van publiekrechtelijke normen, die gehandhaafd worden door speciale organen (Inspecties). Bovendien werd vanaf 1998 in de civiele rechtspraak aanvaard dat op de leiding van een onderneming of instelling de aansprakelijkheid rust om de schade, die als gevolg van een tekortkoming in de naleving van deze normen is opgetreden, op basis van civielrechtelijke normen te vergoeden aan het slachtoffer. Daarmee heeft het slachtoffer de keus om in plaats tegen de pleger te ageren, de leiding van de instelling of de werkgever aansprakelijk te houden voor het schenden van diens zorgplichten.

Daarnaast werden talloze verschillend geformuleerde verbodsnormen ontwikkeld. Dit gebeurde aanvankelijk in informele en lagere regelgeving, zoals interne gedragscodes of bedrijfsreglementen, beroepscodes, cao’s en Ministeriële Richtlijnen en Instructies. Een verbodsnorm werd in de praktijk (op ad hoc basis) ook ontwikkeld in civielrechtelijke jurisprudentie, waarin rechters met name uit het feit dat er sinds 1994 in de Arbowet een wettelijke definitie en een instructienorm bestond, concludeerden dat seksuele intimidatie objectief ongewenst gedrag is. Uiteindelijk kwam in 2006 de eerste en tot op heden enige wettelijke verbodsnorm tot stand in de gelijkebehandelingswetgeving, waarin ook een nieuwe, aan Europese Richtlijnen ontleende, definitie werd opgenomen. Ongeveer gelijktijdig werd de definitie uit de Arbowet verwijderd en werd de Arbo-verplichting om te zorgen dat er in dit opzicht veilige arbeidsomstandigheden zijn, gevat onder de algemene verplichting om werknemers te behoeden voor sterk belastende psychosociale arbeidsomstandigheden (PSA). Wie zonder deze achtergronden te kennen de Arbowet 2008 leest zal niet op het idee komen dat deze wet iets regelt ten aanzien van het onderwerp seksuele intimidatie; daarvoor moet hij of zij veel verder spitten in de Memorie van Toelichting en in diverse uitvoeringsregelingen.

Evaluatie

Het geheel overziend blijkt dat er in Nederland op het terrein van seksuele intimidatie een bonte lappendeken aan definities, instructienormen en verbodsnormen bestaat. Wat betreft de definitie is de situatie er met de overname van de Europese definitie in het gelijkebehandelingsrecht en het verdwijnen van de Arbo-definitie, niet echt duidelijker op geworden. Zo benoemt de wet niet langer dat het (ook) kan gaan om gedragingen die leiden tot een ‘voor-wat-hoort-wat’ vorm van seksuele intimidatie. Verder wordt nu geëist dat de waardigheid van het slachtoffer moet zijn aangetast, hetgeen opgevat kan worden als een subjectief element dat klaagster moet stellen en bewijzen. De nieuwe definitie blijkt tot veel onduidelijkheden aanleiding te geven. Zelfs de Hoge Raad heeft niet goed begrepen dat het gaat om een sociaal probleem dat naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld.

Aanvankelijk is wat betreft de normstelling gekozen voor het uitvaardigen van instructienormen. Daarbij gold een consistente en mijns inziens adequate aanpak: seksuele intimidatie was een op duidelijke wijze gedefinieerde vorm van geseksualiseerd gedrag binnen bepaalde goed afgebakende institutionele contexten. Voor iedere context (arbeid, onderwijs, zorg) golden specifieke richtlijnen over wat tegen dit probleem ondernomen moest worden. Bij gebreke van een uitdrukkelijke wettelijke verbodsbepaling grepen rechters intussen naar deze instructienormen om in civiele arbeidszaken en ambtenarenzaken en in onrechtmatige daad zaken seksuele intimidatie als objectief normoverschrijdend gedrag te veroordelen; dat wil zeggen: plegers te sanctioneren en werkgevers/bestuurders die zich niet aan de instructienormen hielden daarvoor ten opzichte van het slachtoffer aansprakelijk te houden. Dit ‘systeem’ geldt nog steeds. Echter, het geheel is wel veel gecompliceerder en ondoorzichtiger geworden nu seksuele intimidatie is gedefinieerd en verboden in de gelijkebehandelingswetgeving. Het zwaartepunt van de wettelijke regeling van het onderwerp verschoof daarmee van het (publieke) arbeidsomstandighedenrecht, onderwijsrecht en gezondheidsrecht naar het (civiele) gelijkebehandelingsrecht. Niet de werkgever/instelling, maar het individuele slachtoffer staat daarin centraal. Bovendien is het materiële bereik van deze verbodsnorm door de opname ervan in de AWGB uitgebreid tot het aanbieden van goederen en diensten in het algemeen. Daarmee is deze norm onbedoeld en ongewild opgerekt tot ver buiten welbepaalde institutionele contexten waarbinnen slachtoffers ‘geen kant op kunnen’. Een duidelijke rechtsgrond voor dit ruime bereik ontbreekt en ingewikkelde conflicten met andere grondrechten en moral policing liggen hiermee op de loer.

En hoe gaat de rechtspraktijk om met dit ‘systeem’?

Het tweede deel van mijn onderzoek richtte zich op de vraag hoe de rechtspraktijk omgaat met dit ‘systeem’. In de workshop, na de theepauze, zal ik iets meer vertellen over de punten die mij bij de bestudering van de jurisprudentie in kwantitatieve en kwalitatieve zin zijn opgevallen.

Contact:
Department of Public Law
Faculty of Law
Steenschuur 25 – PO BOX 9520,
2300 RA Leiden
The Netherlands
e-mail: h.m.t.holtmaat@law.leidenuniv.nl
phone : 0031 71 527 77 40
secretariat : 0031 71 527 77 60