Pleitnotitie

Rechtbank ’s-Gravenhage
zitting: 18 juni 2007 om 10.00 uur
rolnummer: 2006/0170

In deze zaak, waarin een principiële vraag voorligt, heb ik – hoewel de standpunten van beide partijen schriftelijk uitgebreid uiteengezet zijn – pleidooi gevraagd omdat ik de rechtbank nog een aantal feiten en gedachten wil meegeven voordat vonnis wordt gewezen. Ik zal achtereenvolgens ingaan op:
– de procedures van zelfstandig werkende vrouwen tegen verzekeraars,
– het politieke debat,
– de opvattingen van het CEDAW.
Maar eerst een paar meer algemene opmerkingen. Iedereen is het erover eens dat het voor de gezondheid van moeder en kind noodzakelijk is dat in de laatste periode van de zwangerschap en de eerste weken na de bevalling geen arbeid wordt verricht. Voor werkneemsters kennen we sinds de Arbeidswet van 1889 al een arbeidsverbod van 4 weken. Het eerste Moederschapsverdrag van de ILO (Verdrag nr. 3) dateert van 1919. Dat het inkomen van zwangere en net bevallen werkneemsters is verzekerd, vinden we een vanzelfsprekendheid. Voor zelfstandig werkende vrouwen en de kinderen die zij baren, is een periode van rust rond de bevalling net zo belangrijk. Maar alleen als hun inkomen is geregeld, kunnen zij zich een periode zonder arbeidsverrichtingen permitteren. Met de invoering van de publieke zwangerschaps- en bevallingsuitkering in 1998 heeft de wetgever er blijk van gegeven het noodzakelijk te vinden dat een inkomenscompensatie in ieder geval op minimumniveau geregeld wordt. De bescherming van moeder en kind is tijdens de parlementaire behandeling van de totstandkoming van de publieke voorziening uitgebreid aan de orde geweest. Merkwaardigerwijs heeft het feit dat het gaat om een medisch noodzakelijk verlof bij de afschaffing van de WAZ geen enkele rol gespeeld.

Een TNO-rapport (1) laat zien dat de afschaffing van de WAZ voor nieuwe gevallen ertoe heeft geleid dat ongeveer de helft van de zelfstandigen zonder personeel niet langer tegen het risico van arbeidsongeschiktheid is verzekerd. Voor de vrouwen die tot deze groep behoren is er dus ook geen inkomenscompensatie geregeld gedurende een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dat zijn vooral de zelfstandig werkende vrouwen met lage inkomens, die geen premie betaalden voor de WAZ (die immers een franchise kende) en de premie van een particuliere verzekering niet kunnen opbrengen. Verschillende van de eiseressen, voor wie een voorschot op een schadevergoeding wordt gevorderd, behoren tot deze groep. Dat de afschaffing van publieke regeling dit effect heeft gehad, wordt ook uitgebreid besproken in het recent verschenen proefschrift van Aerts over de zelfstandige in het sociaal recht. (2)

Vrouwen die zich wel op de private markt hebben verzekerd zijn opgelopen tegen de wachttijd die verzekeraars hanteren bij het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor het risico van zwangerschap en bevalling. Ook vrouwen die al voor de afschaffing van de WAZ-regeling particulier verzekerd waren, kregen voor de verzekering van het WAZ-gat met deze wachttijd te maken.

Procedures tegen verzekeraars
De procedures die vrouwen tegen de verzekeraars hebben aangespannen, hebben hen tot op heden geen resultaat gebracht. De voorzieningenrechter in Utrecht leek aanvankelijk de mening van de Minister te onderschrijven, namelijk dat met een beroep op gelijke behandeling een verzekering zonder beperkingen was af te dwingen, maar in hoger beroep heeft het Gerechtshof Amsterdam dit vonnis vernietigd. 3 Het hof is anders dan de rechter in eerste aanleg van oordeel dat geen sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht maar van indirect onderscheid. En dat betekent dat getoetst moet worden of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Daarvoor is in kort geding geen ruimte, aldus het hof.

In de bodemprocedures, waarin de rechter wel oordeelde over de door de verzekeraar aangevoerde redenen voor het gemaakte onderscheid, is inmiddels tweemaal de uitkomst geweest dat het onderscheid geoorloofd is. Op het vonnis van de rechtbank van 3 mei 2006 is een nagenoeg gelijkluidend vonnis gevolgd op 10 januari 2007. 4 De rechtbank Utrecht kon toen inmiddels bekend zijn met het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling van 24 november 2006 5, waarin de CGB uitvoerig aangeeft waarom het arrest van het hof geen aanleiding geeft haar oordelenlijn te herzien. Geholpen heeft dat niet. Artikel 7 AWGB biedt met de nu beschikbare rechterlijke uitspraken dus niet de bescherming die de Staat in deze procedure aan het artikel toedicht. Dat maakt dat het oordeel van de rechtbank in de onderhavige zaak nog meer belang heeft voor de inkomenspositie van zelfstandig werkende vrouwen rondom een bevalling.

Politieke debat
In de Tweede Kamer werd eerst de motie Halsema-Verhagen aangenomen die de regering verzocht vóór de begroting van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te komen met voorstellen voor een uitkering voor zwangerschapsverlof voor vrouwelijke zelfstandigen.6 Daarna werd aangenomen de motie Van Gent-Verburg die de regering verzocht vóór 1 januari 2007 een voorstel te doen voor een uitkering voor zwangerschapsverlof voor vrouwelijke zelfstandigen.7 Aan het aannemen van deze motie was een brief van de Minister aan de Kamer voorafgegaan van 20 oktober 2006 waarin de voor- en nadelen van een publieke regeling uiteengezet werden. 8 Met een brief aan de Kamer van 30 januari 2007 heeft de Minister (toen nog De Geus) op vragen over de uitvoering van de motie Van Gent-Verburg aangegeven de lopende rechtszaken te willen afwachten en het verder aan het nieuwe kabinet te willen overlaten. Dat nam in het Coalitieakkoord 9 op dat de mogelijkheid van een uitkeringsregeling voor zwangerschapsverlof voor zelfstandigen en meewerkende partners zal worden bezien.

Door verschillende organisaties is aangedrongen op een snelle herinvoering van een publieke voorziening. De Vereniging voor Vrouw en Recht heeft samen met een aantal FNV-bonden die zelfstandigen organiseren, de Nederlandse Vrouwen Raad en organisaties van (huis)artsen op 31 januari 2007 een brief aan onder andere de Tweede Kamer en de Minister gezonden. De voorzitter van de FNV heeft op Internationale Vrouwendag (8 maart 2007) een petitie overhandigd aan (inmiddels) Minister Donner. Zijn toezegging zich snel over de kwestie te buigen heeft tot op dit moment niets concreets opgeleverd.

Wat betekent dat voor deze zaak? Hoewel er kennelijk politieke wil is om opnieuw een inkomensvoorziening tot stand te brengen rondom de bevalling van vrouwelijke zelfstandigen, kan daarop met een oordeel over de vorderingen van de eiseressen in deze zaak door de rechter niet gewacht worden. We weten niet of er uiteindelijk een regeling komt, hoe die eruit gaat zien en we weten al helemaal niet of die regeling ook terugwerkende kracht krijgt tot augustus 2004.

Opvattingen van het CEDAW
Op 14 augustus 2006 heeft het CEDAW (Committee for the Elemination of all forms of Discrimination Against Women van de VN) een uitspraak gedaan in de zaak van Nguyen tegen de Staat. 10 Hoewel deze zaak mevrouw Nguyen niet bracht waarop zij hoopte, is het oordeel van het CEDAW over de personele werkingssfeer van artikel 11 van het VN-vrouwenverdrag voor de onderhavige zaak van groot belang. Het CEDAW stelt vast dat artikel 11 lid 2 onderdeel b verplicht tot de introductie van een zwangerschaps- en bevallingsverlof met behoud van loon of een vergelijkbare sociale voorziening. Het is van oordeel dat de bepaling van toepassing is op alle vrouwen die betaalde arbeid verrichten en dus ook op zelfstandig werkende vrouwen.

Dat de bepaling invullingsruimte voor de Staat laat (en dus verschillende stelsels toelaat voor werkneemsters en zelfstandigen met verschillende uitkeringshoogten), was reden om de klacht van Nguyen niet gegrond te verklaren, maar betekent niet dat de Staat in de onderhavige zaak nog met succes kan betogen dat de bepaling geen rechtstreekse werking heeft. Het afschaffen van de WAZ-regeling en het daarmee schrappen van een inkomensvoorziening voor zelfstandig werkende vrouwen rondom de bevalling is zonneklaar in strijd met de verplichting die voor de Staat voortvloeit uit artikel 11 VN-vrouwenverdrag.

Inmiddels zijn ook beschikbaar de Concluding comments van het CEDAW van 2 februari 2007 11. Het CEDAW tikt de Staat op de vingers als het gaat om het standpunt dat door de Staat wordt ingenomen ten aanzien van de rechtstreekse werking van het VN-Vrouwen-verdrag. Verder concludeert het CEDAW dat de Staat onvoldoende onderneemt om tot implementatie van het verdrag te komen.

Over het ontbreken van een inkomensvoorziening voor zelfstandig werkende vrouwen rondom de bevalling sinds de beëindiging van de WAZ-regeling toont het CEDAW grote bezorgheid en een onderdeel van punt 30 van de Concluding comments luidt dan ook:

‘The Committee calls upon the State party to reinstate maternity benefits for all women in line with artikel 11 (2) (b) of the Convention.’

Eiseressen blijven bij hun standpunt dat de Staat met de Wet einde toegang verzekering WAZ in ieder geval heeft gehandeld in strijd met de internationaal-rechtelijke verplichting van artikel 11 lid 2 onder b van het VN-vrouwenverdrag. Zowel in de dagvaarding als in de conclusie van repliek is uitvoerig uiteengezet waarom naar het oordeel van eiseressen ook sprake is van strijd met EG-Richtlijn 86/613. Ik zeg daarover niets niet meer, omdat de bedoeling van dit pleidooi niet is om standpunten te herhalen waar de rechtbank al kennis van heeft kunnen nemen.

Noten:
– (1) P. Brouwer en W. Zwinkels, Verzekerd van een vangnet na de WAZ? Gevolgen van afschaffing van de WAZ voor het verzekeren van arbeidsongeschiktheidsrisico’s door ZZP’ers, TNO-rapport januari 2006
– (2) M.C.M. Aerts, De zelfstandige in het sociaal recht, Kluwer 2007