Instantie
Commissie gelijke behandeling
Samenvatting
De pensioenregeling die een verplichte nabestaandendekking kent voor alle deelnemers en die deze dekking ombouwt tot één waarin die faciliteit stopt op de datum pensioenleeftijd, waarna de pensionerende deelnemer het nabestaandenpensioen wederom mag inkopen tegen inlevering van een deel van zijn ouderdomspensioen, is niet in strijd met regels van gelijke behandeling. Gebleken is dat mannelijke deelnemers zowel absoluut, als relatief aanmerkelijk vaker pensioen voor hun partners inkopen dan vrouwen, wat betekent dat meer ten behoeve van vrouwelijke dan voor mannelijke partners nabestaandenpensioen wordt ingekocht. Daarmee is het vermoeden weerlegd dat vrouwelijke partners van deelnemers in onevenredige mate nadelig worden getroffen door de nieuwe regeling.
Volledige tekst
1. PROCESVERLOOP
1.1 Verzoekster heeft de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) met een verzoekschrift van 27 maart 2001 gevraagd om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling. Het verzoekschrift is subsidiair ingediend door verzoeksters echtgenoot, de heer (…)
1.2 De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren met een verweerschrift. Op 26 juli 2001 is het verweerschrift door de Commissie ontvangen. Verzoekster heeft op 16 september 2001 gerepliceerd op het verweerschrift.
1.3 Alle stukken, afkomstig van partijen, zijn partijen in afschrift toegezonden.
1.4 Op 12 februari 2002 heeft de Commissie een zitting gehouden, waar partijen onder meer in de gelegenheid zijn gesteld om hun standpunten mondeling toe te lichten.
2. FEITEN
2.1 Verzoeksters echtgenoot bouwt zijn pensioen op bij verweerster. Op het moment van indienen van het verzoek waren verzoekster en haar echtgenoot beiden 56 jaar oud.
2.2 Verweerster is een bedrijfspensioenfonds. De deelnemers aan de pensioenregeling bij verweerster bestaan voor 81% uit vrouwen en voor 19% uit mannen. Van de deelnemende vrouwen heeft 55,3% een partner. Van de deelnemende mannen heeft 55,9% een partner.
2.3 Op 9 december 1997 hebben het kabinet en de Stichting van de Arbeid het Convenant inzake de arbeidspensioenen (hierna: het Pensioenconvenant) getekend. Hierin is bepaald dat de premiekosten voor pensioenen niet mochten stijgen.
2.4 Verweerster heeft per 1 januari 1999 de pensioenregeling gewijzigd. De nieuwe regeling kent met betrekking tot het partnerpensioen twee wijzigingen die voor het onderhavige geschil van belang zijn:
– Het partnerpensioen wordt niet langer op opbouwbasis verzekerd, maar op risicobasis. Het partnerpensioen is tot de ingangsdatum van het flexpensioen (vervroegd pensioen met een spilleeftijd van 60 jaar) dan wel het bereiken van de 65-jarige leeftijd op risicobasis verzekerd.
– Na de ingangsdatum van het flexpensioen dan wel het bereiken van de 65-jarige leeftijd is het partnerpensioen niet langer verzekerd. De deelnemer kan op de ingangsdatum van zijn pensioen partnerpensioen inkopen tegen inruil van 20% van het oudersdomspensioen. De partner heeft hierover geen zeggenschap.
2.5 Personen die voor 1 januari 1999 deelnemer waren bij verweerster, behouden het reeds opgebouwde partnerpensioen. Daarnaast kunnen ze 20% van hun vanaf 1 januari 1999 opgebouwde oudersdomspensioen laten omzetten in partnerpensioen.
2.6 De hoogte van het partnerpensioen bedraagt, uitgaande van 40 deelnemingsjaren, 50% van het in het (…) gedefinieerde salaris, waarop de aanspraken op grond van de Algemene nabestaandenwet (ANW) in mindering worden gebracht. Een deelnemer die kiest voor inkoop van partnerpensioen, levert 20% van zijn ouderdomspensioen in. Zonder inkoop van partnerpensioen zou hij een ouderdomspensioen genieten van maximaal 70% van zijn laatstverdiende salaris. Na inkoop vertegenwoordigt zijn ouderdomspensioen een waarde van maximaal 56% van het laatstverdiende salaris.
2.7 Op 1 januari 2002 is artikel 2b Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) in werking getreden. Ingevolge dit artikel dient de (gewezen) deelnemer aan een pensioenregeling, ongeacht burgerlijke staat, de mogelijkheid te worden geboden het opgebouwde partnerpensioen om te zetten in een hoger dan wel eerder ingaand ouderdomspensioen. Voor een dergelijke omzetting is de toestemming van de partner van de deelnemer vereist. Deze uitruil dient sekseneutraal plaats te vinden. Aanleiding voor deze bepaling vormt de gevoelde noodzaak om meer evenwicht te brengen in de solidariteit tussen alleenstaanden en kostwinners. Deze solidariteit was, naar algemeen werd aangenomen, te ver doorgeschoten ten gunste van kostwinners.
2.8 Vóór de inwerkingtreding van artikel 2b PSW was er geen wettelijke bepaling die voorschreef dat opgebouwd partnerpensioen moet kunnen worden omgezet in ouderdomspensioen. Artikel 2b PSW is niet van toepassing op partnerpensioen op risicobasis, zoals verweerster dat sinds 1 januari 1999 aanbiedt.
3. STANDPUNTEN VAN VERZOEKSTER EN GRONDEN VAN HET VERZOEK
3.1 Verweerster handelt in strijd met de gelijkebehandelingwetgeving door de pensioenregeling zodanig te hebben gewijzigd dat bij overlijden van de deelnemer na ingang van het flexpensioen dan wel na het bereiken van de 65-jarige leeftijd geen recht bestaat op partnerpensioen, tenzij de deelnemer dit heeft ingekocht.
3.2 Verweerster maakt hiermee indirect onderscheid naar geslacht. Vrouwelijke partners van deelnemers worden door bovenstaande wijziging onevenredig getroffen. Als hun echtgenoten niet kiezen voor het inkopen van partnerpensioen, hebben zij na het overlijden van hun echtgenoten na de pensioengerechtigde leeftijd geen recht op partnerpensioen. Vrouwen zijn vanwege verzorgende taken in het gezin vaak financieel (mede) afhankelijk van de inkomsten van hun partner. Zij leven meestal langer dan hun man en het kunnen maken van aanspraak op een partnerpensioen is daarom vaak essentieel om in hun levensonderhoud te kunnen voorzien. Een mannelijke partner heeft meestal zelf voldoende eigen ouderdomspensioen kunnen opbouwen om in het levensonderhoud te kunnen voorzien en heeft daardoor veelal geen partnerpensioen nodig. Vrouwen worden aldus onevenredig getroffen door de nieuwe partnerpensioenregeling van verweerster.
3.3 In het verlengde hiervan bevreemdt het verzoekster dat de partner, anders dan bij artikel 2b PSW, geen enkele zeggenschap heeft met betrekking tot de keuze van de deelnemer om ouderdomspensioen al dan niet om te zetten in partnerpensioen. Verzoekster acht dit nadelig voor vrouwen en in strijd met het principe dat ouderdomspensioen mede ten behoeve van de partner wordt opgebouwd, een principe dat in wetgeving en jurisprudentie erkenning heeft gevonden.
3.4 Verzoekster ontvangt – zonder inkoop van partnerpensioen – bij het overlijden van haar man na zijn 65-jarige leeftijd ƒ 24.556 minder per jaar aan partnerpensioen dan op grond van de opbouwregeling het geval zou zijn. Zij werkt zelf in deeltijd en is niet in staat dit inkomensverlies te compenseren.
3.5 Verzoekster heeft de indruk dat het inkooppercentage van 20% niet sekseneutraal is vastgesteld. Juist bij een pensioenfonds met overwegend vrouwelijke deelnemers zijn de kosten van de opbouwregeling relatief laag omdat de deelnemers meestal zelf langer leven dan hun partner. De kosten zijn daardoor veel minder dan het equivalent van 20% van het ouderdomspensioen.
3.6 Voor het geval dat verzoekster niet als belanghebbende kan worden aangemerkt of haar klacht anderszins zou stranden, treedt haar echtgenoot subsidiair als verzoeker op. Deze stelt zich op het standpunt dat door de inkoopregeling met name mannen worden getroffen. Zij zullen zich namelijk gedwongen voelen van de inkoopregeling gebruik te maken en daardoor 20% van het ouderdomspensioen verliezen. Daar komt bij dat deze mannen veelal artsen zijn die vanwege hun studie laat met hun pensioenopbouw zijn begonnen en daardoor geen volledig pensioen hebben kunnen opbouwen.
3.7 Verweerster heeft geen overgangsregeling ingesteld. Het feit dat het reeds opgebouwde partnerpensioen intact blijft en de inkoopregeling alleen 20% van het na 1 januari 1999 opgebouwde ouderdomspensioen betreft, doet daaraan niet af.
3.8 De nieuwe regeling valt niet onder artikel 2b PSW. Daardoor kan verweerster de eis van een gelijkwaardige keuze tussen partnerpensioen en een hoger (dan wel eerder ingaand) ouderdomspensioen en de waarborg van het toestemmingsvereiste van de partner omzeilen. De solidariteit van alleenstaanden met deelnemers met een partner is in de nieuwe regeling doorgeschoten in het voordeel van de alleenstaanden.
3.9 Er zijn alternatieve regelingen mogelijk om hetzelfde effect te bewerkstelligen. De pensioenaanspraken van partners van deelnemers, die overlijden voor het ingaan van het flexpensioen dan wel voor het bereiken van de 65-jarige leeftijd, kunnen worden gelijkgetrokken met de pensioenaanspraken van partners van deelnemers, die daarna overlijden. Het nabestaandenpensioen van deelnemers, die overlijden na het ingaan van het flexpensioen maar voor het bereiken van de 65-jarige leeftijd, dient tegelijkertijd te worden verbeterd. Het verdient ook aanbeveling om de nabestaande van een na zijn 65-jarige leeftijd overleden deelnemer aanspraak te geven op de helft van het tijdens huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen. Voorts kan een forse besparing plaatsvinden door het genereuze flexpensioen iets te versoberen.
4. STANDPUNTEN VAN VERWEERSTER EN GRONDEN VAN HET VERWEER
4.1 De gewijzigde partnerpensioenregeling maakt noch direct noch indirect onderscheid op grond van geslacht. Mocht deze regeling volgens de Commissie toch indirect onderscheid opleveren, dan bestaat er hiervoor in ieder geval een objectieve rechtvaardiging.
4.2 Het doel van de op 1 januari 1999 ingevoerde regeling is het aanbieden van een adequate collectieve pensioenregeling, die aansluit bij de wettelijke, politieke en maatschappelijke ontwikkelingen alsmede de wensen van sociale partners en deelnemers, onder herstel van het evenwicht in solidariteit. Tot die wensen behoren het aanbieden van een flexpensioen als opvolger van de Overbruggingsuitkering (OBU).
4.3 Bij het ontwerpen van een regeling was verweerster gehouden aan het in 1997 gesloten Pensioenconvenant op grond waarvan geen verhoging van de premiekosten mocht plaatsvinden. Zou een pensioenfonds daartoe toch overgaan, dan zou de overheid ingrijpen.
4.4 Aangezien doorvoering van artikel 2b PSW – zeker in combinatie met een flexpensioen – niet kostenneutraal kon plaatsvinden, was verweerster – vanwege bovengenoemd verbod op verhoging van de premies – verplicht een andersoortige regeling te ontwerpen. De gekozen regeling valt niet onder artikel 2b PSW, maar doet wel recht aan de uitgangspunten en doelstellingen van deze bepaling en kan op de instemming rekenen van de regering.
4.5 De versobering van het partnerpensioen, zoals voorzien in de nieuwe regeling, leidt tot een vermindering van de solidariteit met kostwinners. Voor deze regeling is gekozen na consultatie van de deelnemers. Het uiteindelijke besluit is genomen door het bestuur van het pensioenfonds, waarin de sociale partners zijn vertegenwoordigd.
4.6 Het uitruiltarief van 20% is sekseneutraal en is op grond van actuariële berekeningen tot stand gekomen. Het uitruiltarief voor een bestand dat volledig uit vrouwen bestaat zou circa 5% bedragen. Het uitruiltarief voor een bestand dat volledig uit mannen bestaat zou circa 30% bedragen. Verweerster heeft het mannen- en vrouwentarief gewogen samengenomen. Voor de weging is een inschatting gemaakt van de verwachte uitruilfrequenties.
4.7 Volgens gegevens van februari 2002 hebben ongeveer 2000 deelnemende vrouwen en 4000 deelnemende mannen een partnerpensioen ingekocht. Deze cijfers zijn nog te recent om er conclusies aan te verbinden.
4.8 Het tarief van 20% staat voortdurend onder controle en zal na een aantal jaar worden geëvalueerd. Op de uitvoering van de pensioenregeling wordt voorts toegezien door de Pensioen- en verzekeringskamer.
4.9 Vrouwen leven gemiddeld langer dan mannen. Daardoor is het ouderdomspensioen van vrouwen voor een pensioenfonds duurder dan het ouderdomspensioen van mannen. Om dezelfde reden is het partnerpensioen van vrouwen goedkoper dan het partnerpensioen van mannen. Op grond van de wetgeving gelijke behandeling moeten de werknemerspremies en de pensioenuitkeringen voor vrouwen en mannen gelijk zijn, ook al verschillen de kosten. Zo merken de deelnemers zelf niets van het verschil. De werkgeverspremies mogen wel verschillen. Verweerster heeft niettemin gekozen voor een sekseneutrale doorsneepremie. Deze sekseneutraliteit vereist solidariteit in die zin dat de goedkopere groep meebetaalt voor de duurdere groep (overdrachtssolidariteit). Dit is mogelijk als daar draagvlak voor is. Het draagvlak voor solidariteit van alleenstaanden met mensen met een partner is afgenomen.
4.10 Verzoekster wordt niet onevenredig zwaar getroffen. Zij heeft naast de AOW en het opgebouwde partnerpensioen ook nog haar eigen pensioen. Zij heeft recht op een partnerpensioen dat haar echtgenoot over 24,97 dienstjaren heeft opgebouwd. In totaal kan hij maximaal 35,62 dienstjaren bereiken. Voorzover geen partnerpensioen is opgebouwd, kan dit worden ingekocht voor 20% van het na 1 januari 1999 opgebouwde ouderdomspensioen. Dit komt overeen met ongeveer 6% van het totale ouderdomspensioen.
4.11 Er is sprake van een ‘natuurlijk overgangsrecht’ doordat de tot 1 januari 1999 opgebouwde aanspraken op partnerpensioen gehandhaafd blijven. Het oude regime wordt zo geleidelijk vervangen door het nieuwe regime.
4.12 Het is juridisch niet mogelijk te eisen dat de partner toestemming geeft voor het al dan niet inruilen van ouderdomspensioen voor partnerpensioen. Het ouderdomspensioen valt onder het eigendomsrecht van de deelnemer.
5. BEOORDELING VAN HET VERZOEK
5.1 Verzoekster kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 12, tweede lid, onder a, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Het feit dat haar verzoek betrekking heeft op de pensioenregeling van haar echtgenoot, staat aan de ontvankelijkheid van haar verzoek niet in de weg. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) heeft in de zaak Ten Oever1 bepaald dat het recht op partnerpensioen valt binnen de werkingssfeer van artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG). Aan deze uitleg wordt volgens het HvJ EG niet afgedaan door de omstandigheid dat een overlevingspensioen per definitie niet aan de werknemer, maar aan diens nabestaande wordt betaald.
5.2 Nu het verzoek van verzoekster ontvankelijk is, hoeft geen onderzoek te worden ingesteld naar het subsidiaire verzoek van haar echtgenoot.
5.3 In geding is de vraag of verweerster jegens verzoekster onderscheid maakt naar geslacht door de pensioenregeling zodanig te wijzigen dat bij overlijden van de deelnemer na ingang van het flexpensioen dan wel na het bereiken van de 65-jarige leeftijd geen recht bestaat op partnerpensioen, tenzij de deelnemer dit heeft ingekocht tegen inlevering van 20% van het ouderdomspensioen. In zijn algemeenheid geldt, zo begrijpt de Commissie het verzoek van verzoekster, dat partners van deelnemers als gevolg van de gewijzigde regeling thans het risico lopen dat er voor hen geen partnerpensioen (meer) wordt getroffen. De nieuwe regeling heeft naar de mening van verzoekster tot effect dat vrouwelijke partners van deelnemers in overwegende mate worden getroffen door het niet-treffen van partnerpensioen.
5.4 Vooraf zij opgemerkt dat pensioenfondsen zijn gehouden bij de uitvoering van een pensioenvoorziening geen onderscheid te maken op grond van geslacht. Dit volgt uit artikel 12b, eerste lid, van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB), dat bepaalt dat het ook aan anderen dan de werkgever bedoeld in artikel 7:646 van het Burgerlijk Wetboek (BW) of het bevoegd gezag bedoeld in artikel 1a WGB niet is toegestaan onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen wat betreft onder meer de wijze van uitvoering van een pensioenvoorziening.
5.5 Volgens artikel 12a WGB wordt onder pensioenvoorziening verstaan: een pensioenvoorziening ten behoeve van een of meer personen, uitsluitend in verband met hun werkzaamheden in een onderneming, bedrijfstak, tak van beroep of openbare dienst, in aanvulling op een wettelijk stelsel van sociale zekerheid en, ingeval van een voorziening ten behoeve van een persoon, anders dan door die persoon zelf tot stand gebracht.
5.6 Het onderhavige verzoek raakt aan de gecompliceerde materie van onderlinge solidariteit. Met de wijziging van de partnerpensioenregeling heeft verweerster gevolg gegeven aan de maatschappelijk gevoelde noodzaak de solidariteit van alleenstaanden ten gunste van deelnemers met een partner te verminderen. Dit heeft een verschuiving tot gevolg in de onderlinge solidariteit tussen deelnemers en hun eventuele nabestaanden. Deze wijziging gaat ten koste van twee groepen: deelnemers met een partner, die belang hebben bij een partnerpensioen na pensionering omdat zij zijn genoodzaakt een deel van het ouderdomspensioen in te leveren, en partners van deelnemers. De leden van de laatste groep hebben volgens de nieuwe regeling niet meer vanzelfsprekend aanspraak op partnerpensioen over de dienstjaren doorgemaakt na 1999. Zij verliezen daarnaast de aanspraak op partnerpensioen vanaf het moment dat hun deelnemende partner gebruik maakt van het flex- of ouderdomspensioen, tenzij de deelnemer partnerpensioen voor hen inkoopt. De partner van een deelnemer heeft over dit laatste geen zeggenschap.
5.7 Voorop moet worden gesteld dat de Commissie in algemene zin de bevoegdheid ontbeert om te oordelen over de voorgeving van solidariteit tussen verschillende groepen deelnemers in een pensioenregeling en de mate waarin de ene groep solidair zou moeten zijn met een andere, zoals alleenstaanden en deelnemers met een partner. Deze materie valt buiten de reikwijdte van de wetgeving gelijke behandeling en kan daarom niet ter toetsing worden voorgelegd aan de Commissie. De Commissie kan uitsluitend oordelen over die onderdelen en effecten van pensioenregelingen die vallen onder haar bevoegdheden.
5.8 Gelet hierop richt het onderhavige onderzoek zich op de vraag of verweerster jegens verzoekster direct of indirect onderscheid maakt naar geslacht door een regeling te ontwerpen die, aldus verzoekster, tot effect heeft dat vrouwelijke partners van deelnemers in overwegende mate worden getroffen in hun financiële belangen.
5.9 Volgens de regels van de bewijslastverdeling, zoals neergelegd in artikel 7:646, achtste lid, BW, is het aan degene die meent dat te zijnen of haren nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt om in rechte feiten aan te voeren die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, waarna het aan de verwerende partij is om te bewijzen dat niet in strijd met de wet is gehandeld.
5.10 Vast staat dat verweerster geen direct onderscheid maakt naar geslacht. De nieuwe regeling geldt immers voor alle (partners van) deelnemers van de pensioenregeling ongeacht geslacht.
5.11 Om de vraag te beantwoorden of verweerster indirect onderscheid maakt naar geslacht dient te worden onderzocht of de nieuwe regeling vrouwen in overwegende mate nadelig treft, in de zin dat voor hen geen partnerpensioen wordt opgebouwd.
5.12 Verzoekster heeft, door zich te beroepen op feiten van algemene bekendheid, getracht het vermoeden van onderscheid aannemelijk te maken. Door een combinatie van factoren, waaronder het verschil in levensduur tussen mannen en vrouwen en het gemiddelde leeftijdsverschil tussen een man en een vrouw binnen een man-vrouwrelatie, komen meer vrouwen dan mannen op latere leeftijd alleen te staan. Daarmee heeft verzoekster, in zijn algemeenheid, genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de aanspraak op partnerpensioen voor vrouwen vaker van belang is dan voor mannen. Hieruit volgt een vermoeden dat maatregelen gericht op het afschaffen of versoberen van partnerpensioen in overwegende mate nadelig zijn voor vrouwen.
5.13 Een complicerende factor in dit verband is dat verweerster deelnemers een keuzemogelijkheid biedt om al dan niet partnerpensioen in te kopen. Of dit partnerpensioen daadwerkelijk wordt ingekocht, is een beslissing binnen de relationele sfeer waarop de wetgeving gelijke behandeling niet van toepassing is.
5.14 De betwiste partnerpensioenregeling betreft evenwel een wijziging van de tot 1 januari 1999 geldende opbouwregeling van nabestaandenpensioen, waarin wel in alle gevallen partnerpensioen werd opgebouwd. Het feit dat er thans een keuze wordt geboden, waarover in de private relatie wordt beslist, leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat het handelen van verweerster in dezen zich onttrekt aan toetsing door de Commissie. Vast staat immers dat deelnemers uiteindelijk besluiten of er al dan niet partnerpensioen wordt ingekocht en dat partners van deelnemers aldus het risico lopen van partnerpensioen verstoken te blijven.
5.15 Ter beantwoording van de vraag of er ook in het onderhavige geval sprake is van onevenredige benadeling van vrouwelijke partners van deelnemers zijn de cijfers van verweerster maatgevend.
5.16 Uit de voorlopige cijfers van verweerster blijkt dat ongeveer 2.000 vrouwelijke deelnemers (0,18%) en 4.000 mannelijke deelnemers (1,51%) gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om partnerpensioen in te kopen. Dit staat gelijk aan 8,4 keer zoveel mannen als vrouwen. Dit betekent dat mannelijke deelnemers, zowel absoluut als relatief, aanmerkelijk vaker pensioen inkopen voor hun partners dan vrouwelijke deelnemers voor hun partners. Deze cijfers lijken de stelling van verzoekster dat vrouwelijke partners van deelnemers in overwegende mate worden getroffen door de nieuwe regeling te weerspreken.
5.17 Vast staat dat de cijfers van verweerster een voorlopig karakter dragen. De Commissie onderkent tegelijkertijd dat veel factoren van invloed kunnen zijn op het keuzegedrag van mensen, zoals de mogelijkheid om anderszins partnerpensioen in te kopen. Bij het vaststellen van indirect onderscheid wordt evenwel geabstraheerd van deze factoren en wordt slechts gekeken naar de cijfermatige gevolgen van maatregelen.
5.18 Hoewel voorlopig, zijn de door verweerster overgelegde cijfers kwantitatief voldoende om conclusies in dezen aan te verbinden. Ervan uitgaande dat de meeste mannelijke deelnemers een vrouwelijke partner hebben (en vice versa) komt uit de cijfers van verweerster duidelijk naar voren dat meer ten behoeve van vrouwelijke dan voor mannelijke partners partnerpensioen wordt ingekocht. Daarmee heeft verweerster het vermoeden weerlegt dat vrouwelijke partners van deelnemers in onevenredige mate nadelig worden getroffen door de nieuwe regeling, in de zin dat voor hen geen partnerpensioen wordt ingekocht.
5.19 Dat deze inkoop ten koste gaat van een deel van het ouderdomspensioen van de deelnemer kan niet als nadeel in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving worden aangemerkt, omdat de terugval van ouderdomspensioen als gezinsinkomen beide partners (man en vrouw) treft. Wanneer namelijk wordt uitgegaan van de zorgverplichting van partners ten opzichte van elkaar is niet overtuigend dat de terugval in ouderdomspensioen ten gevolge van de inkoop van partnerpensioen slechts de mannelijke deelnemers in overwegende mate zou treffen. Hiermee wordt de stelling van (de echtgenoot van) verzoekster verworpen dat de regeling subsidiair indirect onderscheid ten opzichte van mannelijke deelnemers oplevert.
5.20 De conclusie uit bovenstaande feiten en omstandigheden luidt derhalve, dat verweerster heeft aangetoond dat de aard van de nieuwe regeling op zich geen indirect onderscheid oplevert op grond van geslacht.
5.21 Volgens verzoekster bestaat de benadeling van vrouwelijke partners ook uit het feit dat de deelnemer de keuze wordt geboden om al dan niet partnerpensioen op te bouwen, een besluit waarover de betrokken partner geen enkele zeggenschap heeft. In het verlengde hiervan stelt verzoekster dat verweerster de toestemmingseis van de partner omzeilt, door een regeling te ontwerpen die buiten het kader valt van artikel 2b PSW.
5.22 Het is onbetwist dat artikel 2b PSW niet van toepassing is op de onderhavige regeling, omdat deze bepaling niet ziet op de uitruil van opgebouwd partnerpensioen. Volgens verweerster is het juridisch ook niet mogelijk de partner van een deelnemer een vorm van zeggenschap toe te kennen over het ouderdomspensioen, aangezien dat strijdig zou zijn met het eigendomsrecht. Verweerster erkent tegelijkertijd dat het ontbreken van iedere vorm van zeggenschap van de partner kan raken aan de belangen van de eventuele partner. Verweerster meent evenwel dat het, mede gelet op de restricties die het eigendomsrecht met zich brengt, niet aan haar maar aan degene is die de keuze maakt over het al dan niet inkopen van partnerpensioen om de belangen te betrekken van de partner. Verweerster heeft harerzijds via de communicatie aan de deelnemers de aandacht gevestigd op dit punt.
5.23 Hoewel de Commissie begrip heeft voor de onvrede van verzoekster op dit punt, is zij niet bevoegd te oordelen over dit onderdeel van haar klacht, nu het ontbreken van een vorm van zeggenschap in de onderhavige situatie niet valt onder het toepassingsbereik van de gelijkebehandelingswetgeving.
5.24 Ten aanzien van het beweerdelijke onderscheid met betrekking tot het inkooppercentage van 20% overweegt de Commissie als volgt.
5.25 Uit het verbod van ongelijke behandeling volgt dat, analoog aan het Besluit gelijke behandeling bij pensioenen (Besluit van 5 februari 2002, Stb. 2002, 101), dat dit percentage sekseneutraal dient te zijn. Ook moet de ruilvoet zijn gebaseerd op collectieve actuariële gelijkwaardigheid van de om te ruilen pensioenvoorziening. Verzoekster is van mening dat dit percentage te hoog is, nu het deelnemersbestand van verweerster grotendeels uit vrouwen bestaat.
5.26 Vast staat dat het betwiste percentage is gebaseerd op een aantal inschattingen van verweerster. Nu verweerster heeft aangevoerd dat de regeling en de hoogte van het uitruilpercentage binnen enkele jaren zullen worden geëvalueerd en het de eerste periode van de uitvoering van een nieuwe regeling betreft waarbij is voorzien in toezicht door de Pensioen- en verzekeringskamer, ziet de Commissie vooralsnog geen aanleiding de juistheid van dit percentage nader te onderzoeken. Daarbij is van belang dat voor verzoekster het percentage van uitruil gemiddeld 6% van het totale ouderdomspensioen zal zijn als gevolg van de reeds tot 1 januari 1999 opgebouwde aanspraken op partnerpensioen. Verzoekster ondervindt derhalve zelf geen of minder nadeel van het percentage van 20%. Door de natuurlijke overgangsregeling, waarbij rechten opgebouwd voor 1 januari 1999 blijven bestaan, is het feitelijk effect dat ingeval van uitruil de komende jaren in de meeste gevallen een lager gemiddeld inkooppercentage geldt dan 20%. De Commissie sluit hiermee niet uit dat gegevens en feitelijke omstandigheden in de toekomst alsnog kunnen leiden tot een nadere beoordeling van de in het geding zijnde vraag.
5.27 In hetgeen overigens door verzoekster is aangevoerd, ziet de Commissie geen grond om tot een ander oordeel te komen.
6. OORDEEL
De Commissie gelijke behandeling oordeelt dat verweerster jegens verzoekster geen onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht.
1 Zie HvJ EG 6 oktober 1993, zaak C-109/91 (Ten Oever v. Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf), Jur. 1993, p. I-4879.
NOOT
De Commissie gelijke behandeling en de OP/NP-uitruil: Wie a zegt, moet bij b durven uitkomen
Feiten en rechtsvraag
Verzoekster en haar echtgenoot, beiden 56 jaar oud, wenden zich tot de Cgb met de vraag of de flexibilisering van het NP dat het pensioenfonds van de echtgenoot recent heeft doorgevoerd al dan niet in strijd is met de Awgb. Aanleiding voor dit pensioenfonds om tot deze regeling te komen is de wettelijke instructie die de wetgever heeft afgegeven met art. 2b Psw. De ter beoordeling voorliggende regeling is er één die in de wandelgangen bekend staat als de PGGM-constructie, naar het fonds dat deze in eerste aanleg heeft bedacht. (Vermoedelijk was het ook dit fonds dat in deze zaak als verweerder voor de Commissie stond, getuige de man/vrouw-verhouding onder de deelnemers: 19 % m. om 81 % v.). De kernvraag waar de Commissie over te oordelen heeft luidt:
Is het al dan niet in strijd met het nondiscriminatiebeginsel van de Awgb om een pensioenregeling met een verplichte nabestaandendekking voor alle deelnemers om te bouwen tot één waarin die faciliteit stopt op de datum pensioenleeftijd, waarna de pensionerende deelnemer het NP wederom mag inkopen tegen inlevering van een deel van zijn OP? En dat zonder dat de echtgenoot van deze deelnemer hierin iets te zeggen heeft, ja zonder dat deze hierin op het beslissende moment wordt gekend?
Ook de hoogte van de reglementaire ‘koopsom’ (hoeveel OP-verlies voor een NP-voorziening) wordt ter discussie gesteld, maar de hamvraag is toch wel deze. Voor de overwegingen waarom hier wel, dan wel geen sprake is van verboden seksediscriminatie verwijs ik naar de hierboven gegeven samenvatting van de stellingen van verzoekster en verweerster.
Overwegingen Cgb
De Cgb bewandelt het glibberige pad “nabestaandenpensioen en seksediscriminatie” als volgt.
(Ik parafraseer nu de mijns inzien voornaamste overwegingen.)
1. Verzoekster kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 12 lid 2 onder a Awgb. Dit vloeit onder meer voort uit de uitspraak van het EG-HvJ inzake Ten Oever. Het subsidiaire verzoek van de echtgenoot (die had aangegeven zonodig ook als gedupeerde te willen figureren) kan daarmee buiten behandeling blijven.
2. De Commissie ontbeert in algemene zin de bevoegdheid om te oordelen over de vormgeving van solidariteit tussen verschillende groepen deelnemers in een pensioenregeling. Dit wordt anders, wanneer onderdelen en effecten van pensioenregelingen in het geding zijn, die raken aan één van de in de Awgb genoemde discriminatiegronden.
3. Door een combinatie van factoren komen meer vrouwen dan mannen op latere leeftijd alleen te staan. Hieruit vloeit een vermoeden voort dat maatregelen die gericht zijn op het afschaffen of versoberen van NP in overwegende mate nadelig zijn voor vrouwen.
4. De beslissing NP al dan niet in te kopen is er één in de relationele sfeer waarop de wetgeving gelijke behandeling niet van toepassing is. Anderzijds betreft het hier een wijziging van een regeling, waarin voordien in alle gevallen NP werd opgebouwd en waarin thans een keuze wordt gegeven om dat al dan niet te doen. Daarmee komt de competentie van de Cgb opnieuw in zicht. Immers, het zijn de deelnemers die uiteindelijk besluiten of er al dan niet NP wordt ingekocht en hun partners die aldus het risico lopen van NP verstoken te blijven.
Op dit moment begint erop te lijken dat verzoekster en haar echtgenoot een gewillig oor gaan vinden bij de Cgb met hun stelling dat hier sprake is van indirecte discriminatie. Echter, nu volgt de tournure die zal leiden tot afwijzing van de klacht. De Cgb raadpleegt de door het pensioenfonds overgelegde cijfers: hoeveel van de mannelijke deelnemers uit dit fonds zijn bereid gebleken een deel van hun OP op te geven ten gunste van NP en hoeveel van de vrouwen? Nou, dat valt – als we ervan uitgaan dat niet-inkopen nadelig is voor vrouwen – reuze mee: van alle deelnemers in dit fonds hebben ongeveer 2.000 vrouwen en tweemaal zoveel mannen NP gekocht, ofwel gerelateerd aan de volledige aantallen deelnemers 0.18% v. om 1,51% m. Dat betekent, aldus de Cgb, dat mannelijke deelnemers zowel absoluut, als relatief aanmerkelijk vaker pensioen voor hun partners inkopen dan vrouwen. Ervan uitgaand, aldus nog steeds de Cgb, dat de meeste mannelijke deelnemers een vrouwelijke partner hebben en vice versa wordt bij dit fonds dus meer ten behoeve van vrouwelijke dan voor mannelijke partners NP ingekocht. Daarmee is in de visie van de Cgb het vermoeden weerlegd dat vrouwelijke partners van deelnemers in onevenredige mate nadelig worden getroffen door de nieuwe regeling. Over het vuiltje van de ontbrekende zeggenschap – niet-inkopen kan plaatshebben zonder dat de betreffende partner daar weet van heeft – laat de Commissie de verzoekster weten begrip te hebben voor haar onvrede op dit punt, maar daarmee vanuit zijn bevoegdheid niets te kunnen. Immers, het ontbreken van zeggenschap in de onderhavige situatie valt niet onder het toepassingsbereik van de gelijkebehandelingswetgeving.
Commentaar
De uitspraak van de Cgb kan ik niet anders bestempelen dan als een gemiste kans. Verzoekster en haar echtgenoot hebben ongetwijfeld niet puur voor zichzelf geklaagd: het feit dat zij in deze zo goed van wanten weten, staat er al borg voor dat er door of voor hen geen verkeerde keuzen gemaakt zullen worden. Maar hún stelling, hun reden om de kwestie aan de Cgb voor te leggen, luidt nu juist dat de regeling zoals die er is gekomen in potentie de positie van nabestaande partners aantast (wie, dat weten we nu nog niet) en dat dat in onze huidige maatschappelijke constellatie vaker vrouwen zijn dan mannen. Een pensioenfonds die zo’n regeling invoert, maakt zich in deze visie schuldig aan indirecte discriminatie, aangezien het een regeling waarin het gendergeladen overlevingsrisico onder alle omstandigheden verzekerd is, vervangt door één waarin dat niet langer als vanzelfsprekend het geval is. Een soort klacht bij voorbaat dus en dat is ook inherent aan het verschijnsel flexibilisering van pensioenregelingen. Als je met klagen wacht tot je jezelf gedupeerd weet, ben je te laat: de fatale keus is gemaakt, waarschijnlijk jaren geleden al en de gevolgen daarvan laten zich niet meer terugdraaien. Het voor vrouwen nadelige element laat zich in deze vergelijken met een zwakke plek in een waterleiding: de effecten beginnen druppelgewijs en lijken op dat moment niet erg opzienbarend, maar kunnen – zeker is dat alleen niet – op termijn tot overstroming leiden. Maar áls dat gebeurt, is het kalf ook meteen reddeloos verdronken.
Waar het met deze uitspraak – na de veelbelovende opening – misgaat, is dat de Cgb hier iets is gaan doen wat bij claims van indirecte discriminatie doorgaans een doeltreffende methode is, namelijk op locatie tellen. Hoeveel mannen binnen dit fonds worden door de regeling gedupeerd en hoeveel vrouwen? En dat nu is bij een onderwerp als dit een ten ene male ineffectief middel.
Ten eerste zegt het feit dat bij dit fonds veel meer mannen NP voor hun vrouw inkopen dan andersom helemaal niets. Sterker, het zou hoogst merkwaardig zijn als dat niet het geval zou zijn. Immers, het belang van mannen bij een NP voor hun vrouw is per definitie groter dan dat van vrouwen. En omgekeerd is het belang van vrouwen bij het bestaan van NP in de voorziening van hun partner groter dan dat van mannen.
De Cgb had het zelf eerder al zo fraai verwoord: uit het enkele feit dat meer vrouwen dan mannen op latere leeftijd alleen komen te staan (in combinatie, zou ik zeggen met het feit dat mannen vaker een kostwinnersinkomen verdienen dan vrouwen) vloeit het vermoeden voort, dat Â….. maatregelen, gericht op afschaffen of versoberen van NP vooral voor vrouwen nadelig zijn. Ofwel, mijn formulering, dat het belang van vrouwen bij het bestaan van NP groter is dan dat van mannen.
En dat vermoeden – zo voeg ik daar dan aan toe – laat zich niet bevestigen of ontzenuwen door de daadwerkelijke inkoopcijfers, want zulke cijfers zeggen niets over een al dan niet gedupeerd-zijn. Immers, niet alle vrouwen of mannen voor wie geen NP is ingekocht, worden daardoor benadeeld. Veel deelnemers zijn alleenstaand en zullen om die reden niet willen inkopen, veel gehuwde vrouwen verdienen de mindere inkomens en duperen hun partner dus niet met hun niet-inkoopbeleid. Sterker, voor deze vrouwen met hun ook nog eens langere levensverwachting is wel-inkopen doorgaans een onlogische stap, óók bezien vanuit de partner. Er moet tenslotte wel bij leven en welzijn voor deze inkoop betaald worden.
Ten tweede zijn tellingen per definitie niet méér dan een momentopname, terwijl het daar in een zaak als deze helemaal niet om gaat. Het gaat er nu eens niet om, of op dit moment of in dit jaar meer vrouwen dan mannen gedupeerd worden of andersom; het gaat om de vraag wat een regeling met een geleidelijk ‘NP-aanvretend’ element op termijn kan aanrichten: voor de partners van degenen die nu mogen kiezen, voor de partners van hen die dit over een jaar of tien jaar of nog verder weg doen; op een moment dat het enjoy now, she pays later misschien al wat meer is ingeburgerd.
Het gevreesde nadelige effect raakt, anders gezegd, de belangen van ouderen (m, maar vooral v), die we nu nog niet kennen en voor wie de fatale keus in veel gevallen nog niet eens gemaakt is. Tellen lost bij een onderwerp als dit dus niets op. Wat dan wel, ofwel wat had de Cgb dan wel moeten doen? Ik meen dat een signaal – naar dit pensioenfonds, maar ook naar al die andere fondsen die ditzelfde spoor hebben gekozen of dat overwegen – op zijn plaats was geweest. Dit signaal had moeten luiden:
1. een maatregel als de onderhavige die gericht is op het versoberen – of misschien beter: het minder zeker maken – van NP werkt nadelig uit voor vrouwen. Dat wordt eerst anders op het moment dat drie typen verschillen tot het verleden zijn gaan behoren:
dat in de gemiddelde overlijdensleeftijd van mannen en vrouwen
dat in de m/v-leeftijd van paren
dat in inkomen, carriereverloop annex pensioenopbouw van mannen en vrouwen.
het onderwerp ‘solidariteit binnen pensioenregelingen’ behoort tot de competentie van de CGB op het moment dat daaraan een genderkant is verbonden, zoals met dit onderwerp in hoge mate het geval is.
de wetgever heeft in de discussie in de aanloop tot art. 2b Psw uitgesproken, dat de verlaging van seksesolidariteit die aan het keuzerecht NP voor OP inherent is, acceptabel is, mits – en alleen dan – degene die bij de uitkomst van die keus belang heeft, daarin wordt gekend op het moment dat deze gemaakt wordt; sterker: mits deze aangeeft daarmee in te stemmen.
Nu is art. 2b Psw hier strikt genomen niet van toepassing, maar de in de context van deze wetsbepaling uitgesproken overwegingen geven wél een indicatie voor de beoordeling van een reglementswijziging als de onderhavige in het licht van de Awgb.
Op basis van voorgaande overwegingen kan een reglementswijziging als deze – waarin een bestaande NP-voorziening na pensionering wordt afgeschaft, onder invoering van de mogelijkheid dit op dat moment alsnog te kopen, als zelfstandige beslissing en zonder wie dan ook daarin te kennen – niet in overeenstemming worden geacht met het beginsel van gelijke behandeling, nu dit óók een rekening houden impliceert met bestaande maatschappelijke verschillen.
Wat van zo’n oordeel het verdere vervolg zou zijn geweest, is uiteraard de vraag. Maar dat de Cgb de kans heeft laten lopen om op dit terrein het signaal af te geven dat overlevingspensioen op hogere leeftijd een kostbaar goed is, waar juist vanwege de genderlading niet lichtvaardig mee mag worden omgesprongen, dat vind ik – ik zei het al – zonder meer jammer.
Mies Westerveld
Rechters
Mrs. Hugenholtz, Hendriks en Nicolai