Instantie: Rechtbank Amsterdam, 29 augustus 2001

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Eiseres heeft een lager pensioen gekregen dan zij gekregen zou hebben als zij
een man was geweest, dit omdat het pensioenreglement dat gold ten tijde van
haar indiensttreding in 1972 bepaalde dat ongehuwde vrouwelijke werknemers en
mannelijke werknemers met een volledige dagtaak één jaar vanaf de 30-jarige
leeftijd respectievelijk 25-jarige leeftijd in de pensioenregeling werden
opgenomen. Eiseres heeft bij brief van 24 oktober 1995 aanspraak gemaakt op
het pensioen dat voor haar zou gelden als zij een man zou zijn geweest.
Gedaagde heeft de aanspraak niet gehonoreerd. De kantonrechter heeft de
vordering van eiseres afgewezen.
Op het hoger beroep van eiseres stelt de rechtbank vast dat gedaagde in de
eerste plaats heeft aangevoerd dat de vordering is verjaard. De rechtbank
verwerpt dit verweer voor zover gedaagde betoogt dat de vordering betrekking
heeft op tijdvakken daterend van vóór 17 mei 1990 (Barber) terwijl het
dienstverband toen al geëindigd was (namelijk in 1987). De vordering van
eiseres heeft betrekking op aansluiting bij een pensioenregeling en wordt
derhalve niet getroffen door de beperking in Barber. Voorts overweegt de
rechtbank dat art. 3:310 BW van toepassing is op een vordering tot nakoming,
zoals onderhavige vordering. Eiseres heeft de verjaring gestuit binnen de
twintig jaar die art. 3:310 BW noemt. De schade moet geacht worden te zijn
veroorzaakt in 1976 (Defrenne-arrest). Op grond van het overgangsrecht NBW
zou de vordering dan verjaren vanaf 8 april 1996. Eiseres heeft de verjaring
dus tijdig gestuit op 24 oktober 1995. Met betrekking tot de eis dat een
vordering binnen vijf jaar na het bekend worden met de schade moet worden
ingesteld, geldt dat aangenomen kan worden dat eiseres van haar schade op de
hoogte is geraakt door de arresten Vroege en Fisscher d.d. 28 september 1994.
Zij heeft iets meer dan een jaar later aanspraak gemaakt op het pensioen, dus
ruim binnen de termijn van vijf jaar. Gedaagde heeft niet bestreden dat er
sprake is van discriminatie. Daarom kan de vordering van eiseres, nu deze
niet is verjaard, toegewezen worden.

Volledige tekst

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

(….)

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

2. Bij inleidende dagvaarding en na wijziging van eis bij conclusie van
repliek heeft S. gevorderd om Guardian te veroordelen tot:
primair: betaling van een periodieke lijfrente met ingang van 13 november
1995 ter hoogte van de lijfrente die een mannelijke werknemer bij Guardian
zou hebben gehad met een zelfde duur en omvang van het dienstverband en een
zelfde salaris naar rato berekend en te rekenen vanaf 8 april 1976;
subsidiair: betaling van een vervangende schadevergoeding ter grootte van de
gekapitaliseerde waarde van de lijfrente die S. zou hebben genoten vanaf 13
november 1995, wanneer zij niet onrechtmatig uitgesloten was geweest van de
pensioenregeling; met veroordeling van Guardian in de proceskosten.

3. Bij het beroepen vonnis zijn de vorderingen afgewezen, met veroordeling
van S. in de proceskosten, waartoe werd overwogen dat zowel de primaire
vordering op de voet van artikel 3.308 BW als de subsidiaire vordering op de
voet van artikel 3:310 BW was verjaard.

4. Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie.

5. Als feiten die de kantonrechter reeds tot uitgangspunt dienden zonder dat
die in hoger beroep werden bestreden, dan wel als gesteld en erkend of niet
(voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken
inhoud van overgelegde bewijsstukken staat, in deze procedure het volgende
vast:

a. S., geboren op 13 november 1930, is op 12 december 1972 bij de
rechtsvoorganger van Guardian in dienst getreden.

b. Artikel 2, lid 1, van het destijds geldende en op S. toepasselijke
pensioenreglement luidt “Alle mannelijke en ongehuwde vrouwelijke werknemers
met een volledige dagtaak, die tenminste één jaar in dienst van de werkgever
zijn en die voor wat de mannelijke werknemers betreft de leeftijd van 25
jaar, en voor wat de vrouwelijke werknemers betreft de leeftijd van 30 jaar
hebben bereikt, zullen als deelnemer in de pensioenregeling worden opgenomen,
mits zij alsdan jonger zijn dan 50 jaar.”

c. De pensioenpremies zijn steeds volledig door Guardian betaald.

d. Bij brief van 5 november 1986 heeft Guardian aan S. bericht: “Hiermede
komen wij terug op ons gesprek van 2 oktober 1986, waarbij wij u een
vervroegde VUT-regeling per 1 januari 1987 hebben aangeboden. (…) De
uitkeringen uit hoofde van deze overeenkomst en de pensioenpremies tot de
pensioengerechtigde leeftijd zullen worden gekapitaliseerd en gestort in een
nog op te richten Stichting, teneinde voor u een optimale zekerheid te
garanderen. (… )”

e. Per 1 januari 1987 heeft S. gebruik gemaakt van een vervroegde
uittredingsregeling. Het dienstverband werd hiermee beëindigd.

f. Bij brief van 16 januari 1987 heeft Guardian aan S. meegedeeld:
“Vanaf 1 januari 1987 zijn onze verplichtingen uit hoofde van de vervroegde
uittreding overgedragen aan de op 22 december 1986 opgerichte Stichting
Vutvoorziening AmLon.(…) Deze constructie is in overleg met de
moedermaatschappij en de Ondernemingsraad gekozen om de uitkeringen en de
pensioenpremies van de ‘Vutters’ en de vervroegde ‘Vutters’ veilig te
stellen. De Stichting beschikt reeds over een gekapitaliseerd bedrag ten
behoeve van de uitkeringen en de pensioenpremies tot de pensioengerechtigde
leeftijd.”

g. In een brief van 24 oktober 1995 van S. aan Guardian staat: “Onder
verwijzing naar het telefonisch onderhoud met de Heer Develing op 23 oktober
dezer, richt ik mij tot u met het volgende:
Op 28 september 1994 heeft het Europese Hof uitgesproken dat de deelname in
de bedrijfspensioenregeling binnen de werkingssfeer van artikel 119
EEG-Verdrag valt. Aangezien deze uitspraak mij het recht op pensioen toekent,
verzoek ik u mij alsnog formeel aan te melden bij het pensioenfonds of de
verzekeringsmaatschappij waar de pensioenvoorzieningen van de
Amion-werknemers zijn ondergebracht. (… )’.

h. Op 13 november 1995 heeft S. de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.

6. In hoger beroep vordert S. het bestreden vonnis van de kantonrechter te
Amsterdam van 18 juni 1999 te vernietigen en alsnog de primaire vordering,
althans de subsidiaire vordering van S. toe te wijzen, met veroordeling van
Guardian in de kosten van beide instanties.

7. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan de rechtbank voor en
lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

8. De rechtbank begrijpt de in rechtsoverweging 2 genoemde primaire vordering
aldus dat S. in wezen vordert het herstel van de schade die zij heeft geleden
als gevolg van het tekortschieten van Guardian in de nakoming van de voor
haar uit artikel 119 EG-verdrag,(thans artikel 141 EG-verdrag) voortvloeiende
verplichting om S. ten tijde van haar dienstverband met Guardian met
betrekking tot de opneming in de pensioenregeling op gelijke wijze te
behandelen als mannelijke werknemers in dienst bij Guardian met een zelfde
duur en omvang van het dienstverband en een zelfde salaris. Dit herstel van
de schade bestaat dan hierin dat S. de betaling van een periodieke lijfrente
vordert met ingang van de datum waarop zij de pensioengerechtigde leeftijd
heeft bereikt, te weten 13 november 1995, en ter hoogte van de lijfrente die
een mannelijke werknemer bij Guardian zou hebben gehad met een zelfde duur en
omvang van het dienstverband en een zelfde salaris, te rekenen vanaf 8 april
1976. Dat S. inmiddels niet meer in dienst is van Guardian en daardoor niet
meer kan worden opgenomen in de pensioenregeling, zoals Guardian stelt, maakt
het voorgaande niet anders.

9. Guardian heeft vooreerst aangevoerd dat de vordering van S. tot
pensioenuitkering ziet op tijdvakken van arbeid van voor 17 mei 1990 nu de
arbeidsovereenkomst tussen Guardian en S. reeds per 1 januari 1987 was
beëindigd en dat haar daarom geen beroep toekomt op artikel 119 EG-verdrag
aangezien uit de Europese jurisprudentie blijkt dat een dergelijke vordering
slechts voor toewijzing vatbaar is voor zover het gaat om uitkeringen die
verschuldigd zijn uit hoofde van na 17 mei 1990 vervulde tijdvakken van
arbeid.

10. Dit verweer treft geen doel. In de arresten van 28 september 1994 in de
zaken Vroege (C57/93, jur. 1994, p. 1-4541) en Fisscher (C128/ 93, jur. 1994,
p. 1-4583) heeft het Hof van justitie EG immers bepaald dat de in het arrest
van 17 mei 1990 in de zaak Barber (C-262/88, jur. 1990, p. l-1889) opgenomen
beperking van de terugwerkende kracht tot de datum van uitspraak van dat
laatste arrest niet van toepassing is in gevallen waar uitsluiting van
deelname aan een pensioenregeling aan de orde is, zoals in de onderhavige
zaak. Hieruit volgt dat S., op de voet van de arresten Bilka (170/84, jur.
1986 p. 1607) en Defrenne II (43/75, jur. 1976 p. 455), in beginsel recht had
op deelname in de litigieuze bedrijfspensioenregeling vanaf 8 april 1976, de
datum van het Defrenne II-arrest.

11. Guardian heeft zich vervolgens beroepen op de verjaringstermijn van
artikel 3:307 BW omdat S. vordering volgens Guardian dient te worden opgevat
als een vordering tot nakoming en subsidiair op de verjaringstermijn van
artikel 3:310 BW als de rechtbank van oordeel mocht zijn dat er sprake is van
een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.

12. Nu de primaire vordering, zoals hierboven reeds is overwogen, strekt tot
vergoeding van schade, is de rechtbank van oordeel dat hierop de
verjaringsregels als neergelegd in artikel 3:3 10 BW van toepassing zijn. Dit
betekent dat de vordering is verjaard door verloop van vijf jaren na aanvang
van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met
de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door
verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is
veroorzaakt.

13. De rechtbank gaat ervan uit dat de gebeurtenis waardoor de schade wordt
veroorzaakt het moment is waarop een werkgever ten aanzien van een bij hem
werkzame werknemer een met artikel 119 EG-Verdrag strijdige pensioenregeling
hanteert. De litigieuze pensioenregeling werd al vanaf 1972, het jaar dat S.
bij Guardian in dienst trad, jegens haar gehanteerd, terwijl het Hof van
Justitie EG in Defrenne II heeft uitgemaakt dat artikel 119 EG-verdrag pas
per 8 april 1976 rechtstreekse en horizontale werking heeft. Het is dan pas
ook op zijn vroegst met ingang van deze datum dat er op een werkgever
ingevolge artikel 119 EG-verdrag de verplichting rustte om
(deeltijd)werknemers, voor wat betreft hun recht op aansluiting bij een
pensioenregeling, gelijk te behandelen. Derhalve zal de rechtbank het vanaf 8
april 1976 door Guardian nalaten S. gelijk te behandelen als andere
mannelijke werknemers aanmerken als de gebeurtenis waardoor de schade wordt
veroorzaakt. Artikel 3:310 lid 1 BW jo artikel 73 Overgangswet NBW brengt dan
mee dat de door S. ingestelde primaire vordering in ieder geval begint te
verjaren vanaf 8 april 1996. Nu deze verjaring op de voet van artikel 3:317
BW voor die datum is gestuit door de brief van S. van 24 oktober 1995 (zie in
rechtsoverweging l.g) is de primaire vordering niet op deze grond verjaard.

14. Resteert de vraag of de vordering is verjaard door verloop van vijf jaren
na aanvang van de dag, volgende op die waarop S. zowel met de schade als met
de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Voorop staat dat het
bij deze verjaringstermijn niet erom gaat of de benadeelde met de schade en
de daarvoor aansprakelijke persoon redelijkerwijs bekend had behoren te zijn,
maar dat het er op aan komt of de benadeelde daarmee daadwerkelijk bekend was
(HR 6 april 2001, RvdW 2001, 730). S. heeft bij memorie van grieven daartoe
gesteld dat zij mogelijk via de media wel kennis heeft genomen van de
Barber-uitspraak in 1990, maar daarin geen aanleiding heeft gezien om in
actie te komen daar zij in de veronderstelling verkeerde bij Guardian in een
pensioenregeling te zijn opgenomen. Ter gelegenheid van de beëindiging van
het dienstverband per 1 januari 1987 van Guardian heeft zij de
geruststellende mededeling gekregen dat haar pensioenrechten waren
veiliggesteld en na telefonische navraag bij Guardian is zij eerst in oktober
1995 er mee op de hoogte geraakt dat zij geen deelnemer was en dat zij geen
pensioen had opgebouwd, aldus S.. Guardian heeft daartegenover gesteld dat S.
wel degelijk heeft geweten dat zij niet was aangesloten bij de
bedrijfspensioenregeling van Guardian en dat zij zich in het telefoongesprek
in oktober 1995 erop beriep dat dit in strijd is met het Europese recht.
Guardian heeft hiervan bewijs aangeboden. Volgens Guardian betekent dit dat
de vordering van S. is verjaard op 5 november 1986, het moment waarop
overeenstemming is bereikt over de beëindiging van het dienstverband en in
ieder geval op 17 mei 1990, de datum van het Barber-arrest, omdat zij toen
met zowel de schade als de aansprakelijke persoon bekend was.

15. De rechtbank is van oordeel dat voor de beantwoording van de onder 14
genoemde vraag niet zozeer beslissend is de vraag wanneer S. bekend was met
het feit dat zij niet was opgenomen in de bedrijfspensioenregeling van
Guardian, maar, gesteld dat Guardian in het bewijs zou slagen dat S. dit
wist, met ingang van welk tijdstip S. bekend was met de schade die zij in
verband met het niet opgenomen zijn in de bedrijfspensioenregeling opliep
vanwege de strijdigheid met het Europese recht. In tegenstelling tot hetgeen
de kantonrechter heeft geoordeeld, kwam er naar het oordeel van de rechtbank
pas met de uitspraken in de zaken Vroege en Fisscher op 28 september 1994
daadwerkelijk uitsluitsel dat S. recht heeft op aansluiting bij de
bedrijfspensioenregeling van Guardian vanaf 8 april 1976 zonder dat er sprake
is van beperkingen ten aanzien van de terugwerkende kracht. Na het arrest in
de zaak Barber bleven namelijk onduidelijkheden bestaan over de mate van
terugwerkende kracht die aan het arrest moest worden toegekend, met name ten
aanzien van arbeidsverhoudingen die vóór het wijzen van dit arrest reeds
waren beëindigd. Dit blijkt uit de literatuur hierover en de ontwikkelingen
in de pensioenwereld na Barber waaronder de aanname van een protocol dat aan
de verdragstekst van artikel 119 EG-verdrag is toegevoegd in 1992, welke
onduidelijkheden overigens ook zijn terug te vinden in de eigen stellingen
van Guardian (zie rechtsoverweging 9). Zo werd wel verdedigd dat pas vanaf 17
mei 1990, de datum van het Barber-arrest, een recht bestond op een gelijke
opbouw van pensioenaanspraken, in welke visie S. geen pensioenvordering had
aangezien haar arbeidsovereenkomst reeds in 1986 was beëindigd. Daarom kan
niet gezegd worden dat S. na kennisneming van de publiciteit omtrent het
Barber-arrest, ermee bekend was dat ook in haar situatie waarvan (in de
terminologie van het Barber-arrest) ‘alle gevolgen in het verleden al zijn
uitgewerkt” sprake is van een recht op aansluiting bij de
bedrijfspensioenregeling van Guardian. De
rechtbank is verder van oordeel dat van S. in redelijkheid niet kan worden
verwacht dat zij naar aanleiding van het Barber-arrest aanspraken jegens
Guardian deed gelden. Met een andere toepassing zou Guardian, die heeft
nagelaten haar pensioenregeling aan te passen aan het gemeenschapsrecht,
hetgeen een omstandigheid is die haar moet worden toegerekend op
onaanvaardbare wijze worden beschermd ten koste van S. hetgeen niet zou
stroken met de strekking van de dwingendrechtelijke regeling van artikel 119
EG-verdrag noch met de op bescherming van de werknemer gerichte regels met
betrekking tot de arbeidsovereenkomst. Dit leidt tot de conclusie dat S. niet
eerder dan op 28 september 1994, de datum waarop arrest werd gewezen in de
zaken Vroege en Fisscher, heeft kunnen weten dat zij recht heeft op
aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling van Guardian. Nu de verjaring van
haar vordering met de brief van S. van 24 oktober 1995 is gestuit, is verder
onderzoek naar het preciese tijdstip waarop S. van het bestaan van dit recht
heeft vernomen, overbodig.

16. Gezien het hiervoor overwogene zal de rechtbank voorbij gaan aan het
aanbod van Guardian tot (tegen)bewijs met betrekking tot het moment waarop S.
wist dat zij niet in de pensioenregeling van Guardian was opgenomen, nu dit
(zoals reeds overwogen) niet beslissend is. Evenmin hoeft de rechtbank wegens
ontbreken van belang nog in te gaan op de vraag of de Nederlandse regels
betreffende de in het nationale recht geldende beroepstermijn, die worden
tegengeworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting bij een
bedrijfspensioenregeling doen gelden, ongunstiger zijn dan voor soortgelijke
nationale vorderingen danwel of deze regels het in de praktijk onmogelijk
maken om het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen.

17. Nu tussen partijen verder niet in geschil is dat er sprake is van een
voor vrouwen als S. discriminerende pensioenregeling in de zin van artikel
119 EG-verdrag, is de primaire vordering van S. voor toewijzing vatbaar.

18. Voorzover geoordeeld zou worden dat de vordering van S. niet zou zijn
verjaard heeft Guardian in eerste instantie verzocht de vordering te matigen,
op grond van het bepaalde in artikel 6:109 BW en artikel 6:248 BW, tot de
periode vanaf 17 mei 1990. Guardian voert daartoe aan dat het na het
Bilka-arrest geenszins vaststond dat met terugwerkende kracht op grond van
artikel 119 EG-verdrag aanspraak kon worden gemaakt op pensioenregelingen,
zodat zij er redelijkerwijs niet van op de hoogte kon zijn dat
pensioenvorderingen zoals die van S., ook betrekking zouden kunnen hebben op
periodes van arbeid vóór 17 mei 1990. De rechtbank ziet hierin geen grond van
matiging. Een specifieke reden waarom toewijzing van de vordering van S. voor
Guardian tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, heeft Guardian
niet gegeven. Haar beroep op de onduidelijkheid van het Europese recht kan
haar niet baten. Het is Guardian toe te rekenen dat zij heeft nagelaten haar
pensioenregeling aan te passen aan het gemeenschapsrecht. Door matiging van
de vordering van S. zou Guardian op onaanvaardbare wijze worden beschermd ten
koste van S. hetgeen niet zou stroken met de strekking van de
dwingendrechtelijke regeling van artikel 119 EG-verdrag noch met de op
bescherming van de werknemer gerichte regels met betrekking tot de
arbeidsovereenkomst.

19. Dit betekent dat het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd,
met veroordeling van Guardian, als de in het ongelijk gestelde partij, in de
proceskosten van beide instanties.

BESLISSING IN HOGER BEROEP

De rechtbank:

- vernietigt het op 18 juni 1999 tussen partijen onder rolnummer 5329.98
gewezen vonnis van de kantonrechter te Amsterdam, en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Guardian tot betaling van een periodieke lijfrente met ingang
van 13 november 1995 ter hoogte van de lijfrente die een mannelijke werknemer
bij Guardian zou hebben gehad met een zelfde duur en omvang van het
dienstverband en een zelfde salaris als S. naar rato berekend en te rekenen
vanaf 8 april 1976;
- veroordeelt Guardian in de gedingkosten in beide instanties, (…);
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mrs. Tonkens-Gerkema, De Rooij, Lange