Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

De moeder en haar nieuwe echtgenoot, waarmee zij al geruime tijd samenwoont,
verzoeken de rechtbank om hen met het gezamenlijk gezag over het kind uit het
vorige huwelijk van moeder te belasten. De vader voert verweer tegen dit
verzoek. De rechtbank wijst het verzoek af. In hoger beroep wordt het verzoek
toegewezen. Het Hof toetst daarbij aan art. 1:253t, lid 3 BW en overweegt dat
onvoldoende aannemelijk is geworden dat door de enkele wijziging in de
gezagsvoorziening de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. De
vader stelt dat het Hof is voorbijgegaan aan de vraag of de belangen van het
kind, mede in het licht van de belangen van de vader (de andere echtgenoot),
dreigen te worden verwaarloosd. Daarbij is van belang dat, zo stelt vader,
hij vreest het contact met het kind definitief te zullen verliezen bij
toewijzing van het verzoek. Volgens de Hoge Raad is het Hof bij zijn oordeel
uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en heeft ook voldoende aandacht
besteed aan het standpunt van vader met betrekking tot de omgangsregeling.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 11 maart 1999 ter griffie van de Rechtbank te Zwolle ingediend
verzoekschrift hebben verweerders in cassatie – verder te noemen: de moeder
en haar echtgenoot – zich gewend tot die Rechtbank en verzocht – voorzover in
cassatie van belang – te bepalen dat de moeder en haar echtgenoot gezamenlijk
worden belast met het gezag over [het] minderjarige [kind].
Verzoeker tot cassatie – verder te noemen: de vader – heeft het verzoek
bestreden.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 28 oktober 1999 het verzoek van de
vrouw en haar echtgenoot afgewezen.
Tegen deze beschikking hebben de moeder en haar echtgenoot hoger beroep
ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.
Bij beschikking van 11 april 2000 heeft het Hof de beschikking van de
Rechtbank te Zwolle van 28 oktober 1999 vernietigd en, opnieuw rechtdoende,
de beschikking van de Kantonrechter te Harderwijk van 27 januari 1993
gewijzigd in dier voege dat het Hof de moeder en haar echtgenoot gezamenlijk
heeft belast met het gezag over [het kind].
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De moeder en haar echtgenoot hebben verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.K. Moltmaker strekt tot verwerping
van het beroep.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
Uit de relatie tussen de vader en de moeder is in 1991 [het kind] geboren. De
vader heeft haar erkend. De relatie tussen de vader en de moeder is in 1992
beëindigd. Zij zijn van 6 november 1991 tot 27 januari 1993 gezamenlijk met
de ouderlijke macht over [het kind] belast geweest. Daarna is de moeder op
haar verzoek alleen belast met het ouderlijk gezag. De moeder woont vanaf
oktober 1993 samen met haar echtgenoot en is op 7 juli 1995 met hem gehuwd.
De moeder en haar echtgenoot hebben op 11 maart 1999 de Rechtbank verzocht
hen gezamenlijk met het gezag over [het kind] te belasten. Tevens hebben zij
verzocht de geslachtsnaam van [het kind], die de geslachtsnaam van de vader
draagt, te wijzigen in die van de echtgenoot van de moeder. De Rechtbank
heeft deze verzoeken afgewezen. Het Hof heeft het verzoek met betrekking tot
het gezag alsnog toegewezen. Daartegen keert zich het middel.

3.2 Het Hof heeft overwogen dat het onvoldoende aannemelijk geworden acht dat
door de enkele wijziging in de gezagsvoorziening de belangen van [het kind]
zouden worden verwaarloosd.
Het middel klaagt dat het Hof aldus, in strijd met het bepaalde in art.
1:253t lid 3 BW, is voorbijgegaan aan de vraag of de belangen van de
minderjarige, mede in het licht van de belangen van de andere ouder, dreigen
te worden verwaarloosd. Daarbij is van belang, aldus het middel, dat de vader
ten processe gemotiveerd heeft gesteld dat hij vreest dat hij het contact met
[het kind] definitief zal verliezen. Daaraan had het Hof, naar het middel
betoogt, niet slechts met een verwijzing naar het bepaalde in art. 1:377a lid
1 BW voorbij mogen gaan.

3.3 Bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige moeten ingevolge
art. 1:253t lid 3 weliswaar de belangen van de andere ouder worden
meegewogen, doch de belangen van het kind blijven vooropstaan. Voorts kan,
mede in het licht van de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling, zoals
weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker onder 2.2 tot
en met 2.4, het ontbreken of moeizaam verlopen van een omgangsregeling met
het betrokken kind op zichzelf geen genoegzame reden zijn om het verzoek af
te wijzen.

3.4 Het Hof heeft blijkens zijn rov. 4.1 uitdrukkelijk het bepaalde in art.
1:253t lid 3 tot maatstaf genomen. In rov. 4.3 heeft het Hof de door de vader
gestelde belangen in aanmerking genomen en aandacht besteed aan het standpunt
van de vader met betrekking tot de omgangsregeling. Gelet op hetgeen hiervoor
in 3.3 is overwogen, is het Hof bij zijn bestreden oordeel uitgegaan van een
juiste rechtsopvatting. Het oordeel van het Hof kan als voorbehouden aan de
rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie verder niet op juistheid
worden getoetst en is niet onbegrijpelijk.
4. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE A-G mr. Moltmaker

Edelhoogachtbaar college,

1 FEITEN EN PROCESGANG

1.1 Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar de in cassatie
aangevallen beschikking van het hof. Verzoeker tot cassatie (de vader) heeft
een relatie gehad met verweerster in cassatie onder 1 (de moeder). Uit deze
relatie is in 1991 [het kind] geboren. De vader heeft haar erkend. De vader
en de moeder hebben hun relatie in 1992 beëindigd.

1.2 Van 6 november 1991 tot 27 januari 1993 zijn de vader en de moeder
gezamenlijk met de ouderlijke macht over [het kind] belast geweest. Daarna is
de moeder op haar verzoek alleen belast met het ouderlijk gezag.

1.3 De moeder woont sinds oktober 1993 samen met verweerder in cassatie onder
2. Zij zijn op 7 juli 1995 gehuwd. Op 13 juli 1997 is uit dit huwelijk een
kind geboren. Ten tijde van de beschikking was er nog een tweede kind op
komst.

1.4 De vader en [het kind] hadden ten tijde van de beschikking in het kader
van een proefomgangsregeling omgang met elkaar. De omgangsregeling is
onderwerp van een procedure tussen de vader en de moeder.

1.5 Bij verzoekschrift ingekomen op 11 maart 1999 hebben de moeder en haar
echtgenoot de Rechtbank te Zwolle verzocht hen gezamenlijk met het gezag over
[het kind] te belasten. Tevens hebben zij verzocht de geslachtsnaam van [het
kind], die de geslachtsnaam van de vader draagt, te wijzigen in de
geslachtsnaam van de echtgenoot van de moeder.

1.6 De rechtbank heeft de verzoeken van de moeder en haar echtgenoot
afgewezen bij beschikking van 28 oktober 1999.

1.7 De moeder en haar echtgenoot hebben hoger beroep ingesteld tegen de
beschikking van de rechtbank. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank
vernietigd. Het heeft bij beschikking van 11 april 2000 het gezag aan de
moeder en haar echtgenoot gezamenlijk opgedragen, doch heeft het verzoek tot
geslachtsnaamwijziging afgewezen. De geslachtsnaamwijziging is in cassatie
niet meer aan de orde.
Wat het gezag betreft heeft het hof, na te hebben overwogen dat aan de
vereisten van art. 1:253t, tweede lid, BW voor toewijzing van het verzoek is
voldaan, de vraag of gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen
van het kind zouden worden verwaarloosd, zoals bedoeld in art. 1:253t, derde
lid, BW, als volgt beantwoord:

“4.5 Vaststaat dat de band tussen de vader en [het kind] pril is en nog
onvoldoende tot stand gekomen is. De beslissing van de moeder en haar
echtgenoot om in die situatie naar Spanje te verhuizen is echter naar het
oordeel van het hof niet van belang voor het antwoord op de vraag of het
belang van [het kind] wordt verwaarloosd in de zin van artikel 1:253t, lid 3
BW. Zolang [het kind] in Nederland is, is voor de vader de weg van artikel
1:377a, lid 1 BW aangewezen om contact met [het kind] te krijgen en/of te
houden en wanneer [het kind] in het buitenland (in dit geval: Spanje)
verblijft de weg van het recht van het land van haar verblijfplaats. Een
gezagsvoorziening waarbij [de echtgenoot van de moeder] mede het gezag over
[het kind] heeft doet daaraan niet af.
Het hof acht onvoldoende aannemelijk geworden dat door de enkele wijziging in
de gezagsvoorziening de belangen van [het kind] zouden worden verwaarloosd.
Daarom zal het hof het verzoek van de moeder en haar echtgenoot toewijzen.”

1.8 De vader heeft (tijdig(1)) beroep in cassatie ingesteld tegen deze
beschikking van het hof. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.

2 Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel betoogt dat het hof heeft verzuimd de belangen van de
vader mee te wegen. Het criterium van art. 253t, derde lid, BW luidt immers
dat het verzoek wordt afgewezen indien, mede in het licht van de belangen van
de andere ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van
het kind zouden worden verwaarloosd.

2.2 Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 1:253t BW is de regeling
van gezamenlijk gezag bedoeld om na echtscheiding feitelijk gegroeide
situaties juridisch handen en voeten te geven, zonder dat direct op het veel
ingrijpendere middel van de stiefouderadoptie een beroep moet worden gedaan.
In de Nota naar aanleiding van het Verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar
1995-1996, 23 714, nr. 6, p. 9, wordt gezegd:

“De leden van de VVD-fractie vragen voorts of er geen verwarrende situatie
voor het kind ontstaat en rechtsonzekerheid voor de partner van de ouder,
indien deze het gezamenlijk gezag met de ouder gaat uitoefenen, maar er ook
een andere ouder is die recht op omgang, informatie en raadpleging heeft.
Deze leden vragen hoe het evenwicht ligt tussen de ouder die niet het gezag
uitoefent en de ouder en zijn partner die gezamenlijk het gezag uitoefenen.
In de praktijk doen zich deze situaties na scheiding regelmatig voor. De
ouder die alleen het gezag heeft, krijgt een nieuwe partner en voedt samen
met die partner de kinderen op. De andere ouder heeft recht op omgang,
informatie en raadpleging. Voor kinderen hoeft deze situatie niet verwarrend
te zijn. Meestal worden zij in staat gesteld de relaties die zij met hun
beide ouders hebben op normale wijze te continueren. Het is naar huidig recht
nog niet mogelijk dat de ouder die alleen het gezag heeft gezamenlijk met
zijn of haar partner het gezag gaat uitoefenen. Die mogelijkheid behoeft in
het dagelijks leven niet tot grote veranderingen voor het kind te leiden en
evenmin voor de partner van de ouder. Als het goed is, krijgt juridisch de
situatie die gegroeid is, bevestiging. Het gezamenlijk gezag van de ouder en
zijn partner laat onverlet het recht op omgang, informatie en raadpleging dat
de ouder die niet het gezag heeft, tegenover de andere ouder heeft. De
partner van de ouder die mede het gezag uitoefent, zal dit recht op omgang,
informatie en raadpleging moeten respecteren. Hij of zij mag op grond van het
gegeven het gezag te hebben, bij voorbeeld niet de omgang met de ander ouder
zonder goede reden in de weg staan. Een dergelijke gezagsuitoefening zou niet
in het belang van het kind zijn. Mede daarom is het van belang dat als
voorwaarde voor de verkrijging van het gezamenlijk gezag is gesteld dat de
ouder en zijn partner gedurende een jaar gezamenlijk de zorg voor het kind
hebben gehad.”

Zie verder p. 11/12:

“De leden van de RPF-fractie vroegen waarom de bij de stiefouderadoptie
gebruikte constructie niet is toegepast, dat de niet met het gezag belaste
ouder ten minste éénmaal een veto over het verzoek tot gezamenlijk gezag van
de ouder en niet-ouder kan uitspreken.
Ter verduidelijking zij opgemerkt dat bij de stiefouderadoptie het vetorecht
van de oorspronkelijke ouder niet eenmalig is, maar absoluut. Omdat
stiefouderadoptie leidt tot het doorsnijden van de familierechtelijke
betrekking tussen ouder en kind, maar dit niet het geval is bij het
gezamenlijk gezag, is het naar mijn oordeel gerechtvaardigd aan de ouder die
niet het gezag heeft een andere positie toe te kennen. De verbreking van alle
juridische banden met de ouder is zo ingrijpend dat naar huidig recht iedere
tegenspraak, behoudens indien misbruik van bevoegdheid wordt gemaakt,
gehonoreerd wordt. In geval van gezamenlijk gezag ligt dit anders. Daar
blijft de ouder die niet het gezag heeft, ouder met de daaraan verbonden
rechten en plichten.”

Een en ander is herhaald tijdens de behandeling in de Eerste Kamer (MvA
Eerste Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 23 714, nr. 238b, p. 3/4).

2.3 Indien aan de voorwaarden voor toewijzing van het verzoek, zoals bedoeld
in art. 1:253t, tweede lid, is voldaan, wordt het verzoek toegewezen, tenzij,
mede in het licht van de belangen van een andere ouder, gegronde vrees
bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden
verwaarloosd, aldus het derde lid. I. Jansen (Personen- en Familierecht,
losbl., Afd. 1.14.3a, Algemeen, aant. 1) leidt uit deze formulering af dat
het verzoek in beginsel toewijsbaar is, en dat voor afwijzing een sterke
contra-indicatie moet bestaan. In de wetsgeschiedenis zijn op een aantal
plaatsen voorbeelden gegeven van situaties waarin het verzoek zou moeten
worden afgewezen:

“(…) De rechter kan het verzoek om gezamenlijk gezag afwijzen, indien
gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind worden
verwaarloosd. De rechter zou bij voorbeeld naar aanleiding van uitlatingen
van het kind tijdens zijn verhoor of van de andere ouder die opgeroepen is om
te worden gehoord, nader onderzoek nodig kunnen achten door de raad voor de
kinderbescherming.
Daaruit zou kunnen blijken dat het kind door het verzoek in een enorm
loyaliteitsconflict wordt gebracht, omdat dit kind het gevoel heeft te moeten
kiezen voor de ouder bij wie het verblijft en zijn of haar partner tegen de
andere ouder. Dit gegeven zou onder omstandigheden tot afwijzing van het
verzoek kunnen leiden.”(Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 23 714, nr. 11,
p. 5)

Het goed lopen van een omgangsregeling met de andere, bezwaar makende ouder
noch het juist niet goed lopen daarvan, is op zichzelf genoeg reden voor
afwijzing van het verzoek:

“De leden van de PvdA-fractie kunnen zich voorstellen dat in gevallen, waarin
er een andere ouder is die betrokken is bij het kind, blijkende uit het
bestaan en een goede invulling van de omgangsregeling, het verzoek om
gezamenlijk gezag wordt afgewezen, indien deze andere ouder bezwaar maakt
tegen dit verzoek. Het zal naar mijn oordeel van de omstandigheden van het
geval afhangen of het verzoek wordt afgewezen of niet. Leidraad voor de
beoordeling van deze en dergelijke gevallen is of bij toewijzing ernstige
vrees bestaat dat de belangen van het kind worden verwaarloosd. In een geval
als door de leden van de PvdA-fractie geschetst, zou de rechter zich nader
kunnen laten voorlichten door de raad voor de kinderbescherming, opdat een
duidelijker beeld ontstaat van de achtergronden van het verzoek en van de
bezwaren van de andere ouder. (…) In het wetsvoorstel is met andere woorden
een criterium voor de beoordeling van het verzoek opgenomen (artikel 253t,
derde lid). Dit criterium staat naast de voorwaarde van het bestaan van een
nauwe persoonlijke betrekking en de nadere uitwerking daarvan.” (nr. 11, p.
5/6)

“Staatssecretaris Schmitz: (…) Het niet naleven van een omgangsregeling is
op zich geen grond om het gezamenlijk gezag van de ouder en zijn partner te
weigeren. Het kan wel een indicatie zijn dat er meer aan de hand is en dat,
voordat er een beslissing valt, eerst deskundigenonderzoek nodig is. Van de
voortgezette strijd moet het kind immers niet de dupe worden. Ik wijs in dit
verband op het amendement op stuk nr. 19, waarin mevrouw Soutendijk een
verband legt tussen gronden om het gezamenlijk gezag af te wijzen en de
belemmering van de omgang.” (Handelingen II, 13 maart 1997, p. 62-4520)

2.4 Het door de staatssecretaris aangehaalde amendement nr. 19 luidde als
volgt:

“In artikel I, onderdeel F, wordt in artikel 253t, derde lid, na
‘inwilliging’ ingevoegd: de in het belang van het kind wenselijke omgang met
de ander ouder ernstig zal worden belemmerd of.”

Dit amendement heeft het niet gehaald. De staatsecretaris heeft er het
volgende over opgemerkt (Handelingen II, 13 maart 1997, p. 62-4520/4521):

“Ik heb al gezegd dat met de positie van de andere ouder zorgvuldig moet
worden omgegaan. Dat is duidelijk: die andere ouder moet niet buitenspel
gezet worden. De vraag is nu of in de afwijzingsgronden voor het gezamenlijk
gezag – ik geef toe dat ze nogal strikt zijn geformuleerd, er moet immers
ernstige schade voor het kind zijn – specifiek moet worden gewezen op de
belemmeringen van de wenselijke omgang met de andere ouder. In de eerste
plaats denk ik dat er nog andere belangen van die ouder kunnen zijn die
aandacht behoeven, zoals bijvoorbeeld het belang om betrokken te blijven bij
belangrijke beslissingen ten aanzien van het kind. In de tweede plaats staat
in het amendement weliswaar dat het moet gaan om in het belang van het kind
wenselijke omgang, maar de vraag is hoe dat moet worden beoordeeld. De andere
ouder, die geen of geen goed lopende omgangregeling heeft zal dat anders
beoordelen dan de ouder die het gezamenlijk gezag heeft.”

2.5 Bij amendement is in de wetstekst ingevoegd de zinsnede “mede in het
licht van de belangen van een andere ouder” (Tweede Kamer, vergaderjaar
1995-1996, 23 714, nr. 25, oorspronkelijk nr. 20 en later nr. 23). Met dit
amendement beoogden de indieners zeker te stellen dat naast de belangen van
het kind ook met de belangen van de andere ouder wordt rekening gehouden. Dat
betekent echter niet dat de belangen van het kind en die van de andere ouder
evenveel gewicht in de schaal leggen. De belangen van het kind blijven voorop
staan (Handelingen II, 13 maart 1997, p. 62-4521):

“De heer Dittrich (D66): De staatssecretaris sprak een lichte voorkeur uit
voor het amendement op stuk nr. 20. De toelichting op dit amendement spreekt
mij sterk aan. Is het echter mogelijk dat, als de wetstekst wordt aangepast
zoals in het amendement op stuk nr. 20 staat, onder omstandigheden een soort
concurrentie ontstaat tussen de belangen van het kind en “de belangen van de
andere ouder”? Voor mij staat voorop dat de belangen van het kind
doorslaggevend zijn. Ik vrees een beetje dat een andere ouder door deze
wetstekst zodanig gemotiveerd wordt dat de belangen van het kind
ondergesneeuwd kunnen raken bij het indienen van zo’n verzoek. Wat is de
reactie van de staatssecretaris daarop?

Staatssecretaris Schmitz: Voorzitter! Ik heb een lichte voorkeur uitgesproken
voor het amendement van mevrouw De Vries. Mevrouw Soutendijk vraagt in haar
amendement uitdrukkelijk aandacht voor het aspect van de gezamenlijke omgang.
Ik lees in het amendement van mevrouw De Vries “mede in het licht van de
belangen van een andere ouder”. Ik ga ervan uit dat de belangen van de het
kind voorop staan.”

2.6 In het licht van deze wetsgeschiedenis faalt de klacht. Blijkens rov. 4.1
heeft het hof bij de beoordeling van het verzoek de regel van art. 253t,
derde lid, BW vooropgesteld. De vader heeft nauwelijks iets anders aan zijn
verweer tegen het verzoek ten grondslag gelegd dan het niet goed lopen van de
omgangsregeling in het verleden en zijn gebrek aan vertrouwen in de
medewerking van de moeder aan de omgangsregeling voor de toekomst. Het hof
heeft dit belang van de vader meegewogen, maar heeft dit enkele feit
onvoldoende geacht voor afwijzing van het verzoek. Aldus oordelende is het
hof uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Voor het overige hangt zijn
oordeel samen met overwegingen van feitelijke aard die zijn voorbehouden aan
de feitenrechter. Zijn oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

2.7 Voor zover de vader nog beoogt te klagen dat het hof een onderzoek had
moeten instellen naar mogelijke loyaliteitsconflicten bij [het kind], faalt
de klacht evenzeer. Dat er gevaar bestaat voor een ‘ernstig
loyaliteitsconflict’ (zie punt 2.3, eerste citaat) bij [het kind] blijkt niet
uit de processtukken. De vader heeft ook niet verzocht een deskundigenrapport
ter zake te mogen overleggen, zoals bedoeld in art. 810a, eerste lid Rv. De
beoordeling van de noodzakelijkheid van inschakeling van deskundigen is voor
het overige voorbehouden aan de rechter.

3 CONCLUSIE

Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Neleman, Herrmann, Jansen, De Savornin Lohman, Hammerstein; A-GMoltmaker