Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Vader wenst zijn kind te erkennen. Moeder stemt toe, op voorwaarde dat het kind haar geslachtsnaam zal houden. Het hof meent dat het oude naamrecht nog van toepassing is, waar bij erkenning het kind altijd de geslachtsnaam van de erkenner krijgt. Voor het hof is dit de reden om het verzoek van de vader af te wijzen. Hoge Raad wijst het verzoek van de vader alsnog toe, omdat het nieuwe naamrecht van toepassing is en op grond daarvan wel aan de voorwaarde van de moeder kan worden voldaan.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 23 december 1997 ter griffie van de Rechtbank te Almelo ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie – verder te noemen: de vader – zich gewend tot die Rechtbank en verzocht de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo te gelasten een akte van erkenning op te maken inzake de minderjarige [kind 3], natuurlijk kind van verweerster in cassatie – verder te noemen: de moeder – en geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 11 november 1998 het verzoek toegewezen.
Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Zij heeft verzocht deze beschikking te vernietigen voor zover het betreft de bepaling omtrent de naam van het kind van partijen, en omtrent de naam ten behoeve van de duidelijkheid tussen partijen omtrent dat onderwerp te beschikken, aldus opnieuw rechtdoende, te verstaan dan wel te bepalen dat het kind met de erkenning niet de naam [..] verkrijgt.
Bij beschikking van 15 juni 1999 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank vernietigd en het verzoek van de vader alsnog afgewezen.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden beschikking vernietigt en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo gelast een akte van erkenning door [de vader] van het kind [kind 3], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, op te maken en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de geboorteakte van het kind toe te voegen.

3. UITGANGSPUNTEN IN CASSATIE

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) Partijen zijn op 9 december 1988 gehuwd. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren: [kind 1], op [geboortedatum] 1989, en [kind 2], op [geboortedatum] 1991. Bij vonnis van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 27 april 1993 is echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Dit vonnis is op 18 juni 1993 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij beschikking van voormelde rechtbank van 1 november 1993 is de moeder belast met het gezag over [kind 1] en [kind 2].
(ii) Op [geboortedatum] 1994 is uit de moeder geboren [kind 3]. De moeder heeft van rechtswege het gezag over [kind 3]. De vader, van wie vaststaat dat hij de biologische vader is van [kind 3], wil [kind 3] erkennen. Aangezien de moeder weigerde daartoe haar toestemming te geven, heeft de vader de Rechtbank verzocht de ambtenaar van de burgerlijke stand te Almelo te gelasten een akte van erkenning op te maken. Ter zitting heeft de procureur van de moeder verklaard dat de moeder kan instemmen met de erkenning, mits daaraan niet het rechtsgevolg wordt verbonden dat de geslachtsnaam van [kind 3] verandert.
(iii) De Rechtbank heeft bij beschikking van 11 november 1998 de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo gelast een akte van erkenning op te maken van [kind 3] door de vader en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de geboorteakte van [kind 3] toe te voegen. Voorts heeft de Rechtbank bepaald “dat het aan de erkenning van het kind door de man, krachtens het bepaalde in artikel 1:5, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek, verbonden rechtsgevolg van toepassing is en dat de latere vermelding als geslachtsnaam van het kind vermeldt de geslachtsnaam van de vader.”
(iv) Op het hoger beroep van de moeder heeft het Hof bij beschikking van 15 juni 1999 de beschikking van de Rechtbank vernietigd en het verzoek van de vader alsnog afgewezen. Daartoe heeft het Hof, samengevat weergegeven en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Het Hof begrijpt het verzoek van de moeder aldus dat zij aan haar toestemming tot erkenning de voorwaarde verbindt dat [kind 3] door de erkenning niet de naam van de vader krijgt, maar de naam van de moeder behoudt. In de onderhavige procedure is het tot 1 januari 1998 geldende art. 1:5 lid 2 BW van toepassing. Dit betekent dat [kind 3] ten gevolge van een eventuele erkenning door de vader diens geslachtsnaam krijgt. Het Hof acht het bezwaar van de moeder tegen de erkenning met voormeld gevolg een rechtens te respecteren belang. Daarom is de weigering van de moeder om onvoorwaardelijk mee te werken aan de erkenning van [kind 3] door de vader gerechtvaardigd.
(v) De principale middelen strekken naar de kern genomen ten betoge dat het Hof door het verzoek van de vader af te wijzen buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, aangezien het hoger beroep van de moeder uitsluitend betrekking had op de beslissing van de Rechtbank dat [kind 3] na de erkenning de geslachtsnaam van de vader zou krijgen. Het incidentele middel klaagt dat het Hof de beschikking van de Rechtbank slechts had mogen vernietigen voor zover daarin was bepaald dat [kind 3] de geslachtsnaam van de vader zou krijgen.

4. BEOORDELING VAN HET INCIDENTELE MIDDEL

4.1 De wet van 10 april 1997 tot wijziging van de artikelen 5 en 9 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en in verband daarmee van enige andere artikelen van dit Wetboek, Stb. 1997, 161, is in werking getreden op 1 januari 1998. Ingevolge het toen gewijzigde art. 5 lid 2, eerste volzin, BW houdt een kind, indien het door erkenning in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben. Art. V van voormelde wet van 10 april 1997 bepaalt, voor zover hier van belang, dat deze wet wat betreft de geslachtsnaam van een kind (…) alleen van toepassing is in het geval dat de familierechtelijke betrekking van het kind met de beide ouders op of na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet ontstaat. Nu de familierechtelijke betrekking hier met beide ouders eerst ontstaat op het moment van erkenning van het kind door de vader, hadden Rechtbank en Hof overeenkomstig het bepaalde in voormeld art. V moeten beslissen met inachtneming van het nieuwe art. 5 lid 2, eerste volzin, BW. Dit brengt mee dat het middel in zoverre gegrond is en voor het overige geen behandeling meer behoeft en dat de vader bij de principale middelen geen belang meer heeft.
4.2 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu de moeder heeft verklaard in te stemmen met de erkenning mits [kind 3] haar geslachtsnaam zal blijven dragen, moeten de beschikkingen van Hof en Rechtbank worden vernietigd en moet het inleidende verzoek van de vader alsnog worden toegewezen.

5. BESLISSING

De Hoge Raad:
In het incidentele beroep:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 15 juni 1999;
vernietigt de beschikking van de Rechtbank te Almelo van 11 november 1998;
gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo een akte van erkenning door [de vader] van het kind [kind 3], geboren te [geboorteplaats], [geboortedatum] 1994, op te maken en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de geboorteakte van het kind toe te voegen.

CONCLUSIE A-G mr. Moltmaker

Edelhoogachtbaar College,

1 FEITEN EN PROCESGANG

1.1 Aan de in cassatie bestreden beschikking van het hof ontleen ik de volgende feiten. Partijen zijn op 9 december 1988 gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, t.w. -[kind 1], op [geboortedatum] 1989 en [kind 2], op [geboortedatum] 1991. Bij vonnis van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 27 april 1993 is echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Dit vonnis is op 18 juni 1993 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 1 november 1993 is verweerster in cassatie (de moeder) belast met het gezag over [de kinderen].
1.2 Op [geboortedatum] 1994 is uit de moeder geboren [kind 3]. De moeder heeft van rechtswege gezag over [kind 3]. Verzoeker tot cassatie (de vader), wil het kind erkennen. Aangezien de moeder weigerde daartoe haar toestemming te geven, heeft de vader de rechtbank te Almelo verzocht de ambtenaar van de burgerlijke stand te Almelo te gelasten een akte van erkenning op te maken. Ter zitting van de rechtbank heeft de procureur van de moeder verklaard dat de moeder kan instemmen met de erkenning, mits daaraan niet het rechtsgevolg wordt verbonden, dat de geslachtsnaam van het kind verandert.
1.3 De rechtbank heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand gelast een akte van erkenning van [kind 3] door de vader op te maken en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de geboorteakte van die minderjarige toe te voegen. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat ingevolge art. 1:5 lid 2 BW door de erkenning de geslachtsnaam van [kind 3] zal worden gewijzigd in de geslachtsnaam van de vader.

De moeder heeft bij het gerechtshof te Arnhem hoger beroep aangetekend tegen deze beschikking voorzover daarin is bepaald dat [kind 3] de naam van de vader zal dragen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek van de vader alsnog afgewezen.

A. De vader heeft tegen deze beschikking tijdig beroep in cassatie aangetekend. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het incidenteel beroep heeft de vader een verweerschrift ingediend.

II. BEOORDELING VAN HET CASSATIEMIDDEL

A. Het principaal middel klaagt in grote lijnen erover dat het hof met zijn beslissing buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden door het verzoek van de vader af te wijzen terwijl de moeder slechts beroep had ingesteld voorzover de rechtbank had bepaald dat het kind de geslachtsnaam van de vader zou gaan dragen. Het incidenteel middel klaagt dat het hof de beschikking van de rechtbank slechts had mogen vernietigen voorzover daarin was bepaald dat het kind de naam van de vader zou gaan dragen.

B. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is in de onderhavige procedure het nieuwe naamrecht van toepassing. Zie daarover punt 2.3 van mijn conclusie voor HR 9 oktober 1998, NJ 1998,871. De (onduidelijke) tekst van art. V van de Wet van 10 april 1997, Stb. 161 (inwerkinggetreden op 1 januari 1998) luidt als volgt:
“Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip en is, wat betreft de geslachtsnaam van een kind en onverminderd artikel IV van deze wet, alleen van toepassing in het geval dat de familierechtelijke betrekking van het kind met beide ouders op of na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet ontstaat.”

Ten aanzien van de tekst van dit artikel wordt in de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 408, p. 16/17) opgemerkt dat:
“het ontstaan van de familierechtelijke betrekking met beide ouders niet betekent dat deze familierechtelijke betrekking gelijktijdig met beide ouders moet ontstaan. Indien de erkenning (buiten huwelijk) van het eerste kind van deze ouders geschiedt na de inwerkingtreding van de wet, ontstaat de familierechtelijke betrekking op dat moment met beide ouders en kunnen de ouders ter gelegenheid van de erkenning beslissen dat het kind de naam van de vader of die van de moeder krijgt.”
De familierechtelijke betrekking met beide ouders ontstaat pas op het moment van erkenning van het kind door de vader. Dat betekent dat reeds de rechtbank bij haar beslissing van 11 november 1998, maar in ieder geval het hof, had moeten beslissen met inachtneming van het nieuwe naamrecht.

C. Onder het thans geldende naamrecht (art. 1:5, tweede lid, BW) behoudt het kind dat erkend wordt de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben. Nu de moeder heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de erkenning mits het kind haar geslachtsnaam zal blijven dragen, kan het inleidend verzoek van de man worden toegewezen.

D. Een en ander betekent dat het middel in het incidentele beroep slaagt en dat de man bij zijn middel in het principale beroep geen belang meer heeft.

E. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen en het opmaken van een akte van erkenning van het kind gelasten.

III. CONCLUSIE

Het middel in incidentele beroep gegrond bevindend, concludeer ik dat Uw Raad de bestreden beschikking zal vernietigen en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo zal gelasten een akte van erkenning op te maken door [de man] van het kind [kind 3], geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1994 en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de geboorteakte van het kind toe te voegen.

Rechters

Mrs. Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers, Heemskerk ; A-G Moltmaker