Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

De man, de vrouw en de kinderen woonden in de Verenigde Staten. De vrouw en
de man hebben samen het gezag over de kinderen. De vrouw heeft de kinderen
met toestemming van de man meegenomen naar Nederland voor familiebezoek. Zij
is met de kinderen in Nederland gebleven. De man heeft daarop de Centrale
Autoriteit ingeschakeld om de teruggeleiding van de kinderen te
bewerkstelligen. De vrouw krijgt van de rechtbank (bevestigd door het hof)
bevel tot teruggeleiding van de kinderen. De vrouw werkt daar niet aan mee en
stelt dat zij de kinderen niet ongeoorloofd heeft achtergehouden, doch dat de
man toestemming heeft gegeven, dan wel dat de man heeft berust in het
voortdurend verblijf van de kinderen in Nederland. Subsidiair beroept de
vrouw zich op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 aanhef en onder b HKOV.
Het cassatieberoep wordt verworpen.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 4 december 1998 ter griffie van de Rechtbank te Assen ingediend
verzoekschrift heeft verweerster in cassatie mede namens [de man] verder
afzonderlijk te noemen: de CA en de man zich gewend tot die Rechtbank en
verzocht te bevelen:
a. dat de minderjarigen [de dochter] en [de zoon], respectievelijk geboren op
[geboortedatum] 1994 en [geboortedatum] 1997, beiden te [geboorteplaats],
Verenigde Staten van Amerika, vóór een door de Rechtbank te bepalen datum
worden teruggeleid naar de plaats van hun gewone verblijf, althans worden
afgegeven aan de man;
b. dat voor zoveel nodig met toepassing van artikel 13, vierde lid, van de
Wet van 2 mei 1990 (Uitvoeringswet) een voogdijinstelling wordt belast met de
voorlopige voogdij over de minderjarigen;
c. dat verzoekster tot cassatie, te dezen handelende voor zichzelf, hierna:
de vrouw, de kosten vergoedt die de man in verband met de teruggeleiding
heeft moeten maken en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. Nadat de Rechtbank de vrouw,
bijgestaan door haar gemachtigde, de vader en mr P.S. van Zandbergen ter
terechtzitting van 28 januari 1999 had gehoord, heeft zij bij beschikking van
9 februari 1999 de (onmiddellijke) terugkeer gelast, althans, indien de vrouw
te kennen geeft of laat blijken niet te zullen terugkeren, de afgifte van
beide voornoemde minderjarigen aan en de teruggeleiding naar de man bevolen,
uiterlijk 1 maart 1999, deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard,
en het meer of anders verzochte afgewezen. Tegen deze beschikking heeft de
vrouw hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
Leeuwarden. Bij beschikking van 24 maart 1999 heeft het Hof de beschikking
van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw beslissende, de (onmiddellijke)
terugkeer gelast, althans indien de vrouw te kennen geeft of laat blijken
niet te zullen terugkeren, de afgifte van beide kinderen aan en de
teruggeleiding naar de man bevolen, uiterlijk 30 maart 1999, deze beschikking
uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het verzoek van de vrouw terzake een
proceskostenveroordeling afgewezen. De beschikking van het Hof is aan deze
beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De CA heeft mede namens de man verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie
van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. De
advocaat van de vrouw heeft bij brief van 28 januari 2000 op die conclusie
gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

De middelen falen op de gronden uiteengezet in de conclusie van de
Advocaat-Generaal Strikwerda.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag wanneer het niet doen terugkeren van een
kind moet worden beschouwd als ongeoorloofd in de zin van art. 3 van het op
25 oktober 1980 te ‘s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de
burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering over de grens van
kinderen, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV, en wat de strekking is van de
weigeringsgrond bedoeld in art. 13 lid 1 aanhef en onder b van dat verdrag,
te weten het bestaan van een ernstig risico dat het kind door zijn terugkeer
wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op
enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1 van de bestreden beschikking).
(i) Thans verzoekster van cassatie, hierna: de vrouw, en [de man], hierna: de
man, zijn met elkaar gehuwd op 24 januari 1990 in Nederland in de gemeente
Geldermalsen.
(ii) Uit dit huwelijk zijn geboren [de dochter] op [geboortedatum] 1994 en
[de zoon] op [geboortedatum] 1997, beiden te [geboorteplaats], USA.
(iii) De man, de vrouw en de kinderen hadden hun gewone verblijfplaats in
[woonplaats], USA.
(iv) De vrouw heeft de kinderen met toestemming van de man meegenomen naar
Nederland voor familiebezoek van 24 mei 1998 tot 31 juli 1998. Zij is na
ommekomst van deze periode met de kinderen in Nederland gebleven.
(v) Op 11 juni 1998 heeft de vrouw de man een faxbericht gezonden waarin zij
voor zover hier van belang schrijft: ‘(…). I do not want to come back
anymore to the U.S. to share a life with you (…). I want to keep the
children with me and I will take care of them. Of course you can see the
children as much as you want. (…).’
(vi) Bij brief van 13 oktober 1998 heeft de raadsman van de vrouw, mr P.S.
van Zandbergen, de man laten weten dat de vrouw een echtscheiding wenst.
(vii) De man heeft op 29 oktober 1998 de Amerikaanse Centrale Autoriteit
ingeschakeld met het verzoek de teruggeleiding van de minderjarigen te
bewerkstelligen. Dat verzoek is doorgezonden naar de Nederlandse Centrale
Autoriteit, thans verweerster in cassatie, hierna: de CA.
(viii) Bij brief van 5 november 1998 heeft de CA de vrouw gevraagd of zij wil
meewerken aan de terugkeer van de minderjarigen naar de Verenigde Staten.
(ix) De vrouw heeft deze medewerking niet willen geven.

3. Op 4 december 1998 heeft de CA bij de Rechtbank te Assen een
verzoekschrift ingediend strekkende tot onder meer en voor zover thans nog
van belang teruggeleiding van de kinderen naar de plaats van hun gewone
verblijf in Illinois. De CA stelt zich op het standpunt dat de vrouw, door op
31 juli 1998 niet met de kinderen terug te keren naar Illinois maar met hen
in Nederland te blijven, de kinderen ongeoorloofd achterhoudt in de zin van
art. 3 HKOV.

4. Voor zover thans in cassatie van belang heeft de vrouw het verzoek op twee
gronden bestreden: primair betwist zij dat er sprake is van ongeoorloofde
achterhouding, aangezien de man in het niet doen terugkeren van de kinderen
naar de Verenigde Staten zou hebben toegestemd, dan wel daarin zou hebben
berust, en subsidiair doet zij een beroep op de weigeringsgrond van art. 13
lid 1 aanhef en onder b HKOV.

5. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn de verweren van de vrouw
verworpen en is de terugkeer van de kinderen gelast.

6. In hoger beroep overwoog het Gerechtshof te Leeuwarden in zijn bestreden
beschikking van 24 maart 1999 met betrekking tot het primaire verweer van de
vrouw onder meer:

‘6. De kinderen hadden hun gewone verblijfplaats in Illinois. Naar het recht
van de staat Illinois hebben de man en de vrouw tijdens het huwelijk van
rechtswege het gezamenlijk gezag over de minderjarigen. Voor de toepassing
van het Haags Verdrag omvat het gezagsrecht het recht over de verblijfplaats
van de kinderen te beslissen. In beginsel is het niet doen terugkeren van de
kinderen op 31 juli 1998 derhalve ongeoorloofd op grond van de omstandigheid
dat dit is geschied in strijd met het gezagsrecht van de man.
12. Uit hetgeen de vrouw (…) heeft aangevoerd, volgt niet dat de man
ondubbelzinnig heeft doen blijken in te stemmen met dan wel te berusten in
het niet doen terugkeren van de kinderen. Evenmin volgt uit het door de vrouw
aangevoerde een door de man gewekte schijn van toestemming of berusting
waarop de vrouw mocht vertrouwen. Het enkele tijdsverloop (van bescheiden
omvang) vooraleer de man actie ondernam, is daartoe onvoldoende. Dit spreekt
te meer nu het vertrouwen van de man was gerechtvaardigd dat de vrouw met de
kinderen op enig moment zou terugkeren. Daarbij verdient het volgende
opmerking. Het faxbericht van de vrouw van 11 juni 1998 is vaag en laat
ruimte voor terugkeer van de vrouw met de kinderen zonder de samenleving met
de man te hervatten. Dit faxbericht noopte de man derhalve niet tot enige
actie, zeker niet nu de vrouw eerst op 31 juli 1998 met de kinderen zou
dienen terug te keren. De vrouw heeft op eind juli 1998 haar verlof bij haar
Amerikaanse werkgever verlengd, hetgeen de man wist. Er waren reeds eerder
conflicten tussen partijen welke werden bijgelegd. Toen de man na ontvangst
van de brief van de advocaat van de vrouw van 13 oktober 1998 en na de hem
inmiddels bereikte informatie dat de vrouw intussen haar baan had opgezegd,
besefte dat de vrouw niet van zins was met de kinderen terug te keren, heeft
hij met bekwame spoed stappen ondernomen om teruggeleiding van de kinderen te
bewerkstelligen.’

Ten aanzien van het subsidiaire verweer van de vrouw overwoog het Hof:

’14. Het hof is van oordeel dat uit de door de vrouw gestelde feiten en
omstandigheden zo zij al zouden vaststaan; de man heeft het door de vrouw
aangevoerde echter gemotiveerd betwist niet kan worden afgeleid dat er een
ernstig risico bestaat dat de kinderen door terugkeer naar de Verenigde
Staten worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar danwel op
enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht. De
bezwaren van de vrouw tegen de man zijn niet van zodanige aard dat
toevertrouwing van de kinderen aan de man een ernstig risico dan wel een
ondragelijke toestand voor hen zou opleveren.’

7. De vrouw is tegen de beschikking van het Hof (tijdig; de cassatietermijn
bedraagt, gezien art. 13 lid 7 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, tot
uitvoering van het HKOV jo. art. 426 lid 2 Rv, vier weken) in cassatie
gekomen met twee middelen, die door de CA zijn bestreden met verzoek het
cassatieberoep te verwerpen.

8. Na de indiening van het verzoekschrift tot cassatie en het verweerschrift
in cassatie en na het verstrijken van de cassatietermijn heeft de advocaat
van de vrouw zich bij brief van 18 augustus 1999 gewend tot de Hoge Raad.
Voor zover deze brief een nadere schriftelijke toelichting op de
cassatieklachten inhoudt, kan de Hoge Raad daarop geen acht slaan, aangezien
de voor een nader schriftelijk debat vereiste toestemming van de Hoge Raad is
verzocht, noch verkregen. Vgl. HR 18 februari 1994, NJ 1994, 423 nt. PAS en
HR 19 december 1997, NJ 1999, 399 nt. HJS. De brief kan m.i. niet gelden als
een door het eerst na het verstrijken van de cassatietermijn beschikbaar
komen van het p.v. van de zitting van het Hof gewettigde aanvulling op het
verzoekschrift, reeds omdat de brief geen nieuwe cassatieklacht bevat, doch
slechts een herhaling van de reeds in het eerste verzoekschrift onder middel
II geformuleerde motiveringsklacht.

9. Middel I keert zich met verschillende klachten tegen de verwerping door
het Hof van het primaire verweer van de vrouw.

10. Zie ik het goed, dan houdt het middel allereerst de klacht in dat het Hof
ten onrechte heeft geoordeeld dat uit hetgeen de vrouw heeft aangevoerd niet
volgt dat de man ondubbelzinnig heeft doen blijken in te stemmen met dan wel
te berusten in het niet doen terugkeren van de kinderen naar de Verenigde
Staten.

11. De klacht faalt. Het oordeel van het Hof is feitelijk van aard en kan in
cassatie op zijn juistheid niet worden getoetst. De gronden waarop het Hof de
argumenten die het middel thans (opnieuw) aanvoert ter ondersteuning van het
standpunt van de vrouw heeft verworpen, geven geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Het middel lijkt uit het oog te verliezen dat het bij de
beoordeling van de vraag of er sprake is van ongeoorloofd handelen in de zin
van art. 3 lid 1 aanhef en onder b HKOV niet van belang is of de man heeft
toegestemd in het vertrek van de vrouw met de kinderen naar Nederland, maar
of hij heeft toegestemd in dan wel zich heeft neergelegd bij het niet
terugkeren van de kinderen naar de Verenigde Staten. Dat het Hof de
omstandigheden dat de man en vrouw niet meer ‘on speaking terms’ waren en dat
de huwelijksproblemen voor de vrouw reden waren om met de kinderen naar
Nederland te vertrekken en vervolgens de kinderen niet te doen terugkeren,
onvoldoende heeft geoordeeld om aan te nemen dat de man heeft ingestemd met
dan wel heeft berust in het niet doen terugkeren van de kinderen is ook
zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Voor het overige heeft te
gelden dat cassatie niet de plaats is om het debat op dit punt van feitelijke
aard te heropenen.

12. Anders dan het middel voorts betoogt, blijkt uit de gedingstukken niet
dat de vrouw een concreet bewijsaanbod heeft gedaan met betrekking tot haar
stelling dat tijdens telefonisch contact tussen de man en de vrouw is
overeengekomen dat de echtscheidingsprocedure in Nederland zou worden
geëntameerd. Maar ook al zou dit anders zijn, dan was dit bewijsaanbod niet
ter zake dienend, omdat uit de stelling, indien bewezen, nog niet volgt dat
de man heeft ingestemd met of heeft berust in het niet doen terugkeren van de
kinderen naar de Verenigde Staten. De klacht dat het Hof het bewijsaanbod, zo
al gedaan, niet had mogen passeren, is dus ongegrond.

13. Ten slotte bevat het middel de klacht dat ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk
is, aangezien het evident is dat het in het belang van de kinderen is dat zij
door de vrouw worden verzorgd en opgevoed, nu een echtscheiding tussen de man
en de vrouw in het verschiet ligt.

14. Het Hof heeft in r.o. 10 van zijn beschikking overwogen dat de strekking
van het HKOV is dat de onmiddellijke terugkeer altijd in het belang van het
kind is, indien zoals in het onderhavige geval tussen het ongeoorloofd
vasthouden en het tijdstip van indiening van het verzoek tot teruggeleiding
minder dan één jaar is verstreken. Uit dit oordeel, dat in cassatie terecht
niet is bestreden, volgt dat de vraag of het belang van de kinderen vergt dat
zij door de vrouw worden verzorgd en opgevoed niet relevant is voor de
beslissing op het verzoek tot teruggeleiding. Ik citeer uit het Rapport
explicatif van de hand van E. PèrezVera, Conférence de la Haye de droit
international privé, Actes et documents de la Quatorzième session 6 au 25
octobre 1980, Tome III, Enlèvement d’enfants, 1982, blz. 425 e.v., blz. 430
(onder 19):

‘In a final attempt to clarify the objects of the Convention, it would be
advisable to underline the fact that, as is shown particularly in the
provisions of article 1, the Convention does not seek to regulate the problem
of the award of custody rights. On this matter, the Convention rests
implicitly upon the principle that any debate on the merits of the question,
i.e. of custody rights, should take place before the competent authorities in
the State where the child had its habitual residence prior to its removal;
this applies as much to a removal which occured prior to any decision on
custody being taken in which case the violated custody rights were exercised
ex lege as to a removal in breach of a preexisting custody decision.’

Zie ook blz. 448 (onder 72), waar bij de bespreking van art. 3 nogmaals wordt
onderstreept dat het Verdrag niets van doen heeft met

‘establishing the person to whom custody of the child will belong at some
point in the future (…). It seeks, more simply, to prevent a later decision
on the matter being influenced by a change of circumstances brought about
through unilateral action by one of the parties.’

De klacht is dus ongegrond.

15. Middel II neemt stelling tegen de verwerping door het Hof van het op art.
13 lid 1 aanhef en onder b HKOV gebaseerde subsidiaire verweer van de vrouw.

16. Zie ik het goed, dan strekt het middel ten betoge dat het Hof bij zijn
beoordeling van het subsidiaire verweer van de vrouw in aanmerking had
behoren te nemen dat, nu ook de man niet heeft aangevoerd dat de vrouw niet
geschikt zou zijn om de kinderen te verzorgen en op te voeden, ervan uit moet
worden gegaan dat de vrouw in de echtscheidingsprocedure met het gezag over
de kinderen zal worden belast, waarna het de vrouw vrij zal staan om zich met
de kinderen in Nederland te vestigen. Er ontstaat bijgevolg een ondraaglijke
situatie, indien teruggeleiding van de kinderen naar de Verenigde Staten
wordt gelast, aldus het middel.

17. Dit betoog faalt. Het middel verliest uit het oog dat het niet aan de
rechter, die op het verzoek tot teruggeleiding heeft te beslissen, is om zich
uit te spreken over de vraag aan wie van beide ouders te zijner tijd het
gezag behoort te worden opgedragen. Die vraag staat uitsluitend ter
beoordeling van de bevoegde autoriteiten van het land waar het kind
voorafgaande aan de ontvoering zijn gewone verblijfplaats had. Ik verwijs
naar de hierboven onder 14 geciteerde passages uit het Rapport PèrezVera.
Hieruit volgt dat speculaties over de vraag hoe de bevoegde autoriteiten in
het gezag over het kind zullen voorzien geen rol mogen spelen bij de
beslissing op het verzoek tot teruggeleiding en dus geen weigeringsgrond
kunnen opleveren. Vgl. het Rapport PèrezVera, blz. 434/435 (onder 34).
18. Voorts klaagt het middel dat het Hof in zijn motiveringsplicht is
tekortgeschoten door ‘zomaar’ voorbij te gaan aan het standpunt van de Raad
voor de Kinderbescherming.

19. Ook deze klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. In de bestreden
beschikking wordt vermeld (blz. 2) dat het Hof ter zitting van 11 maart 1999
de Raad voor de Kinderbescherming heeft gehoord, zodat het ervoor gehouden
moet worden dat het Hof acht heeft geslagen op het standpunt van de Raad. Tot
motivering van zijn beslissing tegenover het standpunt van de Raad voor de
Kinderbescherming was het Hof niet gehouden. De conclusie strekt tot
verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers en Kop; A-G Strikwerda