Instantie
Hoge Raad der Nederlanden
Samenvatting
De biologische vader vraagt vernietiging van de erkenning van een kind door
de niet-biologische vader. Van toepassing is het afstammingsrecht van voor 1
april 1998.
De moeder heeft toestemming geweigerd aan de biologische vader zijn kind te
erkennen. Zij gaf de niet-biologische vader, met wie zij inmiddels gehuwd is,
wel toestemming. Het kind woont bij de moeder. Er bestaat tussen het kind en
de biologische vader wel een nauwe persoonlijke band.
Wanneer de weigering van de moeder tot erkenning van het kind door de
biologische vader slechts kan worden opgevat als misbruik van de in artikel
1:224 BW besloten bevoegdheid, kan erkenning alsnog tot stand komen via een
rechterlijke uitspraak die de ontbrekende toestemming van de moeder vervangt
(verwijzing naar HR 8 april 1988, nr. 7272, NJ 1989, 170). De man heeft
hiertoe, hoewel hij ruimschoots de tijd had, geen stappen ondernomen.
Ook wanneer de toestemming die de moeder aan een ander gegeven heeft voor
erkenning geen ander doel heeft dan de biologische vader te frustreren in de
verwezenlijking van diens uit art. 8, lid 1 EVRM voortvloeiende aanspraak op
erkenning, moet deze toestemming als niet rechtsgeldig worden aangemerkt.
Bij constatering van misbruik van deze bevoegdheid door de moeder gaat het er
niet om of de moeder belangen heeft die zwaarwegender zijn dan die van de
vader maar of de moeder bij haar weigering geen enkel te respecteren belang
heeft (HR 18 mei 1990, nr. 7546, NJ 1991, 374). In casu ligt in de
overwegingen van het hof besloten dat de moeder wel een te respecteren belang
heeft bij haar weigering toestemming te verlenen. Er is dan geen sprake van
misbruik. Het Hof geeft hierbij geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Volledige tekst
1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES
Met een op 21 november 1997 ter griffie van de Rechtbank te Zutphen ingekomen
verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie verder te noemen: de man zich
gewend tot die Rechtbank en verzocht, voor zover mogelijk bij beschikking
uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat [de dochter], geboren op
[geboortejaar] 1992, door hem wordt erkend, dan wel hij het recht heeft om
haar te erkennen, en dat verweerster in cassatie sub 1 verder te noemen: de
Gemeente alsmede iedere andere gemeente waar [de dochter] te eniger tijd is
ingeschreven in het bevolkingsregister, verplicht is om mee te werken aan het
op maken van een akte van erkenning van haar door de man. De man heeft bij
brief van 18 maart 1998 beroep ingesteld tegen de erkenning op 11 september
1997 van voornoemde minderjarige door verweerder in cassatie sub 3, hierna:
[de nieuwe man]. De Gemeente en verweerster in cassatie sub 2 verder te
noemen: de vrouw hebben het verzoek bestreden. De Rechtbank heeft bij
beschikking van 10 juni 1998 de man niet ontvankelijk verklaard in zijn
beroep tegen de erkenning en de overige verzoeken afgewezen. Tegen deze
beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
Arnhem. Daarbij heeft hij het Hof verzocht die beschikking te vernietigen en,
nader rechtdoende bij beschikking en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad, zijn verzoek tot vernietiging van de erkenning van voornoemde
minderjarige door [de nieuwe man] alsnog in te willigen en voorts om hem
alsnog ontvankelijk te verklaren in zijn beroep tegen de weigering door de
Gemeente en om vervolgens dat beroep gegrond te verklaren. Bij beschikking
van 8 december 1998 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank te Zutphen
van 10 juni 1998 bekrachtigd. De beschikking van het Hof is aan deze
beschikking gehecht.
2. HET GEDING IN CASSATIE
Tegen de beschikking van het Hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vrouw en [de nieuwe man] hebben verzocht het beroep te verwerpen. De
conclusie van de Advocaat Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt
tot verwerping van het beroep.
3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Uit de relatie van de moeder en de man is op [geboortejaar] 1992 [de
dochter] (hierna: het kind) geboren. De moeder is van rechtswege belast met
het ouderlijk ge zag over het kind.
(ii) Nadat de relatie na de geboorte van het kind enige tijd verbroken is
geweest, is het gezinsverband tussen de man, de moeder en het kind in 1993
hersteld. De moeder heeft in mei 1995 de woning verlaten. De man is in de
woning achtergebleven en heeft, met uitzondering van een periode in november
1995 waarin de moeder met het kind in een Blijf van mijn Lijf huis verbleef,
tot december 1996 voor het kind gezorgd.
(iii) Op enig tijdstip rond december 1995, januari 1996, heeft de moeder erin
toegestemd dat de man het kind zou erkennen, maar deze toestemming heeft zij
later weer ingetrokken.
(iv) Sinds 12 december 1996 verblijft het kind bij de moeder. Bij beschikking
van die datum heeft de rechtbank een verzoek van de man tot ontzetting van de
moeder uit het ouderlijk gezag afgewezen. Bij beschikking van het Hof van 27
mei 1997 is die beschikking bekrachtigd.
(v) Op 11 september 1997 is het kind erkend door [de nieuwe man]. Op 12 maart
1998 is de moeder met [de nieuwe man] gehuwd.
3.2 Bij brief van 7 oktober 1997 heeft de man de Gemeente laten weten dat hij
het kind wilde erkennen. De ambtenaar van de burgerlijke stand deelde hem
daarop mee dat hij niet tot erkenning werd toegelaten. Als reden werd
opgegeven dat wettelijke beletselen erkenning door de man in de weg stonden,
en dat bovendien de uitdrukkelijke toestemming van de moeder van de
minderjarige ontbrak. De man heeft hierop de Rechtbank verzocht te bepalen
dat de ambtenaar van de burgerlijke stand verplicht is mee te werken aan het
opmaken van een akte van erkenning, omdat hij de biologische vader van het
kind is, hij gedurende enige perioden voor het kind heeft gezorgd, en de
moeder in december 1995 met erkenning had ingestemd. Nadat de Gemeente had
meegedeeld dat het kind op 11 september 1997 was erkend door [de nieuwe man]
en nadat gebleken was dat de moeder en [de nieuwe man] op 12 maart 1998 met
elkaar waren gehuwd, heeft de man zijn verzoek aangevuld in die zin dat hij
als derde belanghebbende beroep instelt tegen de erkenning door [de nieuwe
man]. De Rechtbank heeft de man niet ontvankelijk verklaard in zijn beroep
tegen de erkenning en de overige verzoeken afgewezen.
3.3. In hoger beroep heeft het Hof geoordeeld dat het verzoek van de man tot
vernietiging van de erkenning door [de nieuwe man] niet kan worden
ingewilligd en dat de ambtenaar op juiste gronden heeft geweigerd de man tot
erkenning van het kind toe te laten (rov. 4.5). Het Hof heeft daartoe in rov.
4.4 als volgt overwogen:
‘Artikel 1:225 BW (oud) biedt de man inderdaad geen bevoegdheid tot
vernietiging van de erkenning van [de dochter]. Toch levert dat gegeven
anders dan de man betoogt in dit geval geen strijd op met artikel 8 Europees
Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele
vrijheden (verder: EVRM), noch met artikel 26 van het Internationaal Verdrag
inzake Burgerrechten en Politieke Rechten noch met het Verdrag inzake de
Rechten van het Kind. Dit zou mogelijk anders zijn, indien de moeder de man
toestemming tot erkenning zou hebben onthouden doch aan [de nieuwe man] wel
toestemming tot erkenning zou hebben gegeven, vóór dat de man vervangende
toestemming had kunnen vra gen aan de rechter (zie Nota naar aanleiding van
het Verslag, Tweede Kamer 1996/1997 24 649, nummer 6 pagina 40). Daarvan is
in dit geval echter geen sprake, zoals blijkt uit de feiten. De man heeft
naar het oordeel van het hof ruimschoots de gelegenheid tot het vragen van
vervangende toestemming gehad. Indien de verwekker van zijn mogelijkheid om
het kind te erkennen geen gebruik heeft gemaakt zoals hier het geval, is er
geen reden om hem achteraf de mogelijkheid te bieden de erkenning door een
andere man te laten vernietigen.’
3.4 Onderdeel I van het middel betoogt dat het oordeel van het Hof, dat in
het onderhavige geval het ontbreken voor de man van de bevoegdheid tot
vernietiging van de erkenning door een ander niet in strijd is met de in zijn
uitspraak genoemde verdragen, van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat,
althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het voert daarbij aan dat het oordeel
dat de man te lang zou hebben gewacht met het vragen van vervangende
toestemming geen reden kan zijn het beroep van de man op de nietigheid van de
erkenning van de hand te wijzen, nu de man niet tot erkenning is overgegaan
omdat
(a) in de periode 1993 tot na januari 1996 bij de man en de moeder de
gedachte leefde dat de moeder door een erkenning van het kind haar recht op
een bijstandsuitkering zou verliezen, (b) er gedurende lange tijd kennelijk
geen directe aan leiding voor de man was om vervangende toestemming te
vragen, en
(c) men niet gemakkelijk kennis kan nemen van de mogelijkheid vervangende
toestemming te verkrijgen, nu het hier jurisprudentierecht betreft. Voorts
voert het onderdeel aan dat het Hof ten onrechte de afwijzing van het beroep
op art. 8 EVRM niet heeft gebaseerd op een belangenafweging. Onderdeel II
komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het Hof dat er geen
sprake van is geweest dat de moeder de man toestemming tot erkenning heeft
onthouden en aan [de nieuwe man] wel toestemming heeft gegeven, vóórdat de
man vervangende toestemming had kunnen vragen, omdat de man ruimschoots de
gelegenheid heeft gehad tot het vragen van vervangende toestemming. Onderdeel
III bestrijdt ‘s-Hofs oordeel dat indien de verwekker van zijn mogelijkheid
om het kind te erkennen geen gebruik heeft gemaakt, er geen reden is hem
achteraf de mogelijkheid te bieden de erkenning door een andere man te laten
vernietigen. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.5 In de onderhavige zaak is het vóór 1 april 1998 geldende afstammingsrecht
van toepassing. Onder dat recht zijn in de rechtspraak de volgende regels
aanvaard. Redelijke, met art. 8 EVRM rekening houdende uitleg van art. 1:224
(oud) BW brengt mee dat wanneer de weigering van de moeder om aan de
biologische vader toestemming te geven tot erkenning, slechts kan worden
opgevat als misbruik van de in dat artikel besloten liggende bevoegdheid,
erkenning alsnog tot stand kan komen langs de weg van een de ontbrekende
toestemming vervangende rechterlijke uitspraak (HR 8 april 1988, nr. 7272, NJ
1989, 170). In de gebruikelijke situatie, waarin de moeder het ouderlijk
gezag over de minderjarige heeft en daarmee in gezinsverband samenleeft en
deze verzorgt en opvoedt, zal niet licht kunnen worden aangenomen dat een
weigering van de moeder om aan de biologische vader toestemming te geven tot
erkenning is aan te merken als misbruik van bevoegdheid; het gaat er daarbij
niet om of de door de moeder naar voren gebrachte bezwaren zwaarder wegen dan
de belangen van de vader, maar of de moeder in feite geen enkel te
respecteren belang bij haar weigering heeft (HR 18 mei 1990, nr. 7546, NJ
1991, 374). Zou moeten worden aangenomen dat, beoordeeld naar voormelde
maatstaf, de moeder haar bevoegdheid tot weigeren van toestemming tot
erkenning heeft misbruikt, en vervolgens toestemming heeft verleend tot
erkenning door een andere man met geen ander doel dan aan de vader
verwezenlijking van diens uit art. 8 lid 1 EVRM voortvloeiende aanspraak op
erkenning te onthouden, dan staat genoemde bepaling eraan in de weg die
toestemming als rechtsgeldig aan te merken, hetgeen meebrengt dat de met
zodanige toestemming gedane erkenning ingevolge het be paalde in art. 1:224
lid 1, aanhef en onder d, (oud) BW, nietig is (HR 22 februari 1991, nr. 7815,
NJ 1991, 376). 3.6 In de onderhavige zaak, waarin de man vernietiging heeft
verzocht van de door [de nieuwe man] gedane erkenning, gaat het derhalve om
de vraag of de moeder misbruik van de uit art. 1:
224 lid 1, aanhef en onder d, voor haar voortvloeiende bevoegdheid heeft
gemaakt door aan de man de toestemming tot erkenning te onthouden, maar die
wel te verlenen aan [de nieuwe man]. In ’s Hofs bestreden overwegingen ligt
besloten het oordeel dat de moeder een te respecteren belang heeft bij haar
weigering toestemming te geven tot erkenning van het kind door de man, zodat
zij van haar bevoegdheid om die toestemming te onthouden geen misbruik heeft
gemaakt. In het licht van de hiervoor in 3.5 vermelde rechtspraak en gelet op
de omstandigheden van het onderhavige geval, waarin de moeder het ouderlijk
gezag heeft, het kind in het gezin van de moeder verblijft, de man gedurende
ge ruime tijd geen stappen tot erkenning heeft genomen en de moeder inmiddels
met de erkenner is gehuwd, geven ’s Hofs oordelen niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Zij zijn zozeer verweven met waarderingen van feitelijke
aard dat zij voor het overige in cassatie niet op hun juist heid kunnen
worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk. Het middel kan derhalve
niet tot cassatie leiden.
4. BESLISSING
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
CONCLUSIE A-G MR MOLTMAKER
1 Feiten en procesgang
1.1. In navolging van het hof wordt hierna de verzoeker tot cassatie
aangeduid als de man en worden de verweerders in cassatie aangeduid als
onderscheidenlijk de ambtenaar, de moeder en [de nieuwe man].
1.2. De feiten zijn door het hof in de beschikking a quo weergegeven in de
rov. 3.1 tot en met 3.5. Ik ontleen daaraan het volgende.
1.3. De moeder en de man hebben een relatie gehad, waaruit op
[geboortejaar]1992 [de dochter] is geboren. Vervolgens is de relatie enige
tijd verbroken geweest, maar in 1993 hersteld. De moeder heeft in mei 1995 de
woning verlaten en de man is in de woning achtergebleven en heeft tot
december 1996 voor [de dochter] gezorgd, uitgezonderd een periode in november
1995 waarin de moeder met [de dochter] in een Blijf van mijn Lijf huis
verbleef. Sinds 12 december 1996 verblijft [de dochter] weer bij de moeder,
nadat zij met behulp van de politie die dag van school is gehaald.
1.4. [De dochter] is door de man niet erkend. Volgens de man was de reden
daarvan aanvankelijk (in de periode van de herstelde relatie van 1993 tot mei
1995), dat hij en de moeder dachten dat de moeder door de erkenning haar
recht op een bijstandsuitkering zou verliezen. Op enig moment in december
1995 of januari 1996 heeft de moeder erin toegestemd dat de man [de dochter]
zou erkennen, maar deze toestemming heeft zij later weer ingetrokken.
1.5. Op 13 november 1996 heeft de man een verzoekschrift ingediend tot
ontzetting van de moeder uit het ouderlijk gezag. De rechtbank heeft bij
beschikking van 12 december 1996 dat verzoek afgewezen, welke beschikking
door het hof is bekrachtigd bij beschikking van 27 mei 1997.
1.6. Op 11 september 1997 is [de dochter] erkend door [de nieuwe man]. Op 12
maart 1998 is de moeder met [de nieuwe man] gehuwd.
1.7. Naar aanleiding van een brief d.d. 7 oktober 1997 van de advocaat van de
man heeft de ambtenaar bij brief van 10 oktober 1997 medegedeeld, dat de man
niet wordt toegelaten tot de erkenning van [de dochter], omdat daartegen
wettelijke beletselen bestaan en de toestemming van de moeder ontbreekt.
18. Bij verzoekschrift ingekomen op 21 november 1997 heeft de man de
rechtbank verzocht te bepalen, dat hij [de dochter] erkent dan wel dat hij
het recht heeft haar te erkennen en dat de ambtenaar verplicht is mee te
werken aan het opmaken van een akte van erkenning. Bij beschikking van 10
juni 1998 heeft de rechtbank de man niet ontvankelijk verklaard.
1.9. Bij beschikking van 8 december 1998 heeft het hof de beschikking van de
rechtbank bekrachtigd. Het hof overweegt (rov. 4.2), dat ingevolge
overgangsrecht het verzoek van de man dient te worden getoetst aan het tot 1
april 1998 geldende artikel 1:225 BW. Vervolgens overweegt het hof:
“4.4 Artikel 1:225(oud) biedt de man inderdaad geen bevoegdheid tot
vernietiging van de erkenning van [de dochter]. Toch levert dat gegeven B
anders dan de man betoogt B in dit geval geen strijd op met artikel 8
Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de
fundamentele vrijheden (verder: EVRM), noch met artikel 26 van het
Internationaal Verdrag Inzake Burgerrechten en Politieke Rechten noch met het
Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Dit zou mogelijk anders zijn, indien
de moeder de man toestemming tot erkenning zou hebben onthouden, vóórdat de
man vervangende toestemming had kunnen vragen aan de rechter (zie Nota naar
aanleiding van het Verslag, Tweede Kamer 1996/1997 24 649, nummer 6 pagina
40). Daarvan is in dit geval echter geen sprake, zoals blijkt uit de feiten.
De man heeft naar het oordeel van het hof ruimschoots de gelegenheid tot het
vragen van vervangende toestemming gehad. Indien de verwekker van zijn
mogelijkheid om het kind te erkennen geen gebruik heeft gemaakt B zoals hier
het geval, is er geen reden om hem achteraf de mogelijkheid te bieden de
erkenning door een andere man te laten vernietigen.”
1.10. De man heeft tegen de beschikking van het hof tijdig beroep in cassatie
ingesteld. Het aangevoerde cassatiemiddel heeft drie onderdelen I, II en III,
waarin wordt betoogd, dat het oordeel van het hof, zoals gemotiveerd in de
bovengeciteerde rov. 4.4 in strijd is met het recht en/of onbegrijpelijk is,
c.q. onvoldoende gemotiveerd. De moeder en [de nieuwe man] hebben gezamenlijk
een verweerschrift in cassatie ingediend. De ambtenaar heeft geen
verweerschrift in cassatie ingediend.
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Onderdeel I van het middel
2.1.1 Dit onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof, dat het feit
dat artikel 1:225 (oud) BW de man geen bevoegdheid biedt om [de dochter] te
erkennen, in de gegeven omstandigheden geen strijd oplevert met de in rov.
4.4 vermelde verdragen. De man had lange tijd geen directe aanleiding om
vervangende toestemming te vragen en het vragen van vervangende toestemming
berust op HR 8 april 1989, NJ 1989,170 waarvan niet iedereen gemakkelijk
kennis kan nemen. Volgens het onderdeel heeft het hof het beroep op artikel 8
EVRM niet gebaseerd op een belangenafweging, maar slechts op het oordeel dat
de man te lang heeft gewacht met het vragen van vervangende toestemming.
2.12. In de beschikking van 20 december 1991, NJ 1992,598 overwoog Uw Raad:
“In zijn beschikking van 18 mei 1990, NJ 1991,374, r.o. 3.6 heeft de Hoge
Raad geoordeeld dat in de “gebruikelijke situatie”, waarin de moeder voogdes
is over het kind, daarmee in gezinsverband samenleeft en het verzorgt en
opvoedt (al zal de vader daarin veelal ook een aandeel hebben), “niet licht”
kan worden aangenomen dat een weigering van de moeder om toestemming te geven
tot de erkenning is aan te merken als misbruik van bevoegdheid en dat daarvan
slechts sprake is als de moeder in feite geen enkel te respecteren belang bij
haar weigering heeft. Hierop voortbouwende heeft de Hoge Raad in zijn
beschikking van 22 februari 1991, NJ 1991,376 geoordeeld dat indien in die
situatie de moeder haar bevoegdheid tot weigeren van toestemming tot
erkenning naar de voormelde maatstaf misbruikt, en vervolgens toestemming
verleent tot erkenning door een andere man met geen ander doel dan om aan de
vader verwezenlijking van diens uit art. 8 lid 1 EVRM voortvloeiende
aanspraak op erkenning te onthouden, deze bepaling eraan in de weg staat die
toestemming als rechtsgeldig aan te merken, hetgeen meebrengt dat de met
zodanige toestemming gedane erkenning ingevolge het bepaalde in art. 1:224
lid 1 aanhef en onder d BW nietig is. Wanneer zich evenwel niet evenbedoelde
gebruikelijke situatie voordoet en de vader een groter aandeel in de
verzorging en opvoeding van het kind heeft gehad en heeft dan gebruikelijk
is, is een maatstaf op haar plaats die toelaat meer gewicht toe te kennen aan
de belangen van de vader en aan de eventuele belangen van het kind, onder
meer bij continuering van de verzorging en opvoeding door de vader. In dat
geval zal misbruik met name ook aangenomen mogen worden wanneer de moeder, in
aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de vader bij
erkenning en de daartegenoverstaande belangen van de moeder B telkens in
verband met de belangen van het kind B in redelijkheid niet tot het weigeren
van de toestemming aan de vader dan wel tot die weigering en het verlenen van
toestemming aan een
e man had kunnen komen.”
2.1.3. Ik verwijs voorts nog naar HR 18 mei 1990, NJ 1991,376 m.nt. EAAL en
EAA, HR 8 november 1991, NJ 1992,440, HR 28 oktober 1994, NJ 1995,261 m.nt.
JdB, HR 18 september 1998, NJ 1999,480 m.nt. JdB en Rb Haarlem 20 maart 1990,
NJ 1991,85 m.nt. EAAL. In zijn noot onder de beschikking NJ 1991,376,
herhaald in zijn noot onder de beschikking NJ 1992,598, heeft Luijten de
gedachtegang ontwikkeld “dat het handelen van de moeder (weigering van
toestemming aan de biologische vader, gevolgd door toestemming tot erkenning
door een derde) een samenhang heeft en beide stoelen op hetzelfde
verwerpelijk motief, doch dat dit anders is indien de biologische vader in de
weigering berust doch veel later, nadat een derde het kind heeft erkend Y. in
actie komt.”
2.1.4 Luijten vond behalve in de vermelde jurisprudentie steun voor deze
opvatting bij Asser De Ruiter, 13e druk (1988) nr. 182. Zie thans Asser De
Boer, 15e druk (1998) nr. 740. Deze opvatting wordt in de door het hof in
rov. 4.4 bedoelde passage uit de Nota naar aanleiding van het Verslag, Tweede
Kamer, vergaderjaar 1996 1997, 24 649, nr. 6, blz. 40 (Wet herziening van het
afstammingsrecht alsmede de regeling van adoptie, Stb. 1997,772) als volgt
verwoord:
“Onder de huidige wet hebben de biologische vader of de verwekker niet de
mogelijkheid om de erkenning door een niet verwekker ongedaan te maken. Ook
onder de nieuwe wettelijke regeling is deze bevoegdheid er niet. De verwekker
heeft immers de mogelijkheid om het kind, met vervangende toestemming van de
rechter, te erkennen. Indien de verwekker van zijn mogelijkheid om het kind
te erkennen geen gebruik heeft gemaakt, is er geen reden om hem achteraf de
mogelijkheid te bieden de erkenning door een andere man te laten vernietigen.
Die reden is er ook niet, indien de verwekker wel geprobeerd heeft het kind
te erkennen, maar de moeder toestemming heeft geweigerd en de rechter geen
vervangende toestemming heeft verleend. Het geval dat overblijft, betreft de
situatie dat de moeder toestemming tot erkenning weigert en wel toestemming
geeft aan een ander tot erkenning, voordat de verwekker een procedure bij de
rechter tot vervanging van de toestemming kan starten. Indien de rechter
alsnog vervangende toestemming verleent, kan dit in dit geval leiden tot
doorhaling van de latere erkenning (vergelijk voor een dergelijke geval,
waarin de moeder misbruik maakte van de bevoegdheid toestemming tot de
erkenning te weigeren en vervolgens het kind liet erkennen door een andere
man, HR 20 december 1991, NJ 1992,598).”
2.1.5. Voor zover in het onderdeel wordt gesteld dat het oordeel van het hof
niet is gebaseerd op een belangenafweging, mist het naar het mij voorkomt
feitelijke grondslag, in ieder geval voor zover daarmee wordt gedoeld op de
belangen van de moeder en de man. Het door het hof met steun van
wetsgeschiedenis en jurisprudentie gevormde oordeel impliceert, dat onder de
omstandigheden van het onderhavige geval de belangen van de moeder
prevaleren. Over de belangen van het kind is verder niets concreets gesteld,
maar het lijkt mij duidelijk, dat het in het belang van het kind is, dat er
op een gegeven moment zekerheid bestaat omtrent zijn burgerlijke staat, in
het bijzonder in een geval als het onderhavige, waarin de moeder het
ouderlijk gezag heeft, inmiddels met de erkenner is gehuwd en het kind in dat
gezin verblijft.
2.1.6. Gelet op het vorenstaande heeft het hof in rov. 4.4 niet blijk gegeven
van een onjuiste rechtsopvatting en in het licht van de door het hof vermelde
omstandigheden is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk of onvoldoende
gemotiveerd. Onderdeel I van het middel faalt derhalve.
2.2 Onderdeel II van het middel
2.2.1 Dit onderdeel acht de overweging van het hof, dat de man ruimschoots de
gelegenheid heeft gehad tot het vragen van vervangende toestemming,
onbegrijpelijk. In dit verband voert de man aan, dat hij evenals de moeder in
de veronderstelling verkeerde, dat de moeder door de erkenning haar recht op
een bijstandsuitkering zou verliezen en dat er voor hem bovendien geen
directe aanleiding was om vervangende toestemming te vragen.
2.2.2. In het midden kan blijven of in het onderhavige geval van belang is
dat B naar de man stelt de erkenning tijdens de samenwoning van de man met de
moeder om hen moverende redenen achterwege is gebleven. Vaststaat, dat de
moeder haar aanvankelijk in december 1995/januari 1996 gegeven toestemming
heeft ingetrokken, waarna de man in november 1996 ontzetting van de moeder
uit het ouderlijk gezag heeft gevraagd. Hij had dus in ieder geval vóór
november 1996 een directe aanleiding om vervangende toestemming tot erkenning
te vragen. Pas in oktober 1997 heeft hij enige actie in de richting van de
ambtenaar ondernomen (zie punt 1.7). Het oordeel van het hof, dat hij
ruimschoots de gelegenheid heeft gehad vervangende toestemming te vragen is
derhalve niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat ook dit
onderdeel niet tot cassatie kan leiden.
2.3 Onderdeel III van het middel
2.3.1 Het hof heeft overwogen, dat indien de verwekker van zijn mogelijkheid
om het kind te erkennen geen gebruik maakt, er geen reden is om hem achteraf
de mogelijkheid te bieden de erkenning door een andere man te laten
vernietigen. Onderdeel III acht deze overweging niet duidelijk. Voor zover
het hof daarbij zinspeelt op een belangenafweging, heeft die belangen
afweging nu juist niet plaatsgevonden. Voor het overige herhaalt het
onderdeel het gestelde in onderdeel I.
2.3.2 Het onderdeel faalt op grond van het gestelde onder 2.1. In het
bijzonder voor wat betreft de belangenafweging verwijs ik naar het gestelde
onder 2.1.5.
3 Conclusie
Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot
verwerping van het beroep.
Rechters
Mrs. Roelvink, Neleman, Heemskerk, Jansen, Van der Putt-Lauwers