Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Appellant heeft in verband met transseksualiteit (van vrouw naar man) een
medische behandeling ondergaan. Het verzoek om een vergoeding voor het
plaatsen van een penisprothese is afgewezen omdat deze prothese niet is
opgenomen op de limitatieve lijst van de Regeling hulpmiddelen Awbz. Appellant
voert aan dat deze weigering in strijd is met het gelijkheidsbeginsel van
art. 1 Gw en art. 26 Bupo, nu een borstprothese (aan man/vrouw-transseksuelen)
wel wordt vergoed. De Centrale Raad van Beroep oordeelt dat het gelijkheidsbeginsel
niet is geschonden. Nu in de Regeling hulpmiddelen geen bepaling is opgenomen
met betrekking tot door transseksuelen te gebruiken hulpmiddelen, hebben
transseksuelen op precies hetzelfde pakket hulpmiddelen aanspraak als alle
andere verzekerden. Het beginsel van gelijke behandeling gaat niet zover
dat het feit dat vrouwen aanspraak hebben op een borstprothese, doorslaggevend
is voor de aanspraak van mannen op een penisprothese. Van een verboden
onderscheid tussen gelijke gevallen is geen sprake omdat het zowel bij
mammaprotheses als bij penisprotheses niet gaat om hulpmiddelen die naar
hun aard gelijkelijk voor mannen en vrouwen zijn bestemd en die uitsluitend
aan één van beide categorieën wordt toegekend. Het feit dat man/vrouw-transseksuelen
wel in aanmerking komen voor een borstprothese en vrouw/man-transseksuelen
niet voor een penisprothese, leidt niet tot een ander oordeel. Er is evenmin
sprake van ongeoorloofde indirecte discriminatie tussen mannen en vrouwen
c.q. man/vrouw-transseksuelen en vrouw/man-transseksuelen.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Namens appellant heeft mr C.L.M. Gommers, advocaat te Breda, op bij beroepschrift
(met bijlagen) aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen een door
de Arrondissementsrechtbank onder dagtekening 14 juli 1997 tussen partijen
gegeven uitspraak betreffende de weigering van gedaagde aan appellant ten
laste van de wettelijke ziektekostenverzekeringen een penisprothese te
verstrekken.

Gedaagde heeft bij brief van 25 maart 1998 van verweer gediend.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 15 oktober
1999, waar appellant in persoon is verschenen, bijgestaan door mr Y.J.
van Amelsfoort als zijn raadsvrouw en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen
door mr M.H. Ridder, werkzaam bij gedaagde.

II. MOTIVERING

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten
(AWBZ) hebben verzekerden aanspraak op zorg ter voorkoming van ziekten
en ter voorziening in hun geneeskundige behandeling, verpleging en verzorging.
Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden aard, inhoud en
omvang van de zorg waarop aanspraak bestaat, geregeld; daarbij kunnen met
betrekking tot de inhoud en omvang van de betreffende zorg beperkingen
gesteld.
De hierbedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit zorgaanspraken
bijzondere ziektekostenverzekering 1991, Stb. 590. In artikel 8 van dit
Besluit is bepaald dat onder hulpmiddelen worden verstaan de middelen welke
door de Minister als zodanig zijn aangewezen.
Bedoelde ministeriële regeling is de Regeling hulpmiddelen AWBZ 1994 (de
Regeling). In de Regeling zijn de voor vergoeding in aanmerking komende
hulpmiddelen limitatief opgesomd. Een penisprothese komt in deze opsomming
niet voor. In artikel 2, eerste lid, onder b, van de Regeling is wel de
mammaprothese genoemd. In artikel 9 van de Regeling is bepaald dat aanspraak
op een mammaprothese bestaat, indien het gebruik ervan is aangewezen ter
vervanging van een geheel of nagenoeg geheel ontbrekende borstklier.

Feiten

Appellant, geboren in 1972, heeft in verband met transseksualiteit (van
vrouw naar man) een medische behandeling ondergaan in het Academisch Ziekenhuis
van de Vrije Universiteit. Sedert juli 1993 is een aanvang gemaakt met
hormonale therapie en in juni 1994 heeft een operatieve aanpassing aan
de mannelijke geslachtsrol plaatsgevonden. Op 21 augustus 1995 heeft appellant
gedaagde verzocht om verstrekking van een penisprothese ten laste van de
wettelijke ziektekostenverzekeringen. Deze aanvraag is bij brief van 16
augustus 1995 onder-steund door de behandelend arts prof. dr
L.J.G. Gooren, internist/endocrinoloog en bijzonder hoogleraar in de Transseksuologie
aan de Vrije Universiteit. In deze brief wordt ervan melding gemaakt dat
appellant in het functioneren als man (sporten, zwemmen etc.) door het
ontbreken van een penis erg gehinderd wordt en dat een penisprothese derhalve
kan bijdragen tot een verdere sociale acceptatie in de mannelijke geslachtsrol.

Bij besluit van 31 augustus 1995 (het bestreden besluit) heeft gedaagde
het verzoek van appellant afgewezen omdat in de destijds op de AWBZ gebaseerde
Regeling de penis-prothese niet was opgenomen.

De Commissie voor beroepszaken van -destijds- de Ziekenfondsraad heeft
bij advies van 21 maart 1996 het bestreden besluit juist geacht. Daarbij
is overwogen dat de penisprothese niet voorkomt op de in artikel 2 van
de Regeling opgenomen limitatieve lijst van hulpmiddelen waarop in beginsel
aanspraak bestaat. Voorts heeft deze commissie de door appellant gemaakte
vergelijking tussen een penisprothese (die niet wordt verstrekt) en een
mammaprothese (die wel wordt verstrekt) weliswaar begrijpelijk geacht omdat
het in beide gevallen gaat om vervanging van een geslachtskenmerk, maar
verworpen omdat het niet mogelijk is de penisprothese als een mammaprothese
aan te merken gelet op de specifieke omschrijving van de daarvoor vereiste
indicatie (‘ter vervanging van een geheel of nagenoeg geheel ontbrekende
borstklier’).

Bij de rechtbank heeft appellant in de eerste plaats aangevoerd dat de
penisprothese onder één van de hulpmiddelen als bedoeld in de Regeling
valt te scharen, omdat deze regeling beoogt verzekerden prothesen te verschaffen,
welke hetzij om strikt fysieke redenen hetzij om cosmetische redenen noodzakelijk
worden geacht. De rechtbank heeft dienaangaande, onder verwijzing naar
het limitatieve karakter van de Regeling, als haar oordeel gegeven dat
een penisprothese niet onder de daarin genoemde hulpmiddelen zoals orthesen
voor romp, arm, been, voet of hals is te brengen.

Voorts heeft appellant aangevoerd dat de weigering van gedaagde om een
penisprothese te verstrekken om drie redenen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel
als neergelegd in artikel 26 van het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten
en Politieke Rechten (IVBPR) en artikel 1 van de Grondwet (GW):
– er zijn ziekenfondsen die wèl tot vergoeding overgaan;
– aan man/vrouw-transseksuelen worden wèl mammaprothesen verstrekt, terwijl
aan vrouw/man-transseksuelen geen penisprothesen worden toegekend;
– er wordt een onterecht onderscheid gemaakt tussen vrouw/man-transseksuelen
die kiezen voor een (operatieve) penisconstructie en vrouw/man- transseksuelen
die om hen moverende redenen niet daarvoor kiezen.

Daaromtrent heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak waarbij appellant
als eiser en gedaagde als verweerder is aangemerkt, als volgt overwogen:

‘Ten aanzien van de vraag of de Regeling in strijd is met het in de GW
en in het IVBPR neergelegde discriminatieverbod (…….) is allereerst
van belang of in casu sprake is van gelijke gevallen. Naar het oordeel
van de rechtbank is dat niet het geval. Ingevolge de Regeling kan elke
verzekerde aanspraak maken op een mammaprothese, indien het gebruik daarvan
is aangewezen ter vervanging van een geheel of nagenoeg geheel ontbrekende
borstklier en kan geen enkele verzekerde aanspraak maken op een penisprothese.
Voorts is de situatie dat een vrouw geen borst(en) heeft omdat zij voorheen
man was niet gelijk aan de situatie dat een man geen penis heeft omdat
hij vroeger vrouw was. Ten onrechte brengt eiser eerst de penis en de borst(en)
onder de gemeenschappelijke noemer van ‘een geslachtskenmerk’, om vervolgens
de vergelijking tussen twee groepen te maken, te weten man-vrouw-transseksuelen
die een geslachtskenmerk (borsten) ontberen en vrouw-man-transseksuelen
die een geslachtskenmerk (penis) ontberen en om daarna in het feit dat
ingevolge de Regeling wel een hulpmiddel in het geval van afwezigheid van
borsten (de mammaprothese) wordt verstrekt en geen hulpmiddel in het geval
van afwezigheid van een penis (de penisprothese), een verboden onderscheid
te zien. Aldus worden niet-gelijke gevallen met elkaar vergeleken. De rechtbank
volgt eiser evenmin in zijn stelling dat het feit dat vrouw-man-transseksuelen
in aanmerking kunnen komen voor vergoeding van een penisconstructie (ingevolge
artikel 2, zesde lid, aanhef en onder e, van het Besluit ziekenhuisverpleging
ziekenfondsverzekering) en niet voor een penisprothese, een ongelijke behandeling
van gelijke gevallen inhoudt. Immers een penisconstructie vergt een operatieve
ingreep en is daardoor naar zijn aard niet gelijk aan een voor gebruik
gereedliggende penisprothese die naar believen wel of niet gedragen kan
worden. Uit het vorenoverwogene volgt dat eiser noch ingevolge de Regeling
noch anderszins aanspraak kan maken op een penisprothese. Het feit dat
een aantal
andere verzekeraars -al dan niet uit eigen middelen- een penisprothese
wel verstrekken c.q. vergoeden maakt het vorenstaande niet anders.’.

In hoger beroep heeft appellant het oordeel van de rechtbank in al zijn
onderdelen bestreden. Daarbij is aangevoerd dat onnoemelijk veel verschillende
prothesen, toegepast op het individu, denkbaar zijn welke niet als zodanig
in de onderhavige Regeling zijn opgenomen, maar wel als hulpmiddel door
het ziekenfonds worden verstrekt.
Voorts heeft appellant aangevoerd dat de rechtbank met betrekking tot het
in de GW en in het IVBPR neergelegde discriminatieverbod ten onrechte er
aan voorbij is gegaan dat ook een indirect onderscheid, waarvoor geen objectieve
rechtvaardigingsgrond bestaat, in strijd is met het gelijkheidsbeginsel
en bestreden dat bij vergelijking tussen man/vrouw-transseksuelen en vrouw/man-transseksuelen
sprake zou zijn van een vergelijking tussen niet gelijke gevallen. Ten
aanzien van dit laatste heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat
in beide groepen gesproken kan worden van mensen die een geslachtskenmerk
ontberen en derhalve een hulpmiddel behoeven.
Tenslotte heeft appellant voormeld oordeel van de rechtbank bestreden met
betrekking tot het onderscheid van vrouw/man-transseksuelen die om hen
moverende redenen niet voor een operatieve ingreep kiezen en derhalve op
een prothese zijn aangewezen en vrouw/man-transseksuelen die dat wel doen.
Het gaat om dezelfde mensen, die met elkaar gemeen hebben dat zij een geslachtskenmerk
ontberen. De vele malen duurdere operatieve ingreep wordt wel vergoed en
de relatief goedkope prothese niet. Dit onderscheid acht appellant een
vorm van verboden discriminatie.

Gedaagde heeft in het in hoger beroep ingediende verweerschrift haar standpunt
gehandhaafd dat de Regeling in haar opzet van limitatieve opsomming geen
ruimte biedt voor een toepassing als door appellant wordt beoogd en ten
aanzien van appellants stelling dat de Regeling discriminerend is, aangevoerd:

‘De regelgever heeft nadrukkelijk oog getoond voor de gehele groep transseksuelen.
In het Besluit zieken-huisverpleging ziekenfondsverzekering is met zoveel
woorden rekening gehouden met transseksualiteit (artikel 2, zesde lid).
Daarbij is geen onderscheid gemaakt tussen M/V en V/M transseksuelen. Gelijke
gevallen worden gelijkelijk behandeld. Dat in de Regeling hulpmiddelen
een door appellant beleefd onderscheid wordt gemaakt door wel borstprotheses
als voorziening op te nemen en geen penisprotheses, richt zich niet tot
de groep transseksuelen, maar tot vrouwen en mannen. In eerste aanleg is
uiteengezet wat de achtergrond is dat de borstprothese wel en de penisprothese
niet als verstrekking is opgenomen. Verweerder (lees: gedaagde) verwijst
naar die uitleg. Het staat de regelgever vrij op dit onderdeel eigen beleid
te voeren, nu zeker is gesteld dat via het Besluit ziekenhuisverpleging
ziekenfondsverzekering transseksuelen, zonder onderscheid, een beroep kunnen
doen op de verstrekkingen.’.

De door gedaagde bedoelde uitleg is te vinden in een tot de gedingstukken
behorende brief van 8 oktober 1996 de toenmalige Ziekenfondsraad, waarin
een tweetal vragen van de rechtbank is beantwoord. De vraag waarom mamma-prothesen
wel in de Regeling zijn opgenomen en penis-prothesen niet, is in deze brief
als volgt beantwoord:

‘De mammaprothese is al een ‘oude’ verstrekking. Die aanspraak is geregeld
met het oog op vrouwen die in verband met tumoren aan de borst een borstamputatie
hebben ondergaan. Er bestaat geen bezwaar tegen om een M/V transseksueel
die daar de voorkeur aan zou geven eventueel losse mammaprotheses te verstrekken
op grond van deze regeling, maar die is daar in feite niet voor geschreven.
De Commissie heeft in het slot van punt 4 van haar advies al toegelicht
waarom de Ziekenfondsraad geen voorstel tot opname van de penisprothese
in het pakket heeft gedaan. Dat is onverenigbaar geacht met de uitdrukkelijke
noodzaak die de toenmalige staatssecretaris had aangegeven, om tot een
versobering van het pakket te komen. Een en ander blijkt uit adviezen 537
‘Tussenbalans/ombuiging hulpmiddelen AWBZ’ en 540 ‘Aanpassing regeling
hulpmiddelen’ van de Ziekenfondsraad, waar penisprothese overigens niet
is genoemd.’.

Voorts heeft de toenmalige Ziekenfondsraad in haar brief de vraag waarom
wel aanspraak bestaat op een plastisch-chirurgische behandeling ter correctie
van uiterlijke geslachtskenmerken bij een vastgestelde transseksualiteit
en krachtens de Regeling geen aanspraak bestaat op een penisprothese, als
volgt beantwoord:

‘Toen de aanspraak op plastische chirurgie beperkt moest worden, omdat
de uitvoering daarvan veel te kostbaar was geworden, is wel speciaal met
het oog op transseksuelen de geciteerde uitzondering gemaakt. De bedoeling
was om buiten twijfel vast te doen staan dat transseksuelen, ondanks de
beperking in de aanspraak op plastische chirurgie, aanspraak zouden behouden
op de noodzakelijke aanpassing aan de nieuwe geslachtsrol.’.

De Raad overweegt als volgt.

De Raad is van oordeel dat het limitatieve karakter van de Regeling waarin
een gedetailleerde opsomming wordt gegeven van de hulpmiddelen in de gevallen
waarop de Regeling ziet, er aan in de weg staat om de niet in de Regeling
genoemde penisprothese daaronder te brengen. In het bijzonder ziet de Raad
geen mogelijkheid de penisprothese aan te merken als een hulpmiddel behorend
tot de groep orthesen voor romp, arm, been, voet of hals. In artikel 12
van de Regeling is uitputtend aangegeven op welke hulpmiddelen alsdan aanspraak
kan worden gemaakt, waartoe de penisprothese als gezegd niet behoort. De
omstandigheid dat de op grond van de Regeling te verkrijgen hulpmiddelen
worden aangepast aan de individuele gezondheidstoestand van de daarop aanspraak
makende verzekerden leidt niet tot een ander oordeel. Die aanpassing behelst
immers de aanpassing van wel in de Regeling opgenomen hulpmiddelen, hetgeen
bij de penisprothese nu juist niet het geval is.

Aldus komt de Raad toe aan de vraag of het niet opnemen van de penisprothese
in de Regeling, een verboden onderscheid oplevert in de zin van artikel
1 GW en artikel 26 IVBPR.

De Raad beantwoordt deze vraag ontkennend.

De Regeling rust op het bepaalde in artikel 8 van het Besluit zorgaanspraken
bijzondere ziektekostenverzekering en behelst de aanwijzing door de Minister
van hulpmiddelen waarop verzekerden aanspraak kunnen maken. De Regeling
kent onmiskenbaar een gesloten systeem van hulpmiddelen, waaraan op zich
zelf beschouwd inherent is dat op niet in de Regeling opgenomen hulpmiddelen
geen aanspraak bestaat. Onder de aangewezen hulpmiddelen bevinden zich
enige die vanwege hun aard uitsluitend aan vrouwen worden verstrekt, zoals
pessaria en mammaprothesen. In de Regeling is geen bepaling opgenomen met
betrekking tot door transseksuelen te gebruiken hulpmiddelen. Dat betekent
dat transseksuelen op precies hetzelfde pakket hulpmiddelen aanspraak hebben
als alle andere verzekerden, met inbegrip derhalve van de naar hun aard
alleen door vrouwen te gebruiken hulpmiddelen.

In het geval van een penisprothese en een mammaprothese geldt dat sprake
is van hulpmiddelen die krachtens hun aard bestemd zijn om uitsluitend
te worden gebruikt door respectievelijk mannen en vrouwen. Het in voormelde
bepalingen neergelegde beginsel van gelijke behandeling gaat niet zo ver
dat aan de omstandigheid dat de aanspraak van vrouwelijke verzekerden op
een mammaprothese in de Regeling is opgenomen, doorslaggevende betekenis
moet worden toegekend voor de aanspraak van mannelijke verzekerden op een
geheel ander aan de sekse gerelateerd hulpmiddel, zijnde de penisprothese.
Van een verboden onderscheid tussen gelijke gevallen is reeds hierom geen
sprake nu het zowel bij de mammaprothese als bij de penisprothese niet
gaat om hulpmiddelen die naar hun aard gelijkelijk voor mannen en vrouwen
zijn bestemd en niettemin ingevolge de van toepassing zijnde regelgeving
uitsluitend aan een van beide categorieën worden verstrekt.

De omstandigheid dat man/vrouw-transseksuelen uit hoofde van de Regeling
in voorkomende gevallen voor een mammaprothese in aanmerking worden gebracht
en vrouw/man-transseksuelen niet voor een penisprothese leidt bij het licht
van het hiervoor overwogene niet tot een ander oordeel. Bij de categorie
man/vrouw-transseksuelen gaat het na medische behandeling om personen van
het vrouwelijk geslacht. Anderzijds gaat het bij vrouw/man-transseksuelen
na medische behandeling om personen van het mannelijk geslacht. De hiervoor
gegeven overwegingen met betrekking tot de aan de aard van het hulpmiddel
te verbinden gevolgen voor de vraag of sprake is van een verboden onderscheid
tussen overigens gelijke gevallen gelden gelet hierop evenzeer voor transseksuelen.

De door appellant in hoger beroep opgeworpen vraag of sprake is van indirect
onderscheid tussen mannen en vrouwen c.q. vrouw/man-transseksuelen en man/vrouw-transseksuelen
waarvoor geen objectieve rechtvaardigingsgrond is gegeven, beantwoordt
de Raad ook ontkennend. Van een dergelijk onderscheid kan gelet op hetgeen
hiervoor is overwogen omtrent het aan het geslacht gerelateerde
karakter van de onderwerpelijke hulpmiddelen geen sprake zijn.

De vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid in de zin van voornoemde
bepalingen tussen vrouw/man-transseksuelen die een operatieve penisconstructie
hebben ondergaan en de vrouw/man-transseksuelen die kiezen voor een penisprothese,
beantwoordt de Raad eveneens ontkennend.
Aan voormeld advies van de Commissie voor beroepszaken van de toenmalige
Ziekenfondsraad ontleent de Raad dat indertijd is overwogen om de penisprothese
in het hulpmiddelenpakket op te nemen. De toenmalige staatssecretaris achtte
het evenwel noodzakelijk om tot een kostenombuiging en versobering te komen
in de verstrekking van hulpmiddelen, waardoor die opname achterwege is
gebleven. Ook de nieuwe Regeling hulpmiddelen die vanaf 1 januari 1996
van kracht is, heeft niet geleid tot een uitbreiding van de aanspraak op
hulpmiddelen met deze prothese. Aan de hiervoor al genoemde adviezen ‘Tussenbalans/Ombuiging
hulpmiddelen AWBZ’ van 24 oktober 1991 en ‘Aanpassing Regeling hulpmiddelen
AWBZ 1994′ ontleent de Raad dat de hiervoor bedoelde kostenombuiging en
versobering niet zozeer gezocht is in beperking van de reeds ten laste
van de wettelijke ziektekostenverzekeringen komende hulp-middelen, maar
in andere daarvoor ten dienste staande instrumenten. Wel blijkt daaruit
dat van een uitbreiding van het aantal ingevolge de Regeling voor vergoeding
in aanmerking komende hulpmiddelen op een enkel onderdeel na niet kan worden
gesproken.

In het licht van de vorenomschreven gronden voor het niet opnemen van de
penisprothese kan de omstandigheid dat de veel duurdere medische ingreep
van een operatieve penisconstructie wel tot de ten laste van de AWBZ komende
verstrekkingen behoort niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van
een ongeoorloofd onderscheid. Zulks alleen al omdat daarbij niet de uit
een oogpunt van kostenombuigingen ongewenste uitbreiding van de medische
zorg aan de orde is zoals de penisprothese, maar de handhaving van een
reeds bestaande verstrekking waarvoor de financiële ruimte binnen het bestaande
budget geacht wordt aanwezig te zijn.

Tenslotte overweegt de Raad dat de enkele omstandigheid dat sommige zorgverzekeraars
wel tot vergoeding van een penisprothese zijn overgegaan er niet toe kan
leiden dat appellant uit dien hoofde jegens gedaagde op dit hulpmiddel
aanspraak kan maken. De Raad leidt uit de in dit geding ter beschikking
staande gegevens niet af dat die zorgverzekeraars anders dan krachtens
een aanvullende verzekering, een particuliere verzekering, dan wel
coulancehalve dit hulpmiddel hebben vergoed. Van een bestendige in afwijking
van de Regeling bestaande uitvoeringspraktijk op dit punt is de Raad niet
kunnen blijken.
Op grond van al het hiervoor overwogene komt de aange-vallen uitspraak,
zij het op enigszins andere gronden, voor bevestiging in aanmerking.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde
in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

Mrs. ’t Hooft, Van der Vos, Schelfhout