Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Tussen fysiotherapeut W. en ZAO bestaat een medewerkersovereenkomst, krachtens
welke W. van ZAO vergoedingen ontvangt voor de behandeling van ZAO-verzekerden.
Tegen W. is door vier vrouwen een klacht wegens seksuele intimidatie ingediend.
De inspecteur voor de gezondheidszorg in Noord-Holland heeft geoordeeld
dat W. onvoldoende professionele distantie in acht heeft genomen. De huisartsengroep
heeft naar aanleiding van klachten over een onheuse seksueel intimiderende
benadering tijdens de behandeling door W. besloten dat er voldoende en
ook zodanige signalen waren om als beleid te voeren dat niet meer verwezen
zal worden naar de praktijk van W.
Hierna heeft ZAO de medewerkersovereenkomst met W. opgezegd zonder inachtneming
van de opzegtermijn, op grond van bijzonder omstandigheden. W. vordert
in kort geding nakoming van de overeenkomst door ZAO, totdat de bodemrechter
heeft beslist over de rechtsgeldigheid van de beëindiging ervan. De president
van de Rechtbank wijst de vordering van W. toe. Het Hof bekrachtigt deze
uitspraak. Het financiële belang dat W. heeft bij voortzetting van de overeenkomst
weegt zwaar. Ook neemt het Hof in aanmerking dat het grootste deel van
de klachten dateert van een aantal jaren eerder en dat W. zich onder psychiatrische
behandeling heeft gesteld. Tot slot weegt het Hof mee dat ZAO heeft aangegeven
dat niet het eventuele recidive-gevaar grond was voor de opzegging. Gezien
dit alles acht het Hof het niet aannemelijk dat de kans op onheus en/of
seksueel intimiderend gedrag van W. thans dusdanig groot is dat het – met
het oog op de belangen van de aan de zorgen van ZAO toevertrouwde patiënten,
welke belangen op zich uiteraard groot zijn – onverantwoord is om de overeenkomst
onverkort na te komen totdat de bodemrechter in de aanhangige arbitrageprocedure
heeft beslist.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN HOGER BEROEP

Partijen worden hierna ZAO en W. genoemd.

Bij dagvaarding van 17 november 1998 is ZAO -onder aanvoering van dertien
grieven en aanbieding van bewijs- in hoger beroep gekomen van een op 5
november 1998 uitgesproken vonnis in kort geding van de president van de
arrondissementsrechtbank te Amsterdam, onder rolnummer KG 98/2843 VB gewezen
tussen W. als eiser en ZAO als gedaagde, met conclusie, kort gezegd, dat
het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van W.
alsnog zal afwijzen, met diens veroordeling in de kosten van het geding
in beide instanties.

ZAO heeft van grieven gediend overeenkomstig voormeld exploit en daarbij
een productie in het geding gebracht.

W. heeft geantwoord en daarbij geconcludeerd tot verwerping van het beroep,
met veroordeling van ZAO in de kosten van -begrijpt het hof- het hoger
beroep.

Partijen hebben de zaak op 3 februari 1998 doen bepleiten, ZAO door haar
procureur, W. door mr. J.L.J.M. van de Mortel, advocaat te ‘s-Gravenhage,
beiden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door ZAO
bij akte verdere bescheiden in het geding gebracht.

Tenslotte heeft ZAO de stukken van beide instanties -waarvan de inhoud
als hier ingevoegd wordt beschouwd- overgelegd en arrest gevraagd.

2. GRIEVEN

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar het appèlexploit.

3. FEITEN

De president heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met l, een
aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat
geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. BEOORDELING

4.1. W., thans omstreeks 53 jaar, oefent sinds 25 jaar als fysiotherapeut
praktijk uit. Zijn praktijk te Tuindorp Oostzaan-Molenwijk te Amsterdam
bestaat voor 95% -uit, ziekenfondsverzekerden, waarvan een groot deel is
verzekerd bij ZAO. W. is getrouwd en heeft drie kinderen te zijnen laste.

4.2. Tussen partijen is sinds geruime tijd een zogeheten medewerkersovereenkomst
van kracht (verder te noemen: de overeenkomst). Ingevolge deze overeenkomst
verzorgt W. jaarlijks in ieder geval 4.648 fysiotherapeutische behandelingen
van ZAO-verzekerden, waarvan ZAO hem ƒ 35,30 per behandeling vergoedt.

4.3. Tegen W. is door vier vrouwen een klacht wegens sexuele intimidatie
ingediend. De Inspecteur voor de Gezondheidszorg voor Noord-Holland (verder:
de Inspecteur) heeft drie van deze klachten, betrekking hebbend op 1996,
1991 en 1984, onderzocht. Het onderzoek naar de vierde klacht is vooralsnog
gestaakt. In een brief van 22 september 1997 aan W. bericht de Inspecteur,
voorzover thans van belang:

‘Mevrouw V. is bij u in behandeling geweest in een periode dat zij kwetsbaar
was. Zij was toen bij een psychiater in behandeling, u was hiervan op de
hoogte. U gaf mevrouw V. een acupunctuur behandeling vanwege hoofdpijnklachten.
Tijdens deze behandeling maakte u erotisch geladen opmerkingen, en u stelde
haar voor de behandeling irrelevante, intieme vragen over zichzelf.
(…)
Alles overziende ben ik van mening dat u, tijdens het uitoefenen van uw
beroep, tegenover mevrouw V. onvoldoende professionele distantie in acht
hebt genomen.

Daarmee hebt u zich jegens haar onbehoorlijk gedragen.
Of dit ook jegens mevrouw B. en mevrouw K., het geval is geweest kan ik
niet beoordelen omdat u de inhoud van de melding van mevrouw K. ontkent
en omdat u over mevrouw B. beweert dat u zich haar niet kunt herinneren.
Zeker is wel dat dit gedrag zich niet heeft beperkt tot mevrouw V.’

4.4. Naar aanleiding van voornoemd onderzoek -de resultaten daarvan waren
toen nog niet bekend- heeft ZAO op 12 september 1997 een gesprek met W.
gevoerd. W. heeft in dat gesprek ontkend zich ontoelaatbaar te hebben gedragen.

4.5. vervolgens heeft ZAO informatie over W. ingewonnen bij onder meer
huisarts B. van de Huisartsengroep Noord-West (verder: de Hagro). Bij brief
van 19 december 1997 heeft B. namens de Hagro onder meer het volgende aan
ZAO, bericht:

‘Naar aanleiding van officieel ingediende klachten van enkele van onze
patiënten over een onheuse sexueel intimiderende benadering tijdens de
behandeling door de heer van de W. hebben wij op de vergaderingen van 1-
10-1997 en 20-11-1997 geïnventariseerd of er bij de leden van de HAGRO
signalen in het verleden geweest zijn van andere patiënten die onheus of
sexueel intimiderend benaderd waren.

Na inventarisatie hebben wij als HAGRO besloten dat er voldoende en ook
zodanige signalen waren om als beleid te voeren dat niet meer verwezen
zal worden naar de praktijk van de heer van de W.’

4.6. Op 12 februari 1998 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden tussen
ZAO en W., waarbij ook de zojuist geciteerde brief ter sprake is gekomen.
ZAO, heeft Van der W. kenbaar gemaakt dat zij de overeenkomst wilde beëindigen.
Zij heeft W. in overweging gegeven zijn praktijk aan een derde over te
dragen. W. wilde dat niet. Kort na dit gesprek heeft W. voorgesteld zich
te laten ‘monitoren’: een andere fysiotherapeut of een huisarts zou bij
de behandelingen door W. aanwezig zijn om deze te controleren op ontoelaatbaar
gedrag. ZAO heeft dit voorstel verworpen.

4.7. In maart 1998 heeft W. voor de president van de rechtbank te Amsterdam
een kort geding aanhangig gemaakt tegen B. met als inzet – onder meer –
dat B. zou worden veroordeeld i) zijn brief aan ZAO van 19 december 1997
te rectificeren en ii) zich te onthouden van onterechte negatieve uitlatingen
over de persoon van W. of diens wijze van beroepsuitoefening, alsmede van
enig onrechtmatig handelen of nalaten waardoor W. patiënten van B. die
fysiotherapie behoeven niet zou kunnen behandelen doordat B. de verwijzing
naar de praktijk van W. boycot, ontraadt of belemmert. In dat kort geding
is door B. een aantal brieven van artsen en fysiotherapeuten overgelegd,
waarvan de strekking is dat W. patiënten vaker onheus en/of sexueel intimiderend
heeft benaderd.

4.8. Bij vonnis van 28 mei 1998 (gewezen onder rolnummer KG 98/831 TG)
is de onder i) genoemde vordering toegewezen (met dien verstande dat de
president in de door haar voorgeschreven rectificatiebrief opnam dat het
in de brief van huisarts B. van 19 december 1997 genoemde besluit van de
Hagro-huisartsen om als beleid te voeren dat niet meer verwezen zal worden
naar de praktijk van W. blijft gehandhaafd) en de onder ii) genoemde vordering
afgewezen. Op het daartegen door W. ingestelde hoger beroep heeft dit hof
bij arrest van 24 december 1998 (gewezen onder rolnummer 766/98 KG) voormeld
vonnis, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd. W. heeft -naar
zijn advocaat bij gelegenheid van de onder 1 genoemde pleidooien meedeelde-
inmiddels tegen dat arrest beroep in cassatie ingesteld.

4.9. Artikel 14 lid 1 aanhef en sub f van de overeenkomst bepaalt onder
meer dat beëindiging door opzegging slechts mogelijk is in de gevallen
en onder de omstandigheden als bedoeld in artikel 44 lid 10 (thans lid
9) van de Ziekenfondswet. Ingevolge art. 44 lid 9 Zfw kan de overeenkomst
gedurende de contractsperiode niet door opzegging worden beëindigd, behoudens
-voorzover thans van belang- op grond van bijzondere omstandigheden als
bedoeld in art. 45 lid 1 aanhef en sub f Zfw. Op grond van laatstgenoemde
bepaling kan de overeenkomst door opzegging alleen worden beëindigd met
ingang van 1 januari en met een opzegtermijn van tenminste zes maanden,
behoudens in de gevallen dat op grond van bijzondere omstandigheden verdere
nakoming van de overeenkomst door partijen redelijkerwijs niet kan worden
gevergd.

4.10. Namens ZAO is bij faxbericht van 10 juli 1998 aan de advocaat van
W. de overeenkomst opgezegd tegen 1 oktober 1998. ZAO gaf daartoe als reden
op -kort gezegd- dat de klachten en signalen over onheus en/of sexueel
intimiderend gedrag van W. een bijzondere omstandigheid als bedoeld in
art. 44 lid 9 jo art. 45 lid 1 aanhef en sub f Zfw vormen, zodat verdere
nakoming van de overeenkomst met W. en inachtneming van de normale opzegtermijn
van zes maanden redelijkerwijs niet van ZAO kan worden gevergd.

4.11. In de eerste aanleg van dit kort geding vorderde W. -kort gezegd-
dat ZAO zou worden veroordeeld om de overeenkomst na te komen totdat de
bodemrechter een onherroepelijke uitspraak zal hebben gedaan omtrent de
rechtsgeldigheid van de beëindiging daarvan, om zich te onthouden van het
doen van mededelingen aan derden omtrent deze beëindiging en om de hierover
reeds gedane mededelingen schriftelijk te rectificeren, een en ander op
straffe van dwangsommen.

4.12. Na verweer van ZAO heeft de president de gevraagde voorzieningen
op de in het dictum van zijn vonnis gepreciseerde wijze verleend en ZAO
in de kosten van het geding verwezen. Hij overwoog daartoe, kort samengevat
en voorzover thans van belang, dat ZAO de overeenkomst tegen 1 oktober
1998 heeft opgezegd op grond van informatie waarover zij reeds op (lees:)
12 februari 1998 beschikte, dat deze houding van ZAO zich niet verdraagt
met haar stelling dat de normale voor opzegging geldende regels niet in
acht konden worden genomen, dat reeds hierom voorshands voldoende aannemelijk
is dat de bodemrechter zal oordelen dat voor de opzegging van 10 juli 1998
onvoldoende gronden waren en dat deze opzegging dus niet geldig is, en
dat een afweging van de betrokken belangen dit niet anders maakt.

4.13. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust zijn de grieven
gericht die beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

4.14. Het hof stelt voorop dat het gehouden is de zaak te beoordelen op
basis van alle thans bekende feiten en omstandigheden.

4.15. ZAO heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep desgevraagd
te kennen gegeven dat zij -kennelijk op basis van artikel 15 lid 1 van
de overeenkomst- inmiddels een arbitrageprocedure aanhangig heeft gemaakt
bij de Commissie voor de Rechtspraak Zorgverzekeringen, in welke geding
zij vordert -kort gezegd- dat voor recht wordt verklaard dat de op 10 juli
1998 gedane opzegging tegen 1 oktober 1998 rechtsgeldig is, althans dat
de overeenkomst rechtsgeldig tegen 1 januari 1999 is opgezegd danwel tegen
1 januari 2000 kan worden opgezegd.

4.16. W. heeft in dit kort geding gemotiveerd betwist dat sprake is van
bijzondere omstandigheden als bedoeld in art. 45 lid 1 aanhef en sub f
Zfw, dat de tegen 1 oktober 1998 gedane opzegging kan worden geconverteerd
in een opzegging tegen 1 januari 1999 en (bij pleidooi in hoger beroep)
dat de overeenkomst rechtsgeldig tegen 1 januari 2000 zal kunnen worden
opgezegd. Aannemelijk is dat W. dit verweer ook in de zojuist bedoelde
arbitrageprocedure zal voeren. Op de uitkomst van die procedure kan thans
niet met voldoende zekerheid worden vooruitgelopen.

4.17. Aannemelijk is verder dat W. een groot belang heeft, met name financieel,
bij (voortduring van) de overeenkomst met ZAO. Vaststaat immers dat zijn
fysiotherapiepraktijk voor 95% bestaat uit ziekenfondsverzekerden, waarvan
het overgrote deel is verzekerd bij ZAO. Het feit dat W. -naar ZAO op zichzelf
onweersproken heeft gesteld- in zijn praktijk ook aan sportfysiotherapie
en acupunctuur doet (welke behandelingen ZAO niet vergoedt) doet aan dat
belang niet af. Tevens heeft W. voldoende aannemelijk gemaakt dat een overdracht
van de praktijk thans ongenoegzaam is om voldoende inkomen te genereren.

4.18. Evenzeer is voldoende aannemelijk dat, afgezien van één klacht met
betrekking tot 1996, alle klachten over onheus en/of sexueel intimiderend
gedrag van W. betrekking hebben op 1991 of de jaren daarvoor en dat W.
momenteel onder behandeling is van een psychiater. W. heeft in dit verband
gesteld (memorie van antwoord, 22):
‘(…) voor zover W. persoonlijk verbeteringen heeft kunnen doorvoeren
of zijn attitude heeft kunnen verbeteren is zulks ook gebeurd. W. is zich
wel veel bewuster geworden van de communicatie met de patiënt, dat staat
onuitwisbaar door deze kwestie in hem ‘gegrift’.’

4.19. ZAO heeft daarenboven bij gelegenheid van de voormelde pleidooien
meegedeeld dat niet het eventuele recidivegevaar grond was voor de opzegging
(pleitnota, 12) en -desgevraagd- dat sedert de opzegging geen nieuwe klachten
over W. te harer kennis zijn gekomen.

4.20. Gezien het voorgaande acht het hof niet aannemelijk (en ZAO heeft
dat overigens ook niet gesteld) dat de kans op onheus en/of sexueel intimiderend
gedrag van W. thans dusdanig groot is dat het -met het oog op de belangen
van de aan de zorgen van ZAO toevertrouwde patiënten, welke belangen op
zichzelf uiteraard groot zijn- onverantwoord is om de overeenkomst onverkort
na te komen totdat de bodemrechter in de onder 4.15 bedoelde arbitrageprocedure
heeft beslist.

4.21. In het bijzonder gezien het onder 4.17 omschreven belang daarbij
van W., acht het hof, concluderend, de door de president getroffen voorziening
-bij wege van ordemaatregel- geboden. Het bestreden vonnis zal derhalve
worden bekrachtigd.

4.22. Bij deze stand van zaken kan een bespreking van de grieven achterwege
blijven, omdat de eventuele gegrondheid van een of meer grieven niet tot
een andere beslissing zal leiden. Het bewijsaanbod van ZAO wordt gepasseerd,
reeds omdat voor bewijslevering in dit kort geding geen plaats is.

4.23. ZAO zal, als in het ongelijk gesteld, worden veroordeeld in de kosten
van het hoger beroep.

5. BESLISSING

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst ZAO in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van W. gevallen,
tot op heden begroot op ƒ 5.540;

verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar
bij voorraad.

Rechters

Mrs. De Brauw-Huydecoper, Peeperkorn, Smit