Instantie: Commissie gelijke behandeling, 12 september 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een man solliciteerde naar het lidmaatschap van de gemeentelijke Kabelraad.
Hij werd afgewezen met de mededeling dat bij de selectie rekening werd
gehouden met de verhouding man/vrouw, jong/oud, autochtoon/allochtoon. De man
is van mening dat de gemeente daardoor onderscheid heeft gemaakt op grond van
geslacht, ras en nationaliteit.
De gemeente is van mening dat deze handelwijze valt onder een uitzondering in
de Awgb. De Commissie deelt deze zienswijze niet. Vaste jurisprudentie van de
Commissie is dat mogelijke uitzonderingen op het principe van gelijke
behandeling strikt worden geïnterpreteerd teneinde uitholling van het
beginsel te voorkomen. Voorts is met de voorkeursbehandeling een instrument
beoogd om uitsluiting en de gevolgen van uitsluiting tegen te gaan en niet
een instrument om los hiervan een evenwichtige samenstelling van een team te
kunnen bereiken. De werving waarbij de representativiteit van een
adviesorgaan wordt gekoppeld aan bepaalde persoonskenmerken is in strijd met
de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 1 april 1997 verzocht de heer …. te ‘s-Gravenhage (hierna:
verzoeker) de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of het College van Burgemeester en
Wethouders van de gemeente ‘s-Gravenhage (hierna: de wederpartij) jegens hem
onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht en/of ras en/of nationaliteit
in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoeker solliciteerde naar aanleiding van een vacature van de
wederpartij naar een betrekking als lid van de gemeentelijke Kabelraad.
Verzoeker werd door de wederpartij afgewezen met de mededeling dat bij de
selectie rekening werd gehouden met de verhouding man/vrouw, jong/oud,
autochtoon/allochtoon. Volgens verzoeker heeft de wederpartij hiermee
verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht, nationaliteit en ras.

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen. Verzoeker heeft hier
geen gehoor aan kunnen geven. De wederpartij heeft haar standpunt nader
toegelicht tijdens een zitting op 10 maart 1998.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van de wederpartij
– mw. drs. …. (medewerkster gemeente)
– dhr. mr. P. de Jong (advocaat)
– dhr. mr. Th. Veldmaat (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– dhr. prof. mr. A.W. Heringa (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is van Nederlandse afkomst en heeft de Nederlandse
nationaliteit. Verzoeker solliciteerde eind februari 1997 naar aanleiding van
een advertentie van de wederpartij naar een betrekking als lid van de
Kabelraad.

3.2. Het kabelnet van de wederpartij is door de wederpartij verkocht aan een
kabelexploitant. Deze kabelexploitant heeft voor de exploitatie van het
kabelnet van de gemeente een volle dochtermaatschappij opgericht. Met de
verkoop van het kabelnet heeft de wederpartij afgesproken dat de advisering
over het basispakket voor radio en televisie werd overgenomen door een
kabelraad. Hiertoe werd een stichting, de Kabelraad, opgericht. Later werd de
naam van de Kabelraad gewijzigd in Programmaraad. Formeel gezien is de
Programmaraad het Algemeen Bestuur van de stichting “Stichting Haagse
Programmaraad”.

3.3. De wederpartij zocht door middel van de advertentie nieuwe leden voor de
Kabelraad. In de advertentie stonden een aantal algemene kenmerken vermeld,
namelijk:
. liefhebber van radio- en televisieprogramma’s;
enige bestuurlijke ervaring;
. affiniteit met economische, programmatechnische of juridische mediazaken;
. belangstelling vanuit een journalistiek, informatief standpunt;
. belangstelling voor buitenlandse culturen;
. belangstelling voor nieuwe mediatechnologie;
. affiniteit met het interpreteren van onderzoeksgegevens (media- en
marktonderzoek);
. enig inzicht in publiekswaarde van radio- en tv-programma’s;
. enige ervaring met consumentenbelangen en/of klachtenafhandeling.
De beoogde kandidaten moesten zich volgens de advertentie in een of meer van
genoemde kenmerken herkennen.

3.4. Daarnaast stonden in de advertentie onder meer de volgende passages: “De
Kabelraad moet een afspiegeling zijn van de totale […..] samenleving
(vrouwen/mannen, jong/oud, autochtoon/ allochtoon).” en “Kandidaten van
allochtone afkomst, vrouwen en jongeren worden aangespoord om te
solliciteren.”

3.5. Het afspiegelingsvereiste is ook opgenomen in artikel 4 van de akte van
oprichting van de Programmaraad. Het vereiste is daar als volgt verwoord:
“Bij de samenstelling van het Algemeen Bestuur dient te worden gestreefd naar
een zodanige spreiding over etnische, culturele en maatschappelijke
groeperingen, leeftijd en sekse dat deze spreiding zo veel mogelijk een
afspiegeling vormt van de samenstelling van de abonnees.”

3.6. In artikel 82k lid 5 van de Mediawet is sinds 1 september 1997 -toen de
instelling van programmaraden geregeld werd- de volgende zin opgenomen: “De
programmaraad heeft een zodanige samenstelling dat hij representatief is voor
de belangrijkste in de gemeente voorkomende maatschappelijke, culturele,
godsdienstige en geestelijke stromingen. De gemeenteraad bepaalt de omvang
van de programmaraad.”

3.7. Verzoeker werd bij brief van 20 maart 1997 afgewezen voor de betrekking.
De brief bevat de volgende passage: “We hebben 116 reacties ontvangen. Deze
zijn allen door de selectiecommissie bezien op criteria zoals die in de
advertentie zijn opgenomen, alsmede de verhouding man/vrouw, jong/oud,
autochtoon/
allochtoon. Uit de 116 reacties hebben wij 22 kandidaten geselecteerd die
volledig voldoen aan de criteria en daarnaast nog bogen op specifieke
ervaring in de branche. Helaas moet ik u mededelen dat u vooralsnog niet
geselecteerd bent als kandidaat.”
3.8. In een brief van 4 april 1997, waarin de beslissing op verzoek van
verzoeker wordt toegelicht, schrijft de wederpartij:
“In de advertentietekst […] is opgenomen dat deze raad een afspiegeling
moet zijn van de totale […] samenleving (vrouwen/mannen, jong/oud,
autochtoon/allochtoon). Om te komen tot een dergelijke samenstelling van de
raad, zal er bij de selectie van leden van de Kabelraad met deze wens
rekening gehouden moeten worden, evenals rekening gehouden wordt met
specifieke criteria die in de advertentietekst zijn opgenomen.
Wij hebben een eerste selectie gemaakt, daarbij rekening houdend met de
samenstelling van de […] bevolking (zoals bijvoorbeeld 50 % vrouwen, ca. 20
% autochtoon) en de in de advertentie genoemde specifieke criteria. U bent
(vooralsnog) niet geselecteerd als kandidaat, niet op grond van geslacht,
leeftijd of herkomst, maar op grond van het feit dat er reeds voldoende
geschikte kandidaten zijn geselecteerd, die aan alle criteria voldoen,
inclusief de gewenste afspiegeling.

Er is derhalve geen sprake van discriminatie of handelen in strijd met de
Grondwet.”

De standpunten van partijen

3.9. Verzoeker stelt het volgende.

Door de sollicitatie van verzoeker behalve aan de in de advertentie vermelde
criteria, ook te beoordelen aan de hand van de verhoudingen met betrekking
tot het geslacht en de nationale herkomst van de sollicitanten heeft de
wederpartij onderscheid gemaakt op grond van geslacht, ras en nationaliteit
en daarmee in strijd gehandeld met de artikelen 1a danwel 1b van de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) en artikel 5 van de Algemene
wet gelijke behandeling (AWGB).

Het streven naar een “afspiegeling” van de bevolking van de gemeente, kan
naar de mening van verzoeker niet dienen als een wettelijk toegestane
rechtvaardigingsgrond.

3.10. De wederpartij stelt het volgende.

Aangezien de Programmaraad advies uitbrengt over de samenstelling van het
basispakket van radio en televisie voor de inwoners van de gemeente, is
besloten dat de Programmaraad qua samenstelling representatief moet zijn voor
de bevolking. Dit naar voorbeeld van programmaraden in andere steden. Het
beginsel van representativiteit wordt overigens binnenkort ook vastgelegd in
de nieuwste wijzigingen van de Mediawet. De gemeente heeft met de
samenstelling van haar programmaraad in feite dus geanticipeerd op komende
wetgeving.

Juridisch gezien is in dit geval geen sprake van een “betrekking”, omdat er
geen sprake is van een verhouding werkgever/werknemer. Er is derhalve geen
gezagsverhouding. De WGB en de AWGB zijn naar de mening van de wederpartij
niet van toepassing omdat de voor toepassing van deze wetten vereiste
arbeidsverhouding ontbreekt.

De Programmaraad heeft een adviesfunctie en die is juist buiten de gemeente
geplaatst. De kosten van de Programmaraad worden gedragen door de
kabelexploitant.

In artikel 82k van de gewijzigde Mediawet is opgenomen dat gemeenten
verplicht zijn een programmaraad in te stellen voor de advisering over het
basispakket op radio en tv, dat er geen leden van de gemeenteraad in een
dergelijke programmaraad mogen zitten en dat de programmaraad in haar
samenstelling representatief moet zijn voor de belangrijkste in de gemeente
voorkomende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke
stromingen. De programma-raad van de gemeente voldoet aan deze wettelijke
bepalingen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de aanbieding van een
betrekking onderscheid heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

4.2. Verzoeker klaagt over ongelijke behandeling op grond van geslacht, ras
en/of nationaliteit. De wetgeving gelijke behandeling biedt de Commissie niet
de mogelijkheid deze kenmerken in samenhang te onderzoeken
ÃNOOT 1#4#1Ž. Dat betekent dat
de gronden geslacht en ras en/of nationaliteit afzonderlijk getoetst moeten
worden. Omdat bij de inwerkingtreding van de AWGB op grond van artikel 4 sub
a AWGB de WGB onverlet werd gelaten, dient te worden onderzocht in hoeverre
de WGB dan wel de AWGB op de onderhavige casus van toepassing is.

4.3. Ter beantwoording van bovenstaande vraag dient de Commissie te
beoordelen of in het onderhavige geding sprake is van het aanbieden van een
betrekking in de zin van de WGB en/of AWGB.

4.4. Artikel 3 lid 1 WGB verbiedt het maken van onderscheid tussen mannen en
vrouwen bij onder meer het aanbieden van een betrekking.

In de artikel 5 lid 1 sub a juncto artikel 1 AWGB wordt onder meer
onderscheid op grond van geslacht en/of ras en/of nationaliteit verboden bij
de aanbieding van een betrekking en bij de behandeling bij de vervulling van
een openstaande betrekking.

In de artikelen 5 lid 1 WGB en 2 lid 3 AWGB wordt bepaald dat van het verbod
op het maken van onderscheid – onder bepaalde voorwaarden – mag worden
afgeweken indien er sprake is van een voorkeursbehandeling van vrouwen en/of
etnische minderheden.

4.5. Van een betrekking in de zin van artikel 3 WGB is sprake indien binnen
een gezagsverhouding arbeid wordt verricht. Uit de
totstandkomingsgeschiedenis van de WGB blijkt dat werkzaamheden als lid van
een Raad van Bestuur of van een Raad van Commissarissen niet worden beschouwd
als een betrekking in de zin van artikel 3 WGB. Een en ander is het gevolg
van het ontbreken van een duidelijke gezagsrelatie.
Het werkverband van een lid van een programmaraad wordt door de wetgever niet
expliciet vermeld. Omdat hier evenmin sprake is van een duidelijk aanwezig
gezagselement stelt de Commissie evenwel het werkverband van deze leden op
één lijn met leden van genoemde raden.
Uit het voorafgaande vloeit voort dat de Commissie de vraag of de wederpartij
onderscheid maakt naar geslacht niet kan beoordelen op grond van de WGB.

4.6. De Commissie dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de wederpartij
handelt in strijd met de AWGB.

Ook nu dient voorafgaand de vraag te worden beoordeeld of er in casu sprake
is van een betrekking in de zin van de AWGB.
De Commissie overweegt hieromtrent als volgt.

In de Memorie van Toelichting wordt gesteld dat bij de formulering van de
verschillende onderdelen van het terrein van de arbeid waarvoor het verbod
geldt, is aangesloten bij de overeenkomstige bepalingen van de WGB
ÃNOOT 2#4#2Ž. Uit de
Memorie van Antwoord blijkt dat artikel 5 AWGB ziet op iedere
arbeidsverhouding waarin een persoon onder gezag van een ander arbeid
verricht ÃNOOT 3#4#3Ž. In artikel 5 lid 4 van de AWGB worden echter in verband met de
wettelijke uitzondering voor wat betreft politieke gezindheid, functies in
bestuursorganen en adviesorganen expliciet genoemd. De Commissie maakt
hieruit op dat de wetgever -anders dan ten tijde van de totstandkoming van de
WGB- bepaalde functies waarvan de gezagsverhouding minder duidelijk aanwezig
is in beginsel toch als een betrekking in de zin van artikel 5 AWGB
beschouwt.

4.7. Op grond van het voorafgaande dient thans de vraag te worden beantwoord
of de programmaraad (ondanks de stichtingsvorm) op één lijn met
eerdergenoemde adviescolleges kan worden gesteld. De Commissie is van oordeel
dat, gelet op de aard van de taak en de beperking in de bevoegdheden van de
programmaraad, dit inderdaad het geval is. Zij wordt in voorafgaande
gevolgtrekking gesterkt door het feit dat de gemeenteraad de leden niet
alleen benoemt maar ook daadwerkelijk kan ontslaan.

4.8. De wederpartij beroept zich er (subsidiair) op dat het onderhavige
representativiteitsvereiste redelijkerwijs dient te worden beschouwd als
voorkeursbeleid, zodat de werving valt onder de uitzondering van artikel 2
AWGB. De Commissie deelt deze zienswijze niet. In de eerste plaats is het
vaste jurisprudentie dat mogelijkheden van uitzondering op het principe van
gelijke behandeling strikt worden geïnterpreteerd teneinde uitholling van het
beginsel te voorkomen. In de tweede plaats is met de voorkeursbehandeling een
instrument beoogd om uitsluiting en de gevolgen van uitsluiting tegen te gaan
en niet een instrument om los hiervan een evenwichtige samenstelling van een
team te kunnen bereiken. Een voorkeursbehandeling is immers slechts
toegestaan zolang er sprake is van feitelijke achterstand. Is deze er niet
dan verbiedt de wet de toepassing van een voorkeursbehandeling, ook al zou
deze gericht zijn op het voorkomen van achterstand.

4.9. De wederpartij beroept zich er tenslotte op dat het
afspiegelingsvereiste geen verboden onderscheid in de zin van AWGB zou zijn
omdat artikel 82k van de nieuwe Mediawet gemeenten tot een dergelijke werving
verplicht nu bijzondere wetten voor algemene gaan en jongere wetten derogeren
aan de oudere.

De Commissie overweegt hieromtrent het volgende.

De AWGB zal zich in verhouding tot andere wetgeving veelal voordoen als de
bijzondere wet, met als gevolg dat zij dan in beginsel prevaleert. In een
dergelijk geval kan bij latere formele wet slechts van de AWGB worden
afgeweken op basis van een uitdrukkelijk tot afwijking van de AWGB strekkende
bepaling in (of motivering bij) de posterieure wet in formele zin.

De Commissie kan in casu de vraag of artikel 82k van de nieuwe Mediawet een
uitdrukkelijke afwijking van de AWGB bevat of beoogt, onbeantwoord laten. Ten
tijde van de onderhavige werving was immers uitsluitend de AWGB, en niet
artikel 82k Mediawet, van kracht.

Een en ander heeft tot gevolg dat een werving waarbij de representativiteit
van een adviesorgaan wordt gekoppeld aan mensen met bepaalde
persoonskenmerken en niet aan de (spreiding van) deskundigheid op voor het
werk van de kabelraad relevante terreinen, in strijd was met de gelijke
behandelingsvoorschriften op gebied van onderscheid op grond van geslacht
en/of ras en/of nationaliteit.

4.10. Wellicht ten overvloede wijst de Commissie er op dat er niet alleen
sprake is van onderscheid als de selectie uitsluitend plaatsvindt op basis
van genoemde kenmerken. Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie is
voldoende dat deze kenmerken bij de keuze mede een rol hebben gespeeld.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie is van oordeel dat het College van Burgemeester en Wethouders
van de gemeente ‘s-Gravenhage te ‘s-Gravenhage jegens de heer mr. …. te
‘s-Gravenhage onderscheid heeft gemaakt zoals verboden in artikel 5 lid 1 sub
a Algemene wet gelijke behandeling door in de samenstelling van de
Programmaraad rekening te houden met het geslacht en/of het ras en/of de
nationaliteit van kandidaten.

Aldus vastgesteld op 28 september 1998.

mr. L.Y. Goncalves-Ho Kang You
Kamervoorzitter

mr. I.M. Hidding
secretaris Kamer
voor deze,
mr. S.A. van Zeeland

OORDEEL 98-105
@@TNT=
[NOOT_1]
Zie: Commissie gelijke behandeling, 25 april 1997, oordeel 97-52.
[NOOT_2]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1990 – 1991, 22 014, nr. 3, blz. 16.
[NOOT_3]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1991 – 1992, 22 014, nr. 5, p. 79.

Rechters

Mrs Goncalves Ho-Kang, Mulder, Herenga