Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Co-ouderschap, waarbij de kinderbijslag volledig aan de vrouw wordt
uitbetaald. De man voert de voor de kinderen gemaakte onderhoudskosten op als
aftrek wegens buitengewone lasten in het kader van de inkomstenbelasting. Op
grond van art. 46 Wet IB en art. 10 Uitvoeringsregeling IB is dat alleen
mogelijk als er geen recht bestaat op AKW. De inspecteur beroept zich op het
“Besluit Vaststelling van regels ter voorkoming van samenloop van
kinderbijslag” waarin staat dat ouders bij co-ouderschap in beginsel ieder de
helft van de kinderbijslag ontvangen, tenzij tussen de ouders anders is
overeengekomen. De inspecteur stelt dat van een dergelijke overeenkomst i.c.
niet is gebleken. Volgens het hof is voldoende aannemelijk dat deze
onderlinge afspraak wel is gemaakt. De man heeft derhalve geen recht op
kinderbijslag en wel op aftrek van buitengewone lasten.

Volledige tekst

BESLISSING

Het Hof
– verklaart het beroep gegrond;
– vernietigt de bestreden uitspraak;
– vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ
48.409, en
– gelast de inspecteur het betaalde griffierecht van ƒ 80 aan belanghebbende
te vergoeden.

GRONDEN

1. Belanghebbende heeft zich bij brief van 29 november 1997 tot de Voorzitter
van dit Gerechtshof gewend met een verzoek ex. artikel 60 van de Algemene wet
inzake rijksbelastingen (oud). Door het Hof is deze brief ten onrechte
aangemerkt als een beroepschrift. Vervolgens is de inspecteur in de
gelegenheid gesteld een vertoogschrift in te dienen. Daarop heeft
belanghebbende de motivering van het beroep ingezonden, welk stuk door
belanghebbende is aangeduid als conclusie van repliek. Vervolgens heeft de
inspecteur een stuk ingediend dat door hem conclusie van dupliek/pleitnotais
genoemd. Voorts heeft belanghebbende ook op de zitting nog een pleitnota
voorgedragen en overgelegd. Belanghebbende heeft op de zitting desgevraagd
verklaard niet in zijn processuele belangen te zijn benadeeld door het
afwijkende procesverloop en er geen bezwaar tegen te hebben indien de zitting
doorgang vindt. Ook de inspecteur heeft geen bezwaar gemaakt tegen
voortzetting van de zitting.

2. Belanghebbende is in 1992 van echt gescheiden van A. Zij hebben sedertdien
ieder een eigen huishouding. De twee kinderen uit het huwelijk zijn in 1983
en in 1987 geboren. De kinderbijslag wordt geheel aan de ex-echtgenote
uitbetaald.

3. Na de echtscheiding is belanghebbende door de arrondissementsrechtbank te
Z tot toeziend voogd over de twee kinderen benoemd en zijn ex-echtgenote tot
voogd.

4. Bij brief van 16 januari 1995 hebben belanghebbende en zijn ex-echtgenote
zich tot de arrondissementsrechtbank te Z gewend met het verzoek om de
ouderlijke macht te laten herleven. In deze brief staat onder meer:
‘Drie jaar geleden zijn wij gescheiden en hebben toen diverse regels
opgesteld over omgang en financiën betreffende onze twee kinderen. Dit om
vooral duidelijkheid op dit gebied te hebben. Spoedig echter lieten wij de
bezoekregeling aan de kinderen zelf over en in de praktijk kwam dit neer op
het volgende:
In de weekends (…) zijn de kinderen bij hun vader, door de week bij hun
moeder, waarbij de woensdagmiddag gemeenschappelijk wordt doorgebracht.
Alle belangrijke beslissingen aangaande de kinderen worden thans in goed
overleg genomen; (…) Omdat de huidige gang van zaken naar ons idee voor hen
heel positief is, willen wij hier ook een wettelijke status aan geven,
vandaar ons verzoek om co-ouderschap.’

Dit verzoek is gehonoreerd bij beschikking van 12 april 1995. Belanghebbende
heeft overigens nog verklaard dat de ex-echtgenote het verzoek slechts mede
wilde indienen indien in haar financiële situatie, waaronder het ontvangen
van (de gehele) kinderbijslag, geen wijziging zou optreden.

5. In de brief van 16 januari 1995 schrijven belanghebbende en zijn
ex-echtgenote onder meer dat zij bij de echtscheiding onderling regels hebben
opgesteld over omgang en financién betreffende de kinderen. In deze regeling
is, zo concludeert het Hof, ook begrepen dat de kinderbijslag geheel aan de
ex-echtgenote wordt uitbetaald. Dit wordt bevestigd in de schriftelijke
verklaring van de ex-echtgenote van 15 januari 1997 waarin zij stelt dat is
afgesproken dat de kinderbijslag (geheel) aan haar wordt betaald.

6. Op de zitting heeft belanghebbende verklaard dat met betrekking tot de
periode na 1 oktober 1995 tussen hem en zijn ex-echtgenote geen nadere
afspraken zijn gemaakt en dat het ook niet de bedoeling van hen was dat er
per 1 oktober 1995 een wijziging zou optreden in de reeds gemaakte afspraak.
De reeds geldende afspraken omtrent omgang en financiën betreffende de
kinderen zijn ook na 1 oktober 1995 van kracht gebleven. Daar na de
honorering van het onder 2 genoemde verzoek geen wijzigingen zijn opgetreden
in de bestaande afspraken of de feitelijke situatie is de Sociale
Verzekeringsbank niet op de hoogte gesteld van de beschikking van 12 april
1995.

7. In zijn aangifte heeft belanghebbende vermeld dat hij ieder kwartaal 675
per kind bijdraagt in hun kosten van levensonderhoud. In totaal derhalve ƒ
5.400. Dit bedrag heeft belanghebbende als buitengewone lasten in mindering
gebracht op zijn onzuivere inkomen. In bezwaar claimt belanghebbende voor
zijn oudste kind voor de laatste twee kwartalen een aftrek van ƒ 880. In
totaal derhalve ƒ 5.810. Niet in geschil is dat belanghebbende ten minste dit
bedrag bijdraagt in de kosten van levensonderhoud van zijn kinderen.

8. De inspecteur is bij het vaststellen van de aanslag van de aangifte
afgeweken. Naast enkele niet in geschil zijnde correcties heeft hij de
opgevoerde buitengewone lasten niet geaccepteerd. De aanslag is berekend naar
een belastbaar inkomen van ƒ 54.219. Bij de bestreden uitspraak is het
belastbare inkomen nader vastgesteld op ƒ 54.402. De inspecteur erkent dat
hier sprake is van een fout en dat het belastbare inkomen na bezwaar gelijk
is aan dat van de aanslag.

9. Op de zitting heeft de inspecteur verklaard niet langer te betwisten dat
de kinderen op de eerste dag van ieder kwartaal bij de ex-echtgenote
verblijven. Voorts heeft hij verklaard dat hij bij nader inzien van mening is
dat belanghebbende tot 1 oktober 1995 toch recht heeft op aftrek van
buitengewone lasten. Voor wat betreft de periode vanaf 1 oktober 1995
handhaaft de inspecteur zijn standpunt dat belanghebbende geen recht heeft op
aftrek van buitengewone lasten. De inspecteur voert daartoe aan dat hem
onvoldoende is gebleken van een overeenkomst in de zin van artikel 5a van het
Besluit Vaststelling van regels ter voorkoming van samenloop van
kinderbijslag (hierna: Samenloopbesluit), tussen belanghebbende en zijn ex-
echtgenote.

10. Ingevolge artikel 5a van het Samenloopbesluit, in samenhang met artikel
18 van de Algemene Kinderbijslagwet wordt de kinderbijslag waarop één van de
in deze bepaling bedoelde personen recht heeft, gelijk verdeeld betaald aan
deze personen terwijl de kinderbijslag waarop de andere persoon recht heeft,
niet wordt uitbetaald, tenzij voornoemde personen ter zake van de verdeling
van de kinderbijslag anders zijn overeengekomen. Het Hof stelt voorop dat in
het onderhavige geval, gelet op hetgeen hieromtrent is vermeld onder 2, 3 en
4, sprake is van een situatie van co-ouderschap waarvoor artikel 5a van het
Samenloopbesluit is bedoeld. De vraag rijst of in casu, en in afwijking van
de in artikel 5a van het Samenloopbesluit neergelegde hoofdregel,
belanghebbende en zijn ex-echtgenote zijn overeengekomen dat de kinderbijslag
geheel aan de ex-echtgenote moet worden uitbetaald. Gelet op hetgeen is
vermeld onder 5 en 6, acht het Hof %voldoende aannemelijk voldoende
aannemelijk dat belanghebbende en zijn ex-echtgenote zijn overeengekomen dat
de kinderbijslag volledig aan de ex-echtgenote wordt uitbetaald. Na 1 oktober
1995 is er geen wijziging aangebracht in hetgeen reeds voor deze datum ter
zake van het recht op en de betaling van kinderbijslag tussen belanghebbende
en zijn ex-echtgenote was overeengekomen. Hierbij acht het Hof het verder van
ondergeschikt belang dat van deze afspraak, waarbij reeds sprake was van
volledige uitbetaling van de kinderbijslag aan de ex-echtgenote, in het
laatste kwartaal van 1995 kennelijk niet uitdrukkelijk mededeling is gedaan
aan de Sociale Verzekeringsbank. Met in achtneming van hetgeen de Hoge Raad
heeft beslist in zijn arrest van 1 april 1998, nr. 33 053, r.o 3.5. en 3.6.,
V-N 1998/afl.18, punt 13, blz. 1645, houdt het vorenoverwogene in dat
belanghebbende in de zin van artikel 46, eerste lid, letter a, van de Wet op
de inkomstenbelasting 1964 in verbinding met artikel 10, aanhef en. letter b,
van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990, in het onderhavige jaar
geen recht op
kinderbijslag geldend kan maken.

11. Niet in geschil is dat belanghebbende voldoet aan de overige voorwaarden
om in aanmerking te komen voor aftrek van buitengewone lasten. De aftrek van
buitengewone lasten is belanghebbende dan ook ten onrechte geweigerd.

12. Het Hof begrijpt het beroep dat de inspecteur doet op het
non-discriminatiebeginsel aldus dat sprake zou zijn van een ongelijke
behandeling tussen co-ouders en gescheiden ouders die ook de zorg voor hun
kinderen delen, maar zich niet als co-ouder presenteren. Deze stelling dient,
wat daarvan de merites overigens mogen zijn, te worden verworpen. Het
honoreren van een dergelijk beroep kan er niet toe leiden dat ten nadele van
een individuele burger een inbreuk moet worden gemaakt op een overigens
juiste toepassing van de wet en op aan die bepaling(en) door de burger te
ontlenen vertrouwen. Zulks kan niet de bedoeling zijn van een regel of
beginsel dat strekt tot bescherming van de grondrechten van burgers. Zo al de
door het Hof voorgestane toepassing van de wet zou leiden tot een schending
van het non-discriminatiebeginsel, dan kan deze kwestie aan de orde worden
gesteld in een procedure aan te spannen door een belastingplichtige die er
nadeel van ondervindt dat hij niet op dezelfde wijze wordt behandeld als -in
dit geval- de co-ouder. Het beroep van de inspecteur op het
gelijkheidsbeginsel zoals neergelegd in de Nederlandse overheid bindende
verdragen wordt dan ook verworpen.

13. Nu belanghebbende op de zitting desgevraagd heeft verklaard geen kosten
te hebben gemaakt voor de onderhavige procedure acht het Hof geen termen
aanwezig de inspecteur te veroordelen tot het vergoeden van proceskosten op
de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

De uitspraak is vastgesteld op 7 september 1998 door mr. Van der Ouderaa, lid
van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van de griffier. De beslissing is
op die datum ter openbare zitting uitgesproken. Waarvan is opgemaakt dit
proces-verbaal door het lid van de belastingkamer ondertekend.
De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.
Het lid van de kamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van
een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.

Rechters

Mr. Van der Ouderaa