Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster werd vanwege haar plaats op de afvloeiingslijst met ontslag
bedreigd. Voor de vaststelling van de afvloeiingsvolgorde hanteert de
wederpartij, verzoeksters werkgever, het criterium ‘diensttijd bij het
bestuur’. Verzoekster stelt dat vrouwen die een gelijk aantal jaren in het
onderwijs werkzaam waren als mannen, nadelig worden getroffen door dit
criterium. Zij zijn immers vaak uit het onderwijs getreden vanwege de
opvoeding van de kinderen of verhuizing van hun partner.
De Commissie stelt onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen vast dat de toelaatbaarheid van het
criterium anciënniteit in het specifieke geval moet worden bepaald. De
gegevens omtrent de samenstelling van de afvloeiingslijst wijzen niet op een
overwegend nadeel voor vrouwen. Er is geen sprake van indirect onderscheid
naar geslacht.
Geen strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZ0EK

1.1. Op 16 december 1997 verzocht mevrouw (….) te Leiden (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel te geven over de vraag of door de (….) te Den Haag (hierna: de
wederpartij) jegens haar onderscheid wordt gemaakt als bedoeld in de
wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster wordt vanwege haar plaats op de afvloeiingslijst met ontslag
bedreigd. De wederpartij hanteert bij de vaststelling van de volgorde op de
afvloeiingslijst het criterium “diensttijd bij het bestuur”. Verzoekster is
van mening dat dit het criterium indirect discriminerend is voor vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Vervolgens zijn partijen opgeroepen voor een zitting op 21 april 1998.
Partijen hebben aldaar hun standpunten nader toegelicht.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)
– mw. mr. P. Memelink (advocaat verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– mw. drs. (….) (rector (….)college)
– dhr. mr. (….) (juridisch medewerker Besturenraad P.C.O.)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een schoolbestuur waaronder een viertal grote
scholengemeenschappen ressorteren.

Verzoekster is op 1 augustus 1996 voor onbepaalde tijd als lerares aan één
van de vier scholengemeenschappen in dienst getreden bij de wederpartij. Op
de arbeidsovereenkomst is de
CAO Voortgezet Onderwijs 1996 van toepassing inclusief alle aanvullingen en
wijzigingen die deze CAO daarna heeft ondergaan.

In verband met terugloop van de aantallen leerlingen en een begrotingstekort
samenhangend met de wijze van bekostiging en het formatiebudgetsysteem, heeft
de wederpartij besloten per
1 augustus 1997 26,5 formatie-eenheden in het risicodragend deel van de
formatie te plaatsen. Dat betekent dat per 1 augustus 1998 personeelsleden
uit die categorie mogelijk ontslagen zullen worden.

3.2. De wederpartij heeft met de vakcentrales afspraken gemaakt over de te
hanteren afvloeiingssystematiek. Afgesproken is dat de terugloop in
werkgelegenheid voor het onderwijsgevend personeel resulteert in het vormen
van verschillende afvloeiingssectoren waarin een deel van de formatie wordt
geplaatst dat risicodragend is. De sectoren worden gevormd per school: de
schaal 12-sector, de schaal 10+-sector en de schaal 10-sector. De plaatsing
c.q. afvloeiing geschiedt volgens de verhouding 1:1:1. Per sector wordt het
criterium “diensttijd bij het bestuur” gehanteerd.

Artikel D3.3 lid b van de CAO bepaalt dat bij de vaststelling van de
afvloeiingslijst het criterium “diensttijd bij de school” of “diensttijd bij
het bestuur of diens rechtsvoorganger(s)” moet worden toegepast. Zij die de
laagste uitkomst bereiken op basis van de toepassing van dit criterium, komen
het eerst in aanmerking voor ontslag. Op grond van artikel D3.5 kan bij het
verlenen van ontslag van de rangorde die op grond van de CAO zou moeten
worden vastgesteld, worden afgeweken ter vermijding van kennelijke
onbillijkheid of wanneer het belang van de school of scholen dit kennelijk
vereist.

3.3. Verzoekster, die in de schaal 10+-sector valt, is op grond van haar
diensttijd bij het bestuur op een zodanige positie op de afvloeiingslijst
geplaatst dat zij per 1 augustus 1998 zou kunnen worden ontslagen. Ter
zitting bleek haar functie inmiddels uit het risico dragende deel van de
formatie te zijn gehaald.
Behalve verzoekster zouden naar verwachting per 1 augustus 1998 nog drie
vrouwen en elf mannen moeten afvloeien. In werkelijkheid vloeien er echter
vier docenten af. Daarvan zijn er twee man en twee vrouw. Eén van de vrouwen
heeft echter vrijwillig de plaats van een man ingenomen. Er zouden dus
eigenlijk drie mannen en een vrouw afvloeien.

3.4. In februari 1998 waren in totaal 283 mannen en 150 vrouwen in dienst bij
de wederpartij. Hiervan zijn 226 mannen en 117 vrouwen werkzaam als docent.

Per drie jaar in dienst bij de wederpartij is in het onderste deel van de
afvloeiingslijst de verhouding mannen en vrouwen 8:5.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoekster stelt het volgende.

Van 1970 tot 1976 was zij als leerkracht in het onderwijs werkzaam. In 1985
is zij heringetreden. Sindsdien is zij reeds zesmaal ten gevolge van
inkrimpingen in het personeelsbestand van haar werkgevers, ontslagen, omdat
zij als herintreder onvoldoende diensttijd had opgebouwd om niet voor
afvloeiing in aanmerking te hoeven komen.
Verzoekster is van mening dat het gebruiken van het criterium “diensttijd bij
de school” of “diensttijd bij het schoolbestuur” negatief uitwerkt voor
vrouwen. Vrouwen die uiteindelijk een gelijk aantal dienstjaren in het
onderwijs hebben als een man, worden nadelig getroffen door deze criteria.
Vaak zijn vrouwen immers uit het onderwijs getreden vanwege de opvoeding van
kinderen of hebben zij vanwege de verhuizing van hun partner van baan moeten
wisselen.
Het criterium houdt geen rekening met de diensttijd op andere scholen waar
men als laatst binnengekomen docent steeds als eerste moest afvloeien. Zo
heeft verzoekster met name uit de bovenbouw van HAVO en VWO veel vrouwelijke
docenten zien verdwijnen.

Vanaf 1992 heeft verzoekster als docent maatschappijleer bij een (voorganger)
van de school waar zij nu werkzaam is, gewerkt.
Zij is voor deze functie gevraagd. Bij de afvloeiing wordt geen rekening
gehouden met het feit dat zij altijd goed heeft gefunctioneerd.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

De afgesproken afvloeiingssystematiek is op voorstel van de vakcentrales
overeengekomen, waarbij een zorgvuldige afweging van belangen heeft
plaatsgevonden. Het streven was om de benodigde lescapaciteit te behouden om
conform de overheidsrichtlijnen volwaardig onderwijs te kunnen bieden. Voorts
is er naar gestreefd zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden, doordat
door de indeling naar sectoren twee fte’s minder in het risicodragend deel
van de formatie konden worden geplaatst. Bovendien is hiermee beoogd een
verantwoorde begroting vast te stellen.

Het selectie criterium diensttijd bij bestuur is op landelijk niveau in de
CAO vastgelegd. Het schoolbestuur heeft deze CAO overgenomen zodat vanaf 1
januari 1995 het criterium diensttijd bij bestuur geldt.

Tot hanteren van het criterium is op aandrang van de bonden in het decentraal
georganiseerd overleg (DGO) besloten. Dit werd met name gewenst gevonden
omwille van de bescherming van het zittende personeel in geval van
scholenfusies.

De wederpartij bestrijdt zeker niet dat verzoekster goed functioneert, het
functioneren van het personeel is echter geen aan de CAO ontleend criterium.
Dit kan derhalve geen rol spelen bij het vaststellen van de
afvloeiingsvolgorde.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
maakt naar geslacht door de toepassing van het criterium “diensttijd bij
bestuur” bij de vaststelling van de volgorde op de afvloeiingslijst.

4.2. In dat verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 7:646 eerste lid Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een werkgever
geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij onder andere de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In het vijfde lid van artikel 7:646
BW wordt bepaald dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen in dit
artikel direct en indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt
verstaan. Onder direct onderscheid wordt mede verstaan onderscheid op grond
van zwangerschap, bevalling en moederschap. Onder indirect onderscheid wordt
verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het geslacht,
bijvoorbeeld echtelijke staat of gezinsomstandigheden, dat onderscheid op
grond van geslacht tot gevolg heeft. Artikel 7:646 lid 6 BW bepaalt dat het
in het eerste lid neergelegde verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien
van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.

4.3. Bij het vaststellen van de afvloeiingsvolgorde binnen de verschillende
functie-sectoren is het criterium “diensttijd bij bestuur” bepalend. De
Commissie stelt vast dat met de toepassing van dit criterium niet direct
verwezen wordt naar het geslacht van de werknemers. Er is dan ook geen sprake
van direct onderscheid naar geslacht.

4.4. Verzoekster stelt dat de toepassing van het criterium “diensttijd bij
het bestuur” indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft.

In het algemeen kan over het criterium anciënniteit het volgende worden
opgemerkt.

Uit het arrest Danfoss van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen (hierna: HvJEG) volgt dat anciënniteit weliswaar herintredende
vrouwen kan benadelen vergeleken met mannen, maar dat de werkgever
anciënniteit mag belonen zonder dat hij behoeft aan te tonen wat het belang
ervan is voor de uitvoering van de aan de werknemer opgedragen specifieke
werkzaamheden (HvJEG, Danfoss, 17 oktober 1989, nr. 109/88, Jur. 1989, p.
3199.). Van dit standpunt is het HvJEG later teruggekomen in de zaak
Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg. Daarin heeft het HvJEG uitgesproken dat de
toelaatbaarheid van het criterium anciënniteit in het specifieke geval moet
worden vastgesteld (HvJEG, Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg, 7 februari
1991, nr. 184/89, Rechtspraak Nemesis 1991, 164. Recent heeft het HvJEG dit
nog eens bevestigd in de zaak Gerster/Freistaat Bayern, 2 oktober 1997, nr.
1/95, JAR 1997, 250 en in Kording/Senator für Finanzen, 2 oktober 1997, nr.
100/95, JAR 1997, 251.). Hoewel de genoemde arresten van het HvJEG betrekking
hadden op anciënniteit als maatstaf voor beloning en bevordering, kan gesteld
worden dat hetzelfde kan gelden voor anciënniteit als maatstaf voor de
afvloeiingsvolgorde. De Commissie zal derhalve dienen vast te stellen of in
deze zaak toepassing van het criterium ‘diensttijd bij het bestuur” indirect
onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft.

De Commissie overweegt hieromtrent het volgende. Van indirect onderscheid is
sprake indien door toepassing van bovengenoemd criterium in overwegende mate
personen van één geslacht worden getroffen. Teneinde vast te stellen of
daarvan sprake is, gaat de Commissie na of de toepassing van dit criterium
binnen de kring van werknemers van de wederpartij in overwegende mate voor
personen van één geslacht een nadelig effect heeft. De Commissie hanteert
hierbij relatieve cijfers, aangezien daardoor rekening wordt gehouden met het
aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het personeelsbestand
van de wederpartij. Bij een bestand waarin mannen en vrouwen niet een
ongeveer gelijk aandeel hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld
kunnen geven (Een voorbeeld: een onderneming waar tien vrouwen en 1000 mannen
werken. Van de vrouwen werken er negen in deeltijd, van de mannen ook. Stel
dat deeltijders een lager uurloon ontvangen dan voltijders. Indien men alleen
kijkt naar de aantallen (dus de absolute getallen) werkt onderscheid ten
nadele van deeltijders gelijk uit naar geslacht; er zijn immers negen vrouwen
en negen mannen die benadeeld worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name
vrouwen nadelig getroffen worden: immers negen van de tien vrouwen tegenover
negen van de 1000 mannen worden nadelig getroffen.).

4.5. Zoals gezegd is ook bij relatieve tellingen, naar het oordeel van de
Commissie, eerst sprake van indirect onderscheid indien het nadeel vrouwen in
overwegende mate treft. Er dient derhalve een substantieel verschil tussen
beiden seksen aanwezig te zijn.

Bij de wederpartij zijn per februari 1998 in totaal 226 mannelijke en 117
vrouwelijke docenten in dienst.
Aanvankelijk moest van het onderwijzend personeel per 1 augustus 1998
vermoedelijk 3,4% van de vrouwen afvloeien en 4,9% van de mannen. Feitelijk
dienden echter iets meer dan 1% van de mannen en iets meer dan 1% van de
vrouwen af te vloeien.
Deze cijfers geven geen beeld waarvan kan worden gezegd dat er sprake is van
een substantieel verschil tussen mannelijke en vrouwelijke docenten. Het
criterium “diensttijd bij bestuur” kan derhalve niet worden aangemerkt als
een criterium dat onderscheid naar geslacht tot gevolg heeft zoals bedoeld in
het vijfde artikel 7:646 BW.

Dit geldt ook voor de verhouding van mannen en vrouwen in het onderste deel
(het deel dat het eerst in aanmerking komt voor afvloeiing) van de
afvloeiingslijst. Een aantal van acht mannen ten opzichte van vijf vrouwen
levert in deze casus niet een dermate significant verschil tussen mannen en
vrouwen op dat van een overwegend nadeel voor vrouwen kan worden gesproken.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (….) te Den Haag in haar
afvloeiingsbeleid jegens mevrouw (….) te Leiden geen onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt zoals verboden in artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp (secretarisKamer)