Instantie: Rechtbank Amsterdam, 29 april 1998

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


De UvA voert een voorkeursbeleid waarbij in de eerste ronde uitsluitend
vrouwelijke kandidaten worden uitgenodigd die aan de functie-eisen voldoen.
Op een vacature voor hoogleraar reageren vier vrouwen en tien mannen. Geen
van de vrouwen, waaronder eiseres, wordt uitgenodigd. Eiseres wordt niet
geacht ‘professorabel’ te zijn. Eiseres is in eerdere instantie bij de
Commissie gelijke behandeling in het gelijk gesteld en vordert nu een
verklaring voor recht dat de UvA onrechtmatig heeft gehandeld, namelijk in
strijd met haar eigen beleid alsmede met de Wgb. Voorts wordt
schadevergoeding geëist. De rechtbank oordeelt dat het begrip ‘professorabel’
voldoende duidelijk is (gemaakt), terwijl bovendien onvoldoende gesteld of
bewezen is dat de selectiecriteria niet consequent zouden zijn toegepast.
Volgt afwijzing van alle vorderingen.

Volledige tekst

Verloop van de procedure
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken:
– dagvaarding;
– conclusie van eis met bewijsstukken;
– conclusie van antwoord met bewijsstukken;
– conclusie van repliek met bewijsstuk.
– het gehouden pleidooi, het daarvan opgemaakte procesverbaal en de daarbij
overgelegde pleitnotities van de procureurs;

Partijen hebben stukken overgelegd voor vonnis.

Gronden van de beslissing
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) betwist,
alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van overgelegde
bewijsstukken staat in deze procedure het volgende vast:

a. De UvA heeft een vrouwen-emancipatiebeleid ontwikkeld, onder meer
neergelegd in de nota ‘Vrouwenemancipatie aan de Universiteit van Amsterdam’
uit 1986. Als onderdeel hiervan is in de ‘Quoteringsregeling’ van maart 1958
de tijdelijke mogelijkheid geboden om de achterstandspositie van vrouwen
ongedaan te maken door bij de selectie van personeel een voorkeursbehandeling
te geven aan vrouwen. Richtlijn 111 van de UvA, verder ook de richtlijn te
noemen, is van toepassing op de te volgen procedure bij de vervulling van
hoogleraarsplaatsen.

b. Het bestuur van de Faculteit der Biologie aan de UvA heeft in verband met
de vervulling van de in september 1989 vrijkomende functie van hoogleraar op
het vakgebied van de Palynologie en Kwartair-oecologie overeenkomstig
genoemde richtlijn en quoteringsregel ervoor gekozen dat in eerste instantie
uitsluitend onder vrouwen zou worden geselecteerd.

c. Overeenkomstig de richtlijn is een commissie ingesteld met 9 leden,
waaronder een vrouw, afkomstig van (wetenschappelijk) personeel van diverse
vakgroepen binnen de faculteit en van de Vrije Universiteit, alsmede een
student-lid.

d. Deze commissie heeft allereerst een structuurrapport samengesteld,
inhoudende onder meer het profiel van de kandidaat voor deze leerstoel en een
concept advertentie.

e. Daarna is de volgende advertentie geplaatst:

‘Universiteit van Amsterdam
De vakgroep Systematiek. Evolutie en Paleobiologie van de Faculteit der
Biologie vraagt een
HOOGLERAAR (M/V) B.6296.
Voor 38 uur per week.
Het vakgebied van de te benoemen hoogleraar is als volgt omschreven:
Palynologie- en Kwartair-oecologie.

Functie-eisen o.a.:
– ruime ervaring in het verrichten en publiceren van wetenschappelijk
onderzoek op het vakgebied van de paleo/actuo-öecologie en/of palynologie,
– goede leidinggevende en organisatorische kwaliteiten,
– ervaring in het deelnemen aan een internationaal georiënteerde
multidisciplinaire onderzoeksgroep
– goede didactische kwaliteiten
– bereidheid tot het verrichten van bestuurstaken
– bereidheid tot het verrichten van maatschappelijke dienstverleningstaken.
Ervaring met onderzoek zowel in de tropen als in Europa strekt tot
aanbeveling. Tot de benoemingsprocedure kan behoren het uitnodigen van
kandidaten om een gastcollege te geven. De hoogleraar zal worden
tewerkgesteld in de Faculteit der Biologie.
De aanstelling zal geschieden in vaste dienst van de Universiteit van
Amsterdam. In het geval dat de te benoemen hoogleraar niet Nederlandstalig
is, dient hij/zij binnen twee jaar de Nederlandse taal redelijk te beheersen.
De honorering van de te benoemen hoogleraar zal geschieden overeenkomstig de
hoogleraarssalarisschaal A, waarvan het maximumsalaris gelijk is aan het
maximum van schaal 16 BBRA.
Belangstellenden kunnen bij de voorzitter, prof. dr. M.W. Sabelis, of de
secretaris, dr. B. van Geel, van de Benoemingsadviescommissie een
informatiepakket opvragen. Adres: Biologisch Centrum Anna’s Hoeve, Kruislaan
318, 1098 SM Amsterdam.

Uw schriftelijke sollicitatie, onder vermelding van het vacaturenummer,
vergezeld van een curriculum vitae, lijst van publicaties en referenties,
kunt u -binnen 4 weken- richten aan de voorzitter of secretaris van de
Benoemingsadviescommissie.
Ook indien u de aandacht wilt vestigen op kandidaten kunt u contact opnemen
met de voorzitter van de Benoemingsadviescommissie.
Gelet op het emancipatiebeleid van de Universiteit en in de verwachting dat
voldoende gekwalificeerde vrouwen belangstelling voor de functie hebben, zal
in eerste instantie uitsluitend onder vrouwen worden geselecteerd.’

f. Op deze vacature hebben vier vrouwen, waaronder D, en tien mannen
gereageerd.

g. Voornoemde commissie heeft als benoemingsadviescommissie (verder BAC)
allereerst onder de vrouwelijke kandidaten geselecteerd. Geen van de
vrouwelijke kandidaten is uitgenodigd voor een gesprek. Vervolgens zijn van
de mannelijke kandidaten er zes toegelaten tot de tweede ronde, waartoe onder
meer een gesprek, een gastcollege en het innemen van referenties behoorde.
Van deze mannelijke reflectanten is er uiteindelijk één, een interne
kandidaat, voorgedragen en vervolgens benoemd.

h. De BAC heeft D bij brief van 3 juli 1989 bericht dat zij zeker kwaliteiten
had als onderzoeker. maar nog niet als professorabel beschouwd kon worden. Op
protest en bezwaar van D heeft de BAC achtereenvolgens bij brieven van 15
augustus 1989 en 5 februari 1990 nader gemotiveerd waarom D bij eerste
selectie was afgevallen.

i. Op verzoek van D, bijgestaan door de emancipatiecommissie van de UvA.
heeft de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid op
2 september 1992 het oordeel uitgesproken dat het Bestuur van de UvA jegens D
bij de vervulling van de hoogleraarsvacature onderscheid heeft gemaakt in
strijd met artikel 3 lid 1 Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB).

2. Op hierna nader te bespreken gronden vordert D, na wijziging van haar eis,
zakelijk:

a. een verklaring voor recht dat de UvA onrechtmatig heeft gehandeld,
namelijk in strijd met haar eigen beleid alsmede in strijd met de wet,
waaronder de WGB en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de
burgerlijke openbare dienst;

b. betaling van ƒ 52.040 wegens immateriële schade en ƒ 177.359 wegens
materiële schade tot 1 januari 1996, alsmede een in goede justitie te bepalen
bedrag aan toekomstige inkomens- en pensioenschade, met wettelijke rente;

c. betaling van de proceskosten.

3. De UvA heeft zich verweerd. waarover hieronder nader:

De beoordeling
4. Richtlijn 111 bepaalt dat de BAC een eerste selectie kan uitvoeren op
basis van de ontvangen sollicitatiebrieven teneinde te bepalen welke
kandidaten worden uitgenodigd voor een gesprek. D heeft op zichzelf niet
betwist dat de BAC het recht daartoe had. Zij betwist echter dat zij op
juiste gronden bij deze selectie niet is uitgenodigd voor een gesprek en dat
haar niet de gelegenheid is geboden zich verder te profileren via onder meer
een gastcollege en referenties.

5. Allereerst voert zij daartoe aan dat bij deze selectie ten onrechte het
begrip ‘proffessorabel’ is gebruikt omdat dit begrip niet past in een
inzichtelijke, controleerbare en systematische selectieprocedure en ook niet
als zodanig als selectiecriterium is genoemd.

6. De rechtbank acht het echter aannemelijk dat, zoals de UvA heeft gesteld,
dit begrip in de eerste schriftelijke afwijzing slechts is gebruikt om zoals
richtlijn 111 overigens ook in artikel 4.a voorschrijft, die afwijzing
beknopt te motiveren, rekening houdend met bij buitenlandse sollicitanten
bestaande gevoeligheden. Overigens verschaft die eerste brief verder nog een
summiere toelichting op de afwijzing en is dus ook toen al niet uitsluitend
de term professorabel gebruikt.

7. De BAC heeft in haar diverse afwijzingsbrieven, later meer uitgebreid,
gemotiveerd wat zij heeft verstaan onder de term professorabel. Het is te
betreuren dat in genoemde brieven afwisselend wordt aangeknoopt bij de
algemene functie-eisen uit de richtlijn en bij de specifieke functie-eisen
uit de structuurnota, deels overgenomen in de advertentie. Aan de rechtbank
is echter duidelijk geworden, zoals het ook aan D bij ontvangst van die
brieven duidelijk moet zijn geworden, dat de BAC met het begrip professorabel
kernachtig heeft willen aanduiden dat een sollicitant in wetenschappelijke
kring een uitstekende reputatie heeft opgebouwd op grond van zodanige
prestaties op het gebied van onderzoek, publicaties en onderwijs, dat er in
beginsel van kon worden uitgegaan dat deze tot hoogleraar zou kunnen worden
benoemd (zodat het zinloos zou zijn verder te gaan in de volgende ronde
indien een sollicitant niet aan dit criterium voldeed, omdat benoeming dan
immers zonder meer niet in het verschiet lag. In die zin komt het begrip ook
voor in artikel 6 van de richtlijn, waar in de laatste ronde aan
zusterfaculteiten dient te worden verzocht mede te delen of zij de
voorgedragene professorabel achten. Het zwaar aangezette verwijt van D dat de
term professorabel een niet legitieme voorselectie dekt, is dus niet gegrond.

8. Dat, zoals de UvA zelf ook toegeeft, de eerste beoordeling van de
sollicitanten op het hebben van voldoende niveau voor de functie van
hoogleraar een element van subjectieve waardering in zich draagt, is
onvermijdelijk doch het gevaar voor willekeurige toepassing van dat criterium
is ondervangen doordat de BAC breed was samengesteld en zij zich tevoren als
regel had gesteld met een kandidaat verder te gaan, indien tenminste één lid
van de BAC vond dat op basis van de in die fase bekende gegevens het oordeel
‘professorabel’ gerechtvaardigd was. Tegenover het oordeel van de BAC heeft D
aan de hand van haar sollicitatiebrief met bijlagen onvoldoende gesteld om te
kunnen oordelen dat de beslissing van de BAC in redelijkheid niet op goede
gronden kan zijn genomen. Tot dat oordeel is zeker onvoldoende dat haar naam
een aantal keren was genoemd en dat één van de deskundigen die haar naam
hadden genoemd, prof. H.J. Beug bij wie zij toen werkzaam was, naderhand
geprotesteerd heeft tegen de beslissing van de BAC. Ook kon zij op het feit
dat zij door de BAC zelf op de vacature was geattendeerd niet de verwachting
baseren dat zij kennelijk op voorhand als professorabel werd beschouwd, nu de
BAC haar slechts had benaderd vanwege het enkele feit dat haar naam was
genoemd – hetgeen de UvA achteraf overigens betreurt en ertoe heeft geleid
dat de regeling op dit punt thans anders is. Het verwijt dat de BAC eigenlijk
recht op een mannelijke hoogleraar is afgekoerst vindt voorts bepaald geen
steun in het gegeven dat de BAC één van de vrouwelijke sollicitanten wel als
professorabel heeft aangemerkt, waarmee de BAC het zichzelf in dat geval
immers slechts moeilijk zou hebben gemaakt. Tot slot wordt het oordeel van de
BAC dat D op dat moment nog onvoldoende niveau had volledig ondersteund door
het rapport – wat daar verder ook van zij – van de door de UvA ingeschakelde
buitenlandse deskundige, die D kwalificeerde als een ‘clearly unexperienced
junior candidate’ waarmee zij naar het oordeel van deze deskundige nog ver
verwijderd wa

s van het wetenschappelijk niveau van de uiteindelijk benoemde hoogleraar.

9. Al het voorgaande in onderling verband in aanmerking genomen, is er geen
grond om tot het oordeel te kunnen komen dat de UvA door (via haar BAC) in de
eerste ronde een onjuist selectiecriterium toe te passen, heeft gehandeld in
strijd met haar eigen beleid of met nationale of internationale regelgeving
inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

10. Dit oordeel wordt niet anders, doordat bij de selectie van de mannelijke
sollicitanten drie van de zes aanvankelijk als professorabel beoordeelde
mannen na onder meer een gesprek alsnog als niet professorabel werden
gekwalificeerd. Het oordeel dat een sollicitant in beginsel, namelijk indien
tenminste één lid van de BAC dat oordeel was toegedaan – geacht werd tot
hoogleraar te kunnen worden benoemd, verhoudt zich zeer wel met het latere
oordeel op basis van een nader onderzoek dat een dergelijke kandidaat zich
nog beneden de ondergrens van tot hoogleraar te benoemen personen bevond.
Deze gang van zaken noopt op zichzelf niet tot het oordeel dat de
selectiecriteria voor de uitnodiging voor een gesprek bij de vrouwen anders
zijn gehanteerd dan bij de mannen. 0ok het oordeel van de Commissie gelijke
behandeling. dat in het onzekere is gebleven of het begrip ‘professorabel’
van inhoud is veranderd toen de mannelijke kandidaten werden beoordeeld,
brengt nog niet mee dat zulks in het voorliggende geval ten aanzien van D
daadwerkelijk is gebeurd. Daartoe is onvoldoende concreet gesteld of
gebleken.

11. De door D gestelde ongelijke behandeling vloeit evenmin voort uit haar op
zichzelf niet betwiste stelling dat de uiteindelijk voorgedragen mannelijke
kandidaat in tenminste gelijke mate als zij niet volledig voldeed aan alle
specifieke functie-eisen: een dergelijk niet voldoen aan alle specifieke
functie-eisen kan immers het algemene kwalitatieve oordee1 van de BAC in de
eerste selectieronde liet wegnemen dat de betrokken mannelijke kandidaat bij
die selectie in beginsel wel geacht werd voldoende niveau te hebben om tot
hoogleraar te kunnen worden benoemd en D in elk geval niet. Die, op zichzelf
begrijpelijke en in richtlijn 111 ook voorziene selectie staat er ook aan in
de weg dat D, eenmaal afgevallen in de eerste ronde onder alleen vrouwelijke
sollicitanten, weer aanspraak kon maken op een verdere beoordeling op gelijke
voet als de wel professorabel geachte mannelijke kandidaten. Dit brengt
tevens mee dat D er geen bezwaar tegen kan maken dat bij de uiteindelijke
selectie, waartoe zij op onbetwistbare gronden niet was toegelaten, indien
een kandidaat niet aan alle eisen voldeed, dit kon worden gecompenseerd door
diens bijzondere kwaliteiten op een bepaald onderdeel.

12. Dat, zoals D met algemene onderzoeksresultaten heeft betoogd, ook thans
nog bij werving en selectie bewust of onbewust een mechanisme werkzaam is dat
ertoe leidt dat mannelijke kandidaten in het voordeel zijn, is op zichzelf in
zijn algemeenheid voorstelbaar – maar er zijn onvoldoende concrete
aanwijzingen dat zulks in deze zaak het geval is geweest.

13. De vordering dient dus te worden afgewezen, waarbij past dat D in de
kosten wordt veroordeeld.

BESLISSING

De rechtbank:
– wijst het gevorderde af;
– veroordeelt D. in de gedingkosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van
de UvA begroot op ƒ 15.160;
– verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Noot

Hoewel de uitspraak grotendeels casuïstisch van aard is, is deze kenmerkend
te noemen voor twee tendensen die het signaleren waard zijn. Ten eerste gaat
het om de tendens dat voorkeursbeleid moeilijk juridisch afdwingbaar is en
zelfs in zijn tegendeel kan omslaan. Ten tweede gaat het om de meer algemene
tendens dat de eisen van bewijs die doorgaans aan discriminatie bij werving
en selectie worden gesteld, het leveren van bewijs praktisch onmogelijk
dreigen te maken. In casu lijken deze eisen bovendien in strijd met de
Europese voorschriften.

Sollicitatieprocedures zijn in het Nederlandse recht niet nader gereguleerd.
Doordat ingeval van discriminatie bij werving en selectie geen
arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, vallen dergelijke processen
‘slechts’ onder de algemene zorgvuldigheidsnorm (onrechtmatige daad), welke
norm nader kan worden ingevuld op grond van het geldende bedrijfsbeleid,
voorzover aanwezig. Naast het gebrek aan een duidelijke juridische norm,
wordt het bewijs van discriminatie verder bemoeilijkt doordat
selectieprocessen een besloten karakter hebben en er veelal geen verslag
wordt gemaakt van de afwegingen die hebben plaatsgevonden. Het laatste was in
de bovenstaande zaak overigens niet het geval, omdat er een
benoemingsadviescommissie (BAC) was ingesteld. In het advies van de BAC zijn
de functie-eisen terug te vinden, evenals een gemotiveerde afwijzing van
verschillende kandidaten. Het gaat dan wel om een advies dat achteraf wordt
opgesteld en grotendeels als functie heeft om diegenen aan wie de
eindbeslissing is opgedragen, te overtuigen van de juistheid van het advies.
Dit alles maakt dat de daadwerkelijke gronden waarop een kandidaat wordt
afgewezen of aangenomen toch vaak moeilijk te identificeren zijn. Wanneer de
gronden voor afwijzing moeizaam te vinden zijn, wordt het er niet bepaald
eenvoudiger op om bewijs van discriminatie te leveren.
Naar mijn mening zou het aan de Nederlandse wetgever zijn om conclusies te
trekken uit het bovenstaande. Mag men niet stellen dat de keuze van de
wetgever om juridische normen in te voeren ingeval van werving en selectie,
gepaard zal moeten gaan aan het doordenken van de handhavingsmogelijkheden?
Vanuit dat oogpunt dient bedacht te worden dat de exacte gronden van een
afwijzende beslissing niet zo maar vatbaar zijn voor juridische controle. Dit
pleit er mijns inziens voor om niet zozeer eisen te stellen aan de gronden
van het selectiebesluit, als wel aan de wijze van totstandkoming daarvan.
Wellicht een gedachte om bij stil te staan, nu met het nieuwe wetsvoorstel
leeftijdsdiscriminatie opnieuw juridische normen worden toegevoegd aan het
proces van werving en selectie.

Wanneer de aandacht inderdaad zou verschuiven naar de gevolgde procedure bij
werving en selectie, dan schort er wel het een en ander aan de gewraakte
selectieprocedure voor een hoogleraar bij de Universiteit van Amsterdam. Dit
blijkt des te meer wanneer de feiten uit het vonnis worden aangevuld met de
feiten zoals deze spreken uit het oordeel van de Commissie gelijke
behandeling (CGB). Ten eerste blijkt er sprake van allerlei onzorgvuldigheden
van algemene aard. Eiseres is aangezocht om te solliciteren, maar wordt niet
uitgenodigd op grond van een criterium (`professorabel’) dat niet in de
advertentie of het structuurrapport is terug te vinden. Ondanks dat de
rechter het criterium wel voldoende duidelijk vindt, blijft staan dat het
blijkbaar zodanig subjectief is, dat de BAC besloten heeft dat aan het
criterium voldaan is, zodra één lid van de BAC deze mening is toegedaan.
Vervolgens blijkt hetzelfde criterium inderdaad zo weinig eenduidig dat
verschillende wél uitgenodigde kandidaten er, volgens de BAC, achteraf toch
niet aan voldoen. Dan blijkt ook nog dat de enige vrouwelijke kandidaat (niet
zijnde eiseres) die wel professorabel werd geacht, toch niet is uitgenodigd
omdat ze weer niet aan de andere functie-eisen voldeed. Voldeden die
mannelijke kandidaten die wel werden uitgenodigd maar achteraf
niet-professorabel bleken, dan wel op papier aan alle functie-eisen? Ik mag
toch aannemen van niet, wanneer vervolgens wordt vastgesteld dat de
aangenomen (mannelijk) kandidaat (onbetwist) in gelijke mate niet aan de
functie-eisen voldoet als eiseres.
Dit is echter nog maar het begin. Er is, ten tweede, ook een voorkeursbeleid
voor vrouwen van kracht. Het is beleid om voor de eerste gespreksronde alleen
geschikte vrouwelijke kandidaten uit te nodigen. Van de vier vrouwelijke en
tien mannelijke kandidaten zijn in de eerste ronde echter alleen zes
mannelijke kandidaten uitgenodigd. Zoals de CGB terecht constateert, leidt
het voorkeursbeleid ertoe dat vrouwelijke kandidaten zeer strikt worden
afgemeten aan de zeer hoge functie-eisen, met als gevolg dat ze niet worden
uitgenodigd. Vervolgens gaat men ingeval van de overgebleven mannelijke
kandidaten water in de wijn doen, want het is toch de bedoeling tenminste één
kandidaat voor te dragen. Kortom, zolang het mode is om `hysterische’
functie-eisen te stellen (vgl. Dorien Pessers, Volkskrant 26
januari 1999), keert een voorkeursbeleid dat selecteert op voldoende
geschiktheid in zijn tegendeel om. Dat is zeker niet de eerste keer in
Nederland, en ook niet de eerste keer aan de Universiteit van Amsterdam (zie
verder: A.G. Veldman, Justitiële Verkenningen, 23/9 (1997) pp.
35-49).
De rechtbank heeft strikt genomen geen ongelijk, wanneer deze stelt dat
`onvoldoende concreet is gesteld of bewezen’ dat op grond van de sekse van de
kandidaten uiteenlopende criteria zijn toegepast. Een dergelijk bewijs is
eenvoudig ook niet te leveren, tenzij men over paranormale gaven beschikt om
kennis te nemen van wat zich tussen de oren van anderen heeft afgespeeld.
Juridische normering van (zorgvuldige en non-discriminatoire) handelwijzen
bij werving en selectie heeft, zoals gezegd, alleen zin, wanneer men de
bewijsconstructies hierop aanpast. Het Hof van Justitie van de EG heeft dat
inmiddels wel begrepen, maar helaas blijkt de rechtbank daarmee onbekend. In
de communautaire rechtspraak is het vaste lijn van jurisprudentie om onder
bepaalde omstandigheden een omkering van de bewijslast toe te passen, wanneer
bij gebreke daarvan de effectuering van het non-discriminatiebeginsel
onmogelijk zou worden.
De omstandigheden waarin de bewijslast, aldus het HvJ EG, dient om te keren,
beperkt zich niet – zoals wel eens wordt gedacht – tot het gebruik van een
aanwijsbaar criterium dat overwegend vrouwen benadeelt (HvJ EG
Jenkins 96/80, JUR 1981, 911). In Commissie/Frankrijk
(318/86 JUR 1988, 3559), Danfoss (109/88 JUR 1989, 3199) en
Royal Copenhagen (400/93 JUR 1995, I-1275) maakt het Hof van
Justitie van de EG duidelijk dat het non-discriminatieverbod een dode letter
wordt, wanneer de rechter niet in staat is om arbeidsmarktprocessen te
controleren. Deze rechterlijke controle is echter uitsluitend mogelijk,
wanneer bedrijfsbeleid op objectieve en identificeerbare factoren berust. De
conclusie die hieruit wordt getrokken, is dan ook dat het risico van het
gebruik van subjectieve of niet-identificeerbare factoren voor rekening van
de werkgever is. Dit vertaalt zich vervolgens, juridisch gesproken, in een
omkering van de bewijslast, waarbij de werkgever dient aan te tonen dat de
gewraakte beslissing verklaarbaar is door een voor mannen en vrouwen eendere
toepassing van objectieve en gerechtvaardigde criteria.
Wanneer daarbij ook nog Marschall (409/95 JUR 1997, I-6363) zou
worden betrokken, waarin de eisen ingeval van voorkeursbeleid zijn
vastgelegd, dan moeten alle relevante criteria die eigen zijn aan
alle (vrouwelijke en mannelijke) kandidaten zelfs in onderling verband tegen
elkaar af worden afgewogen. Door de gescheiden beoordeling aan de
Universiteit van Amsterdam van de vrouwelijke en mannelijke kandidaten, lijkt
hier de `angst’ van het HvJ EG voor discriminatie van mannen ingeval van
voorkeursbeleid, juist de vrouwen te hebben getroffen.

De conclusie mag zijn dat de rechtbank, onder toepassing van het Europese
recht, de vorderingen niet had mogen afwijzen enkel en alleen omdat eiseres
niet overtuigend kan bewijzen wat zich nu precies binnen de BAC heeft
afgespeeld. Zowel de gescheiden beoordeling naar sekse, het feit dat
afwisselend van verschillende sets van criteria gebruik is gemaakt, ongeacht
nog of dat tot discriminatie leidt, als het feit dat de benoemde kandidaat
(ook) niet aan de naar buiten gebrachte functie-eisen voldoet, maken dat van
een ondoorzichtig selectieproces sprake is geweest. Die constatering is
volgens geldend recht voldoende om een omkering van de bewijslast op te
leggen. Wel zal ook in dat geval gerealiseerd moeten worden dat, indien de
werkgever in casu zijn bewijslast vervult door te wijzen op het feit dat de
kandidate is afgewezen omdat zij `over onvoldoende onderzoekservaring
beschikt op het gebied van de actuo-oecologie’, het voor de rechter nog even
moeilijk kan zijn om dit op juistheid te toetsen.
Het voorafgaande pleit ervoor om niet zozeer de geschiktheid van de kandidaat
juridisch te toetsen, maar om – zoals gebruikelijk bij de CGB – het
procedurele verloop van de selectie te toetsen. Bij een omkering van de
bewijslast zou de Universiteit van Amsterdam in dat geval moeten aantonen dat
noch de gescheiden beoordelingsronden naar sekse, noch het gebruik van
verschillende sets van criteria, noch het gebruik van het criterium
`professorabel’, ertoe hebben geleid dat uiteenlopende criteria zijn
toegepast op mannelijke en vrouwelijke kandidaten. Alleen bij een dergelijke
invulling van de juridische discriminatietoets, wordt in feite recht gedaan
aan de jurisprudentie van het HvJ EG, waaruit spreekt dat het risico van
ondoorzichtige procedures voor rekening van de werkgever dient te komen. Om
het ook in Nederland zover te laten komen, vraagt naar alle
waarschijnlijkheid nadere wetgeving. Met name nu het aantal
non-discriminatiegronden op het terrein van werving en selectie alleen maar
toeneemt, bestaat er behoefte aan een duidelijke regulering van het bewijs
van discriminatie. Tenzij het de wetgever natuurlijk alleen te doen is om de
invoering van zuiver symbolische rechten.

Albertine Veldman

Rechters

Mrs Smit, Tilleman, Van Peijpe