Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker is als oproepkracht met een contract voor minimaal 15 uur per maand
werkzaam bij de wederpartij in de functie van toneelmeester. Aan deze
oproepkrachten wordt geen onregelmatigheidstoeslag toegekend voor gewerkte
uren die buiten de ‘reguliere’ werktijden vallen. Toneelmeesters met een
arbeidsovereenkomst van meer dan 15 uur per maand krijgen deze toeslag wel.
De Commissie stelt vast dat er geen sprake is van een verschil in
onregelmatigheid tussen de werktijden van toneelmeesters met een
oproepcontract voor 15 uur of minder per maand en andere toneelmeesters. Een
identieke behandeling van deze groepen toneelmeesters ten aanzien van de
onregelmatigheidstoeslag zou in overeenstemming zijn met het beginsel van
gelijke behandeling. Nu hiervan geen sprake is, wordt jegens verzoeker
onderscheid naar arbeidsduur gemaakt. Aangezien de Commissie heeft
vastgesteld dat sprake is van gelijksoortige arbeid waarbij geen verschil is
in onregelmatigheid tussen de werktijden van de verschillende groepen
toneelmeesters, kan het door de wederpartij beweerde tegendeel niet als
objectieve rechtvaardiging dienen. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 7 mei 1997 heeft de heer (….) te Vlaardingen (hierna: verzoeker) de
Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) verzocht haar oordeel te
geven over de vraag of door het College van Burgemeester en Wethouders van de
Gemeente Vlaardingen te Vlaardingen (hierna: de wederpartij) jegens hem
onderscheid wordt gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoeker werkt op basis van een oproepcontract van minimaal 15 uur per
maand bij de wederpartij. Aan werknemers met een arbeidsduur van 15 uur of
minder per maand wordt geen onregelmatigheidstoeslag toegekend. Volgens
verzoeker wordt hiermee onderscheid gemaakt naar arbeidsduur in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Vervolgens zijn partijen opgeroepen voor een zitting op 9 maart 1998.
Ter zitting is de zaak gevoegd behandeld met een soortgelijk verzoek tegen de
wederpartij. In die zaak heeft de Commissie een oordeel uitgesproken met
oordeelnummer 98-43.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)

van de kant van verzoeker in de gevoegde zaak
– dhr. (….) (verzoeker in gevoegde zaak)

van de kant van de wederpartij
– mw. mr. (….) (juridisch medewerkster Bestuursdienst)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer)
– mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is vanaf 1 april 1995 op basis van een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd als oproepkracht werkzaam bij de dienst Welzijn van de
wederpartij, voor minimaal 15 uur per maand. Verzoeker vervult de functie van
toneelmeester in de Stadsgehoorzaal.

3.2. Op arbeidscontractanten bij de wederpartij is de
Arbeidsovereenkomstenverordening 1994 van de gemeente Vlaardingen van
toepassing. Deze verordening wijkt niet af van de landelijke regeling
terzake.

Aan werknemers met een arbeidsovereenkomst van 15 uur of minder per maand
wordt geen onregelmatigheidstoeslag toegekend voor werkzaamheden verricht in
de avond- en nachturen en in het weekend.

In een brief van het Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden van 6
mei 1994 wordt ingegaan op de rechtspositie van oproepkrachten in verband met
de modelarbeidsovereenkomstenverordening. Ten aanzien van de bezoldiging
wordt onder andere opgemerkt dat de tijden
waarbinnen opgeroepen kan worden, vastgelegd worden in de
arbeidsovereenkomst. Indien bijvoorbeeld bepaald wordt dat
alleen door de week wordt opgeroepen, dient bij een oproep in
het weekend een toeslag uitbetaald te worden.

Eerder werd er bij de wederpartij wel een onregelmatigheids- toeslag aan
medewerkers met een contract voor 15 uur per maand of minder gegeven. De
wederpartij heeft zich echter aangepast aan de landelijke regeling die die
toeslag in de betreffende categorie niet kende, waarbij een afbouwperiode van
vijf jaar (1996-2000) is gehanteerd.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoeker stelt het volgende.

Hij heeft al jaren voor de wederpartij gewerkt als toneelmeester eerst via de
gemeentelijk oproeppool en vervolgens via een uitzendbureau, waarbij hij
steeds onregelmatigheidstoeslag kreeg voor werk op inconveniënte uren. De
uren waarvoor hij wordt opgeroepen zijn vrijwel altijd ook inconveniënte
uren. Hij kan er niet voor kiezen om overdag te werken. Er wordt soms een
hele dag door gewerkt vanaf het opbouwen van het decor ’s morgens vroeg tot
in de late avond.

Verzoeker bestrijdt dat er sprake zou zijn van verschillen tussen zijn
functie en die van het vaste personeel.
Zijn werkzaamheden zijn gelijk aan die van (voltijd) toneelmeesters en vergen
van hem dezelfde inzet en vakbekwaamheid. Het argument dat de aard van het
werk meebrengt dat er vaak buiten de gebruikelijk werktijden moet worden
gewerkt, geldt evenzeer voor de vaste medewerkers, die merendeels een
volledige aanstelling hebben, en wel aanspraak kunnen maken op een
onregelmatigheidstoeslag. Verzoeker is derhalve van mening dat hij gelijk
beloond behoort te worden. Het is onrechtvaardig dat hij op bijvoorbeeld een
zondag 65% toeslag moet missen ten opzichte van een collega.

3.4. De wederpartij stelt het volgende.

Tot medio 1994 is gewerkt met invalpools, daarna zijn de voormalige
invalpool-medewerkers bij een uitzendbureau ondergebracht. Toen is ook een
nieuwe arbeidsvoorwaardenregeling ingevoerd, waarbij tevens is afgesproken
dat medewerkers die structureel meer dan 15 uur per maand werden ingehuurd
via het arbeidsbureau een oproepcontract aangeboden kregen, conform de
gewijzigde arbeidsvoorwaarden. Via een dergelijk contract werd de positie van
de uitzendkrachten sterker. Per 1 april 1995 gingen de nieuwe contracten in.
In de nieuwe (landelijke) regeling was niet voorzien in een toeslag voor
onregelmatige diensten, waardoor de tot dan bij de wederpartij geldende
afspraak hierover kwam te vervallen. Met de vakorganisaties is toen een
afbouwregeling afgesproken over de periode 1995/1996-2000.
Deze afbouwregeling gold zowel voor oproepkrachten met een arbeidscontract
als voor uitzendkrachten.
Aan de oproepcontractant wordt een minimum aantal uren gegarandeerd, dat wil
zeggen een bezoldiging op basis van minimaal 15 uren per maand en de garantie
van minimaal twee uur per oproep.

Als rechtvaardiging voor het besluit om in geval van contracten voor 15 uur
per maand (of minder) geen onregelmatigheidstoeslag toe te kennen, heeft het
streven naar een evenwicht tussen de belangen van zowel werkgevers als
werknemers een rol gespeeld. Het werkgeversbelang is gelegen in de
mogelijkheid de oproepcontractanten zo flexibel mogelijk in te zetten.
Het werknemersbelang is om een bepaalde mate van zekerheid te verkrijgen
omtrent de inkomsten.

‘Normale’ werknemers komen eerst in aanmerking voor een
onregelmatigheidstoeslag indien zij – naast arbeid tijdens reguliere
werktijden -, anders dan bij wijze van overwerk, regelmatig of vrij
regelmatig op andere tijden dan van maandag tot en met vrijdag tussen 8.00 en
18.00 uur werkzaamheden verrichten.

Er is, anders dan bij ‘normale’ werknemers in feite ook geen sprake van
onregelmatigheid: indien een oproepcontractant zich beschikbaar stelt om
werkzaamheden te verrichten enkel tijdens de avonduren en/of het weekeinde,
dan worden de werktijden buiten de gebruikelijke (kantoor)uren als reguliere
werktijden aangemerkt.
De wederpartij is daarom van mening dat er geen sprake is van dezelfde
functies van deze oproepcontractanten en de ‘normale’ toneelmeesters.
De aard van de arbeid, namelijk die van toneelmeester, is in dit kader ook
relevant.

De inhoud van de functies is niet geheel gelijk, in die zin dat de
toneelmeesters met contracten voor meer dan 15 uur per maand ook enkele
andere taken uitoefenen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker een verboden
onderscheid maakt naar arbeidsduur door aan hem op grond van zijn
arbeidsovereenkomst voor 15 uur per maand geen onregelmatigheidstoeslag toe
te kennen voor gewerkte uren die buiten de ‘reguliere’ werktijden binnen de
gemeente vallen.

4.2. In dat verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 7:648 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt onder meer dat de
werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van een
verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst
wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk
onderscheid objectief gerechtvaardigd is (Dit verbod was tot 1 april 1997
vervat in artikel 7A:1637ija BW.). Dit artikel is vervat in de Wet van 3 juli
1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Ambtenarenwet in
verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar
arbeidsduur (hierna: WOA). Deze wet is op 1 november 1996 in werking getreden
(Stbl. 1996, 391).

Verzoeker en de wederpartij hebben een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk
recht gesloten met een minimum aantal werkuren van
15 uur per maand.
Artikel 7:648 BW is op grond van artikel 134 lid 2 van de Ambtenarenwet (AW)
van overeenkomstige toepassing op de bepalingen die door het bevoegd gezag
van een gemeente worden vastgesteld in geval van indienstneming op
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

4.3. De systematiek die volgens de Memorie van Toelichting (MvT) moet worden
toegepast bij toetsing of een regeling in strijd is met de WOA, is als volgt.
Eerst moet worden onderzocht of sprake is van een benadeling op grond van
arbeidsduur. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet bekeken
worden of het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Bij de vergelijking tussen werknemers wordt er in het kader van de WOA van
uitgegaan dat binnen de groep werknemers een naar de aard van de
rechtsverhouding gelijke arbeidsvoorwaardenregeling moet zijn getroffen
(Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24498, nr. 3, p. 15.).

Verzoeker vergelijkt zich met voltijdwerkers die dezelfde functie uitoefenen
als hij. Voor werknemers met een arbeidsovereenkomst van meer dan 15 uur per
maand is een regeling getroffen voor de inconveniënte uren.
Ter zitting is gebleken dat ook voor de toneelmeesters met contracten voor
meer dan 15 uur per maand geldt, dat hun werkzaamheden zich zowel tijdens
‘normale’ werktijden afspelen als daarbuiten. Dit hangt samen met de aard van
de werkzaamheden. Om die reden is in paragraaf 5.16 van het
Arbeidstijdenbesluit (Besluit van 5 december 1995, Stb. 599, houdende
bepalingen inzake de arbeids-en rusttijden.) een bijzondere regeling
opgenomen voor de arbeidstijden bij Podiumkunsten, gericht op werkzaamheden
met betrekking tot uitvoeringen van culturele of artistieke aard en
dergelijke (artikel 5.16:1 Arbeidstijdenbesluit). Voor alle toneelmeesters
geldt dat werktijden buiten de gewone kantooruren als reguliere werktijden
zijn te beschouwen.
Met de toneelmeesters met contracten voor 15 uur per maand of minder is niet
afgesproken dat zij uitsluitend op onregelmatige werktijden werken.
De Commissie concludeert dat er geen sprake is van een verschil in
onregelmatigheid van de werktijden van toneelmeesters met een oproepcontract
voor 15 uur of minder per maand en andere toneelmeesters.

Niet betwist is, dat het ook voorkomt dat oproepkrachten werken zonder dat er
een ‘reguliere’ toneelmeester aanwezig is, en dat in de zomermaanden de
oproepkrachten ook andere werkzaamheden verrichten. De Commissie stelt vast
dat niet aannemelijk gemaakt is dat er sprake is van verschillende functies,
zodat uitgegaan wordt van gelijksoortige arbeid in de zin van de WOA.

4.4. Dit betekent dat voor een als inconveniënt aangemerkt arbeidsuur de
toeslag voor iedere werknemer, ongeacht diens arbeidsduur, een gelijk
percentage van het uurloon behoort te bedragen (Tweede Kamer, vergaderjaar
1995-1996, 24498, nr. 3, p. 11.). In de toelichting op de WOA wordt
bijvoorbeeld als strijdig met het verbod van onderscheid genoemd de situatie
waarin – gesteld dat werkuren op zaterdag als inconveniënt worden aangemerkt
– een werknemer met een 20-uurscontract voor het werk op die uren een lagere
toeslag ontvangt dan een voltijdwerker.

De Commissie stelt op grond hiervan vast dat een identieke behandeling ten
aanzien van de toeslag voor arbeid op inconveniënte uren in overeenstemming
is met het beginsel van gelijke behandeling.

Als inconveniënt worden door de wederpartij beschouwd de uren gedurende
welke, anders dan bij wijze van overwerk, regelmatig of vrij regelmatig op
andere tijden dan maandag tot en met vrijdag tussen 8.00 en 18.00 uur
werkzaamheden worden verricht.

Op grond van het voorgaande kan derhalve geconcludeerd worden dat verzoeker
voor hetzelfde werk op dezelfde tijd, op inconveniënte uren, een lagere
totale beloning krijgt dan een voltijdwerker. Verzoeker wordt derhalve
benadeeld in de zin van de WOA, hetgeen onderscheid naar arbeidsduur in
houdt.

4.5. Thans komt de vraag aan de orde of sprake is van een objectieve
rechtvaardiging.
Bij het beoordelen van die vraag zoekt de Commissie aansluiting bij de
criteria die met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging bij indirect
onderscheid tussen mannen en vrouwen door het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen (HvJEG) zijn ontwikkeld. (Dit stemt overeen met
hetgeen hierover in de MvT van de WOA is opgemerkt, Tweede Kamer,
vergaderjaar 1995-1996, 24498, nr.3, p. 13.) Op basis van deze criteria
toetst de Commissie of:
– het met betreffende handelwijze nagestreefde doel zwaarwegend en legitiem
is;
– de middelen die gekozen zijn geschikt en noodzakelijk zijn om het doel te
bereiken.

De wederpartij voert als rechtvaardigingsgrond ten eerste aan, dat de
betreffende uren voor oproepkrachten niet als inconveniënt zijn te
beschouwen. Dit verweer kan niet als objectieve rechtvaardigingsgrond dienen,
nu de Commissie reeds heeft vastgesteld dat er geen verschil is in
onregelmatigheid tussen de werktijden van toneelmeesters met een
oproepcontract van 15 uur per maand of minder en andere toneelmeesters.

Nu de Commissie eveneens heeft vastgesteld dat er wel sprake is van
gelijksoortige arbeid in de zin van de WOA, kan het argument van de
wederpartij dat zulks niet het geval is, het onderscheid evenmin
rechtvaardigen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

5.1. De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van
Burgemeester en Wethouders Gemeente Vlaardingen te Vlaardingen jegens de heer
(….) te Vlaardingen onderscheid naar arbeidsduur maakt als bedoeld in
artikel 7:648 lid 1 Burgerlijk Wetboek door geen toeslag te verlenen bij werk
op inconveniënte uren.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. P.F. van derHeijden (lid Kamer), mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)