Instantie: Commissie gelijke behandeling, 27 april 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker is als uitzendkracht werkzaam bij de wederpartij in de functie van
toneelmeester. Aan uitzendkrachten wordt geen onregelmatigheidstoeslag
toegekend voor gewerkte uren die buiten de ‘reguliere’ werktijden vallen.
Toneelmeesters met een arbeidsovereenkomst van meer dan 15 uur per maand
krijgen deze toeslag wel.
De Commissie stelt vast dat er geen sprake is van een verschil in
onregelmatigheid tussen de werktijden van toneelmeesters met een
uitzendcontract of een oproepcontract voor 15 uur of minder per maand en
andere toneelmeesters. Een identieke behandeling van deze groepen
toneelmeesters ten aanzien van de onregelmatigheidstoeslag zou in
overeenstemming zijn met het beginsel van gelijke behandeling. Nu hiervan
geen sprake is, wordt jegens verzoeker onderscheid naar arbeidsduur gemaakt.
Aangezien de Commissie heeft vastgesteld dat sprake is van gelijksoortige
arbeid waarbij geen verschil is in onregelmatigheid tussen de werktijden van
de verschillende groepen toneelmeesters, kan het door de wederpartij beweerde
tegendeel niet als objectieve rechtvaardiging dienen. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 7 mei 1997 heeft de heer (….) te Vlaardingen (hierna: verzoeker) de
Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) verzocht haar oordeel te
geven over de vraag of door het College van Burgemeester en Wethouders
Gemeente Vlaardingen te Vlaardingen (hierna: de wederpartij) jegens hem
onderscheid wordt gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoeker werkt op basis van een uitzendovereenkomst bij de wederpartij.
Aan uitzendkrachten wordt geen onregelmatigheids- toeslag toegekend. Volgens
verzoeker wordt hiermee onderscheid gemaakt naar arbeidsduur in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Vervolgens zijn partijen opgeroepen voor een zitting op 9 maart 1998.
Ter zitting is de zaak gevoegd behandeld met een soortgelijk verzoek tegen de
wederpartij. In die zaak heeft de Commissie een oordeel uitgesproken met
oordeelnummer 98-44.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)

van de kant van verzoeker in de gevoegde zaak
– dhr. (….) (verzoeker in gevoegde zaak)

van de kant van de wederpartij
– mw. mr. (….) (juridisch medewerkster Bestuursdienst)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer)
– mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker werkt sinds augustus 1993 bij de wederpartij als toneelmeester
in de Stadsgehoorzaal. Het eerste jaar werkte hij via de banenpool van de
wederpartij en daarna via verschillende uitzendbureaus als oproepkracht.

Op grond van de Arbeidsovereenkomstenverordening 1994 van de gemeente
Vlaardingen is aan werknemers met een arbeidsovereenkomst van 15 uur of
minder per maand geen onregelmatigheidstoeslag toegekend voor werkzaamheden
verricht in de avond- en nachturen en in het weekend. De wederpartij heeft
besloten om de situatie voor uitzendkrachten gelijk te stellen met die van
gemeentelijke oproepcontractanten en met ingang van 1 januari 1996 ook aan
uitzendkrachten geen onregelmatigheids- toeslag uit te keren. Er is sprake
van een afbouwregeling tot en met het jaar 2000.

De onregelmatigheidstoeslag aan uitzendkrachten werd door de wederpartij
uitgekeerd. Ook de afbouwregeling loopt via de wederpartij.

3.2. Het seizoen voor de werkzaamheden in de Stadsgehoorzaal omvat negen
maanden en loopt van 1 september tot en met 31 mei. Verzoeker heeft in het
seizoen 1995-1996 in totaal 140,5 uur gewerkt, hetgeen neerkomt op gemiddeld
15,6 uur per maand. Verzoeker werkte 102 uur op onregelmatige tijden, zijnde
tijden waarvoor een onregelmatigheidstoeslag zou gelden indien verzoeker in
voltijd werkzaam zou zijn. In het seizoen 1996-1997 heeft verzoeker 60 uur
gewerkt, hetgeen gemiddeld 6,6 uur per maand betekent. Verzoeker werkte 42
uur op onregelmatige tijden.

3.3. Naast verzoeker zijn nog twee uitzendkrachten als toneelmeester bij de
wederpartij werkzaam (toneelmeester B en toneelmeester C). Toneelmeester B
werkte in de periode van 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 124,5
uur, waarvan 102 uur op onregelmatige tijden. In de periode gelegen tussen 19
maart 1997 en 10 mei 1997 werkte toneelmeester B 60 uur, waarvan 42 uur op
onregelmatige tijden.
Toneelmeester C werkte in de periode 2 oktober 1996 tot en met
31 december 1996 14 uren, deze uren waren alle op onregelmatige tijden. In de
periode van 10 april 1997 tot en met 2 mei 1997 werkte toneelmeester C 28,75
uur, waarvan 23,5 op onregelmatige tijden.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoeker stelt het volgende.

Door toneelmeesters wordt veel op onregelmatige tijdstippen gewerkt, in de
weekenden, op avonden en soms tot diep in de nacht. Daar stond een
onregelmatigheidstoeslag tegenover welke bovenop het basisuurloon een toeslag
van 20% (van zeven tot tien uur ’s avonds), van 40% (na tien uur ’s avonds en
op zaterdag) of 65% (op zondag) bedroeg.
De werkzaamheden van alle toneelmeesters, van voltijdwerkers tot
uitzendkrachten, zijn gelijk. Verzoeker is dan ook van mening dat de
intrekking van de onregelmatigheidstoeslag in strijd is met de wet gelijke
behandeling.

3.5. De wederpartij stelt het volgende.

De achtergrond van de beslissing om niet langer een onregelmatigheidstoeslag
aan uitzendkrachten uit te keren, is dat aan gemeentelijke
oproepcontractanten eveneens geen onregelmatigheidstoeslag wordt uitbetaald.

Bij het totstandbrengen van de (landelijke) regeling om in geval van 15-uurs
(of minder) contracten geen onregelmatigheidstoeslag toe te kennen, heeft het
streven naar een evenwicht tussen de belangen van zowel werkgevers als
werknemers een rol gespeeld. Het werkgeversbelang is gelegen in de
mogelijkheid de oproepcontractanten zo flexibel mogelijk in te zetten.
Het werknemersbelang is om een bepaalde mate van zekerheid te verkrijgen
omtrent de inkomsten.

‘Normale’ werknemers komen eerst in aanmerking voor een
onregelmatigheidstoeslag indien zij – naast arbeid tijdens reguliere
werktijden -, anders dan bij wijze van overwerk, regelmatig of vrij
regelmatig op andere tijden dan van maandag tot en met vrijdag tussen 8.00 en
18.00 uur werkzaamheden verrichten.

Indien een oproepcontractant zich beschikbaar stelt om werkzaamheden te
verrichten enkel tijdens de avonduren en/of het weekeinde, dan worden de
werktijden buiten de gebruikelijke (kantoor)uren als reguliere werktijden
aangemerkt. Er is dan geen sprake van onregelmatigheid. De soort arbeid,
namelijk die van toneelmeester, is in dit kader ook relevant.

De inhoud van de functies is niet geheel gelijk, in die zin dat
toneelmeesters met contracten voor meer dan 15 uur per maand ook enkele
andere taken uitoefenen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker een verboden
onderscheid naar arbeidsduur maakt, door vanwege het feit dat hij op basis
van een uitzendovereenkomst werkzaam is, aan verzoeker geen
onregelmatigheidstoeslag toe te kennen voor gewerkte uren die buiten de
‘reguliere’ werktijden vallen.

4.2. In dat verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 7:648 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt onder meer dat de
werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van een
verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst
wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk
onderscheid objectief gerechtvaardigd is (Dit verbod was tot 1 april 1997
vervat in artikel 7A:1637ija BW.). Dit artikel is vervat in de Wet van
3 juli 1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de
Ambtenarenwet in verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen
werknemers naar arbeidsduur (hierna: WOA). Deze wet is op 1 november 1996 in
werking getreden
(Stbl. 1996, 391).

Artikel V van de WOA bepaalt dat in geval een natuurlijk persoon,
rechtspersoon of bevoegd gezag een ander onder zijn gezag arbeid laat
verrichten, anders dan krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of
ambtelijke aanstelling, artikel 648 van Boek 7 van het BW van overeenkomstige
toepassing is.
Artikel V is bij amendement toegevoegd aan de WOA. Het beoogt het verbod op
onderscheid naar arbeidsduur uit te breiden tot arbeidsrelaties waarvan de
juridische status onhelder is (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24498,
nr. 9 en Handelingen Tweede Kamer, 19 maart 1996, 63-4429.).
Het amendement is mutatis mutandis gelijkluidend aan artikel 1b van de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB).
De wederpartij heeft geen arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht gesloten
met verzoeker (Vergelijk Hoge Raad, 27 november 1992, JAR 1992.). Verzoeker
heeft ook geen ambtelijke aanstelling. Verzoeker is door de wederpartij
ingeleend van een uitzendbureau. Er is wel sprake van een gezagsverhouding,
namelijk die, die door het uitzendbureau gedelegeerd wordt aan de inlener. De
voorganger van de Commissie, de Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid (CGB m/v) heeft daarom artikel 1b WGB op die relatie
van toepassing verklaard. (CGB m/v, 28 februari 1990, oordeel 3-90-6+7.)
De relatie tussen verzoeker en wederpartij wijkt daar op dit punt niet van
af. Nu artikel V WOA uitdrukkelijk voor dit soort rechtsrelaties bedoeld is,
gaat de Commissie ervan uit dat artikel V WOA op de voorliggende casus van
toepassing is.

Onderzocht moet derhalve worden of de wederpartij jegens verzoeker handelt in
strijd met artikel V WOA juncto artikel 7:648 lid 1 BW.

4.3. De systematiek die volgens de Memorie van Toelichting (MvT) moet worden
toegepast bij toetsing of een regeling in strijd is met de WOA, is als volgt.
Eerst moet worden onderzocht of sprake is van een benadeling op grond van
arbeidsduur. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet bekeken
worden of het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Bij de vergelijking tussen werknemers wordt er in het kader van de WOA van
uitgegaan dat binnen de groep werknemers een naar de aard van de
rechtsverhouding gelijke arbeidsvoorwaardelijke regeling moet zijn getroffen
(Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24498, nr. 3, p. 15.).

Verzoeker vergelijkt zich met voltijdwerkers die dezelfde functie uitoefenen
als hij. Voor werknemers met een arbeidsovereenkomst van meer dan 15 uur per
maand is een regeling getroffen voor de inconveniënte uren.
Ter zitting is gebleken dat ook voor de toneelmeesters met contracten voor
meer dan 15 uur per maand geldt, dat hun werkzaamheden zich zowel tijdens
‘normale’ werktijden afspelen als daarbuiten. Dit hangt samen met de aard van
de werkzaamheden. Om die reden is in paragraaf 5.16 van het
Arbeidstijdenbesluit (Besluit van 5 december 1995, Stb. 599, houdende
bepalingen inzake de arbeids-en rusttijden.) een bijzondere regeling
opgenomen voor de arbeidstijden bij Podiumkunsten, gericht op werkzaamheden
met betrekking tot uitvoeringen van culturele of artistieke aard en
dergelijke (artikel 5.16:1 Arbeidstijdenbesluit). Voor alle toneelmeesters
geldt dat werktijden buiten de gewone kantooruren als reguliere werktijden
zijn te beschouwen.
Met de toneelmeesters met contracten voor 15 uur per maand of minder is niet
afgesproken dat zij uitsluitend op onregelmatige werktijden werken.
De Commissie concludeert dat er geen sprake is van een verschil in
onregelmatigheid van de werktijden van toneelmeesters met een oproepcontract
of uitzendcontract voor 15 uur of minder per maand en andere toneelmeesters.

Niet betwist is, dat het ook voorkomt dat oproepkrachten werken zonder dat er
een ‘reguliere’ toneelmeester aanwezig is, en dat in de zomermaanden de
oproepkrachten ook andere werkzaamheden verrichten. De Commissie stelt vast
dat niet aannemelijk gemaakt is dat er sprake is van verschillende functies,
zodat uitgegaan wordt van gelijksoortige arbeid in de zin van de WOA.

4.4. Dit betekent dat voor een als inconveniënt aangemerkt arbeidsuur de
toeslag voor iedere werknemer, ongeacht diens arbeidsduur, een gelijk
percentage van het uurloon behoort te bedragen (Tweede Kamer, vergaderjaar
1995-1996, 24498, nr. 3, p. 11.). In de toelichting op de WOA wordt
bijvoorbeeld als strijdig met het verbod van onderscheid genoemd de situatie
waarin – gesteld dat werkuren op zaterdag als inconveniënt worden aangemerkt
– een werknemer met een 20-uurscontract voor het werk op die uren een lagere
toeslag ontvangt dan een voltijdwerker.

De Commissie stelt op grond hiervan vast dat een identieke behandeling ten
aanzien van de toeslag voor arbeid op inconveniënte uren in overeenstemming
is met het beginsel van gelijke behandeling.

Als inconveniënt worden door de wederpartij beschouwd de uren gedurende welke
anders dan bij wijze van overwerk, regelmatig of vrij regelmatig op andere
tijden dan maandag tot en met vrijdag tussen 8.00 en 18.00 uur werkzaamheden
worden verricht.

Op grond van het voorgaande kan derhalve geconcludeerd worden dat verzoeker,
die voor hetzelfde werk op dezelfde tijd, op inconveniënte uren, een lagere
totale beloning krijgt dan bijvoorbeeld een voltijdwerker. Verzoeker wordt
derhalve benadeeld in de zin van de WOA, hetgeen onderscheid naar arbeidsduur
in houdt.

4.5. Thans komt de vraag aan de orde of sprake is van een objectieve
rechtvaardiging.
Bij het beoordelen van de vraag of het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd
is, zoekt de Commissie aansluiting bij de criteria die met betrekking tot de
objectieve rechtvaardiging bij indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen
door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) zijn
ontwikkeld. (Dit stemt overeen met hetgeen hierover in de MvT van de WOA is
opgemerkt, Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24498, nr.3, p. 13.) Op
basis van deze criteria toetst de Commissie of:
– het met betreffende handelwijze nagestreefde doel zwaarwegend en legitiem
is;
– de middelen die gekozen zijn geschikt en noodzakelijk zijn om het doel te
bereiken.

De wederpartij voert als rechtvaardigingsgrond ten eerste aan, dat de
betreffende uren voor oproepkrachten niet als inconveniënt zijn te
beschouwen. Dit verweer kan niet als objectieve rechtvaardigingsgrond dienen,
nu de Commissie reeds heeft vastgesteld dat er geen verschil is in
onregelmatigheid tussen de werktijden van toneelmeesters met een
oproepcontract van 15 uur per maand of minder en andere toneelmeesters.

Nu de Commissie eveneens heeft vastgesteld dat er wel sprake is van
gelijksoortige arbeid in de zin van de WOA, kan het argument van de
wederpartij dat zulks niet het geval is, het onderscheid evenmin
rechtvaardigen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

5.1. De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van
Burgemeester en Wethouders de Gemeente Vlaardingen te Vlaardingen jegens de
heer (….) te Vlaardingen onderscheid naar arbeidsduur maakt als bedoeld in
artikel V WOA juncto artikel 7:648 lid 1 Burgerlijk Wetboek door geen toeslag
te verlenen bij werk op inconveniënte uren.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. P.F. van derHeijden (lid Kamer), mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)