Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Een slapende vrouw wordt in haar bed verrast door een nachtelijke indringer.
De man doet zich voor als haar vriend en heeft vervolgens met de halfslapende
vrouw geslachtsgemeenschap. De rechtbank spreekt de man vrij van verkrachting
omdat er geen sprake was van ‘dwingen’ in de zin van art. 242 Sr; niet
is gebleken dat de weerstand is gebroken door het uitoefenen van dwang.
Het hof bevestigt dit (zie RN 1998, 721).
De Hoge Raad oordeelt dat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste opvatting
omtrent de betekenis die aan het begrip “dwingen” als bedoeld in art. 242
moet worden toegekend. Daarvan en dus van overtreding van art. 242 Sr is
geen sprake indien het slachtoffer doordat zij (half) in slaap was door
misleiding van de kant van de verdachte omtrent zijn identiteit diens handelingen
heeft toegelaten.

Volledige tekst

1. De bestreden uitspraak

Het hof heeft in hoger beroep -met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank
te leeuwarden van 16 april 1996, voorzover in cassatie van belang, -de
verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1
tenlastegelegde.

2. Het cassatieberoep

Het beroep, dat uitsluitend is gericht tegen de gegeven vrijspraak, is
ingesteld door de Procureur-Generaal bij het Hof. De Procureur-Generaal
heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur
is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Van Dorst heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring
van de Procureur-Generaal in zijn cassatieberoep.

4. Tenlastelegging en vrijspraak

4.1. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:
hij op of omstreeks 28 september 1995 te of bij Workum, gemeente Nijefurd,
door geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) H. heeft gedwongen tot
het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en)
uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die H,
hebbende verdachte zijn penis in de vagina van die H gebracht/geduwd en/,
althans gehouden en/of die H gevingerd en/of de vagina/het kruis van die
H gestreeld/betast en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en)
hierin dat verdachte -die wist, althans redelijkerwijs kon weten, in elk
geval vermoeden, dat die H (vast) in slaap was en vervolgens/, althans
niet (geheel) wakker was- zich tegenover die H heeft voorgedaan als haar
(vaste) vriend/partner, althans het tegenover die H heeft doen voorkomen
alsof hij haar (vaste) vriend/partner was, in elk geval het idee/gevoel
van die H dat hij, verdachte, haar (vaste) vriend/partner was niet heeft
weggenomen, althans heeft laten voortbestaan en/of (daarbij) het slipje
van die H naar beneden heeft getrokken en/of (daarbij) die H bij de schouder
heeft gepakt en naar zich toe heeft gedraaid/getrokken en/of (daarbij)
met zijn (rechter)been van die H omhoog heeft geduwd en/of (daarbij) die
H heeft toegevoegd: “Schuif wat op, want het ligt hier zo moeilijk”, althans
woorden van een dergelijke strekking:

4.2. Het Hof heeft de verdachte van dit tenlastegelegde vrijgesproken en
daartoe overwogen:
” Het hof acht niet bewezen hetgeen aldus sub 1 aan verdachte is tenlastegelegd,
zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken. Met name acht het hof -evenals
de rechtbank- niet bewezen dat er sprake is geweest van dwang als bedoeld
in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht”.

4.3. Voor zijn oordeel dat er geen sprake is geweest van dwang als bedoeld
in art. 242 heeft het hof gerefereerd aan hetgeen de Rechtbank in zoverre
heeft geoordeeld:
“Van ‘dwang’ als bedoeld in art. 242 Sr is sprake indien op het slachtoffer
een dermate lichamelijke of psychische druk is uitgeoefend, dat hij of
zij daardoor tot capitulatie is gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank
hebbende tenlastegelegde en op zich bewijsbare feitelijkheden noch op zichzelf,
noch in hun onderlinge verband zodanige, de weerstand van het slachtoffer
brekende, dwang kunnen opleveren, dat gesproken kan worden van verkrachting”

5. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

5.1 Nu het beroep is gericht tegen een vrijspraak moet de Hoge Raad, gezien
het bepaalde in het eerste lid van art. 430 Sv, allereerst beoordelen of
de Procureur-Generaal in dat beroep kan worden ontvangen. Daartoe dient
te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere is dan die bedoeld
in de evengenoemde wetsbepaling. Dit brengt mee dat voor het onderhavige
geval vooreerst moet worden beantwoord de vraag of het Hof, door te overwegen
en te beslissen als hiervoor is weergegeven, de grondslag der tenlastelegging
heeft verlaten en van iets anders heeft vrijgesproken dan was tenlastegelegd.

5.2 In de tenlastelegging is het begrip dwingen kennelijk gebezigd in de
betekenis die aan dit begrip in art. 242 Sr toekomt. Van zodanig dwingen
kan slechts sprake zijn indien de verdachte opzettelijk heeft veroorzaakt
dat het slachtoffer de in art. 242 Sr bedoelde handelingen tegen haar wil
heeft ondergaan (vgl. HR 29 november 1994, NJ 1995, 201).
Daarvan en dus van overtreding van art. 242 Sr is geen sprake indien het
slachtoffer doordat zij (half) in slaap was door misleiding van de kant
van de verdachte omtrent zijn identiteit diens handelingen heeft toegelaten.

5.3 Door te overwegen als hiervoor onder 4.2 is weergegeven, heeft het
Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat hetgeen de verdachte
heeft verricht niet oplevert dat hij H. heeft gedwongen tot het ondergaan
van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het
seksueel binnendringen van het lichaam van die H.

5.4 Uit de onder 4.2 weergeven overweging blijkt derhalve niet dat het
Hof bij zijn beraadslaging en beslissing is uitgegaan van een onjuiste
opvatting omtrent de betekenis die aan het begrip ‘dwingen’, als bedoeld
in art. 242 Sr moet worden toegekend. Uit het voorgaande volgt dat het
Hof de grondslag van de tenlastelegging niet heeft verlaten en niet van
iets anders heeft vrijgesproken dan was tenlastegelegd.

5.5 Aangezien ook overigens niet blijkt van enige omstandigheid op grond
waarvan de vrijspraak zou zijn aan te merken als een andere dan de zodanige
waarop in voormeld art. 430, eerste lid, Sv wordt bedoeld, kan de Procureur-Generaal
in zijn beroep niet worden ontvangen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verklaart de Procureur-Generaal bij het Gerechtshof niet-ontvankelijk
in zijn beroep.

Noot

Voorwaarde om te kunnen (in)slapen is een gevoel van veiligheid. Een vertrouwen
dat niemand je lichaam betast of je lichaam binnendringt. Slapen onderscheidt
zich van waken doordat er geen sprake kan zijn van alertheid. Hoe dieper
de slaap hoe moeilijker de omslag is te maken naar het wakkere bestaan.
Wanneer drank of drugs in het spel zijn, dan is een alerte reactie wellicht
nog moeilijker. Wanneer je slaapt ben je extra kwetsbaar.
De twee uitspraken betreffen allebei slapende vrouwen die, volgens spraakgebruik,
worden verkracht. De eerste uitspraak is van de Hoge Raad en betreft de
Leeuwarder zaak waar een vrouw door misleiding tot seksuele gemeenschap
is gebracht (zie ook: Rechtbank Leeuwarden, RN 1996, 593; Hof Leeuwarden,
RN 1997, 721 m.nt. Katinka Lünnemann en Nicole Zeegers). De tweede uitspraak
is van de Rechtbank Groningen en betreft een man die in slapende toestand
seksuele gemeenschap heeft gehad met een vrouw die sliep. De overeenkomst
is dat het slachtoffer in beide gevallen sliep tijdens de ‘seksuele penetratie’.
Het verschil is dat in het ene geval de man door misleiding met de vrouw
geslachtsgemeenschap heeft – het draait om de vraag of sprake is van dwang
-, terwijl in het tweede geval de man zegt dat hij in ‘slapende toestand’
met een slapende vrouw geslachtsgemeenschap heeft gehad, waardoor de vraag
is of er sprake is van lichamelijke onmacht dan wel schennis van de eerbaarheid.
Eerst zal ik ingaan op de problematiek van dwang aan de hand van het arrest
van de Hoge Raad en vervolgens wordt aandacht besteed aan de interpretatie
van ‘onmacht’ aan de hand van de uitspraak van de Rechtbank.

Misleiding tijdens de slaap

De Hoge Raad stelt vast dat van dwingen slechts sprake is als de verdachte
opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de in art. 242 Sr bedoelde
handelingen tegen haar wil heeft ondergaan. Hiervan is geen sprake indien
het slachtoffer doordat zij (half) in slaap was door misleiding van de
kant van de verdachte omtrent zijn identiteit diens handelingen heeft toegelaten
(ro 5.2.). Vervolgens wordt gesteld dat het hof niet uit is gegaan van
een onjuiste opvatting en de grondslag van de tenlastelegging niet is verlaten
en niet van iets anders is vrijgesproken dan is tenlaste gelegd.
Er zijn twee visies op dwang te onderscheiden. De eerste visie neemt tot
uitgangspunt de wilsvrijheid als het te beschermen belang. Er is sprake
van dwang als het slachtoffer beroofd is van de vrijheid haar wil te bepalen.
Dit kan de ruime visie worden genoemd. De beperkte visie daarentegen legt
de nadruk op het breken van de weerstand van het slachtoffer; er moet een
dermate lichamelijke of psychische druk zijn uitgeoefend dat daardoor het
slachtoffer tot capitulatie is gebracht.
De ruime visie wordt uitgedragen door de procureur-generaal bij het Gerechtshof
Leeuwarden (Dorhout) in de middelen van cassatie. Hij stelt dat op grond
van de verklaringen van verdachte en de vrouw kan worden vastgesteld ‘dat
de verdachte gemeenschap met de vrouw heeft gehad, dat aangeefster de geslachtsgemeenschap
met verdachte niet heeft gewild en dat de verdachte naar de vrouw toeging
met de opzet gemeenschap met haar te hebben’. De dwang bestaat erin dat
door misleiding (de feitelijkheid) ‘de vrouw zich gedwongen voelde om toe
te geven aan het verlangen van de verdachte van wie ze dacht dat hij haar
vriend was, om gemeenschap met haar te hebben’. Van een feitelijkheid is
sprake als ‘de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt
dat het slachtoffer de in artikel 242 Sr bedoelde handelingen tegen zijn/haar
wil heeft ondergaan.’ (Zie NJ 1995, 201.) Het gaat er dan om of die feitelijkheid
de verdachte is toe te rekenen. Uit het arrest van 13 juni 1995 (NJB 1
september 1995, nr 103) kan worden afgeleid dat ‘dwingen in de zin van
door een feitelijkheid ruimer moet worden geïnterpreteerd dan in de zin
van door geweld of bedreiging met geweld dwingen’. Bovendien kan uit zowel
de conclusie van
eijten bij het arrest van 16 juni 1987, NJ 1988, 156 als uit het Hell’s
Angels arrest (Hof Amsterdam 20 oktober 1978, NJ 1979, 366) worden afgeleid
dat een vrouw in vrijheid moet kunnen beslissen of zij seksuele gemeenschap
wil. Dit leidt tot de conclusie dat ‘de vrouw (…) door toedoen van de
verdachte beroofd is van haar vrijheid om zelfstandig te beslissen of zij
met deze verdachte wel geslachtsgemeenschap wilde hebben’.
De Hoge Raad volgt echter niet het betoog van de procureur-generaal bij
het Hof Leeuwarden, maar de (technische) conclusie van de procureur-generaal
bij de Hoge Raad, Van Dorst, en oordeelt tot niet-ontvankelijkheid van
de procureur-generaal in zijn cassatieberoep.
Hiermee heeft de beperkte visie gezegevierd. De Hoge Raad heeft een kans
laten liggen om zich uit te spreken voor bescherming van de wilsvrijheid
van vrouwen (en sluit aan bij de beperkte visie op dwang die ook door De
Jong en Van der Neut wordt verwoord in het NJB, List, onmacht en verkrachting,
13 juni 1997, p. 1067-1073).

Het betreft een gewone cassatie, aangezien het openbaar ministerie bij
het hof cassatie heeft ingesteld (dus geen cassatie in het belang van de
wet, zoals abusievelijk in de noot onder de uitspraak van het hof is vermeld
in Nemesis, RN 1997, 721. In dat geval had de procureur-generaal bij de
Hoge Raad cassatie in moeten stellen). De vraag is of de Hoge Raad anders
had kunnen beslissen gezien de beperkte mogelijkheden tot cassatie in geval
van vrijspraak. Zie over deze problematiek: HR 14 februari 1995, NJ 1995,
552 met een uitgebreide conclusie van Van Dorst en noot van Knigge.
Alleen als sprake is van een onjuiste opvatting van dwang en dus gesproken
kan worden van een onzuivere vrijspraak, is het mogelijk het openbaar ministerie
ontvankelijk te verklaren. De Hoge Raad zal hiertoe echter niet snel overgaan
mede in het licht van de verschillende visies op dwang. De discussie betreft
de vraag of het technisch mogelijk is. Uitspraken van de Hoge Raad stranden
regelmatig op technische gronden. De motivering van het hof speelt hierbij
een belangrijke rol aangezien de Hoge Raad zelf geen feitenonderzoek verricht
en alleen kan oordelen of bepaalde feiten in het algemeen een bepaalde
conclusie kunnen dragen. Ook in onderhavige zaak concludeert Van Dorst:
‘Derhalve kan niet worden gezegd dat het hof door te oordelen als het heeft
gedaan de grondslag van de telastelegging heeft verlaten. (…) Het beroep
op de verklaringen van de verdachte en de vrouw (door de pg Dorhout, kl)
kunnen hieraan niet afdoen, reeds omdat het hof omtrent de inhoud van die
verklaringen niets heeft vastgesteld.’ Toch had de Hoge Raad naar mijn
mening wel kunnen casseren door misleiding als een vorm van dwang te erkennen.

Nog twee opmerkingen. Opvallend is de wijze waarop Van Dorst de zaak kort
typeert: ‘Het betreft de geruchtmakende zaak waarin een slaapdronken vrouw
geslachtsgemeenschap had met een man die bij haar in bed was gekropen en
die zij, naar later bleek, ten onrechte, voor haar vriend had gehouden.’
De vrouw wordt hier als actieve persoon getypeerd, in plaats van de man
die actief bij haar in bed was gekropen en haar door misleiding tot seksuele
gemeenschap had gedwongen. Bovendien kan de vraag worden gesteld of hier
sprake is van belaging. Duidelijk is dat de man al twee jaar achter deze
vrouw aanzit, maar gezien de beperkte informatie is niet duidelijk in hoeverre
de man regelmatig de privacy van de vrouw heeft verstoord.

Een slapende of dronken verkrachter?

De andere zaak betreft twee ‘slapende’ mensen. Man en vrouw kennen elkaar
al tien jaar. Na het nieuwjaarsfeest slaapt de vrouw bij de man. Beiden
hebben (overvloedig) alcohol gedronken. De man heeft geslachtsgemeenschap
met de vrouw. Zij wordt wakker tijdens de penetratie en hij op het moment
van de zaadlozing, aldus de Telegraaf (24 april 1998).
De officier van justitie legt primair artikel 243 Sr ten laste en subsidiair
artikel 239 Sr. De vraag is tweeërlei: is sprake van onmacht in de zin
van artikel 243 Sr en zo nee, is sprake van opzet de eerbaarheid te schenden
(art. 239 Sr). De rechtbank beantwoordt beide vragen ontkennend. Er is
geen sprake van staat van bewusteloosheid, noch lichamelijke onmacht gezien
de beperkte uitleg die blijkt uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie.
Evenmin heeft de verdachte de (voorwaardelijke) opzet gehad de eerbaarheid
te schenden, aldus de rechtbank.
Er zijn hier twee punten van belang, namelijk de uitleg van ‘onmacht’ in
artikel 243 Sr en de bescherming van kwetsbare groepen, in dit geval slapende
vrouwen.
Onder lichamelijke onmacht wordt verstaan fysieke weerloosheid die zijn
oorzaak vindt in een bij het slachtoffer zelf bestaand lichamelijk onvermogen
tot handelen. (HR 28 februari 1989, NJ 1989, 658, het betrof hier een geestelijk
gehandicapte vrouw.) De onmacht kan het gevolg zijn van een ziekelijke
toestand en van een van buiten komende oorzaak, zoals het toedienen van
verdovende injecties. Er moet sprake zijn van lichamelijke weerloosheid
tegen de ‘verkrachter’. Dat het slachtoffer zich nog wel enigermate bewust
is van haar omgeving, doet aan de onmacht ten opzichte van de pleger niet
af. (HR 4 december 1990, NJ 1991, 346; zie ook Rechtbank Arnhem 15 april
1980, NJ 1980, 507). Er hoeft dus geen sprake te zijn van een totale fysieke
weerloosheid. Het niet alert, dan wel onvoldoende alert reageren door een
combinatie van factoren als drank, verdovende middelen en vermoeidheid,
wordt daarentegen door het Hof Amsterdam niet beschouwd als lichamelijke
onmacht in de zin van artikel 243 Sr (Hof Amsterdam 4 september 1995, NJ
1997, 428). Rond de eeuwwisseling is door lagere rechtspraak slaap opgevat
als vorm van bewusteloosheid of lichamelijke onmacht (RN 1996, 590; RN
1996, 591), maar de HR heeft zich er, zover ik weet, nooit over uitgesproken.
(Zie ook Verrijn Stuart, redactioneel Nemesis, 1996, nr 4.)
In de noot onder het arrest van het Hof Leeuwarden over de verkrachting
tijdens de slaap heb ik, samen met Nicole Zeegers, betoogd dat sprake is
van dwang als de man door misleiding een slapende vrouw tot het ondergaan
van seksuele gemeenschap brengt. Wanneer geen dwangmiddelen zijn toegepast,
zoals in het onderhavige geval, kan alleen artikel 243 Sr in aanmerking
komen. Gezien de hierboven behandelde jurisprudentie kan ‘slaap’ worden
beschouwd als een vorm van lichamelijke onmacht, weliswaar niet als gevolg
van een ziekelijke toestand, maar wel als gevolg van een innerlijk fysiologisch
proces. Door de slaap is de slapende persoon extra kwetsbaar, evenals degene
die lijdt aan een ziekelijke stoornis waardoor de wil onvolkomen bepaald
kan worden. De ratio van artikel 243 Sr is aan personen die door geestelijke
of lichamelijke oorzaken niet of onvolkomen in staat zijn hun wil te bepalen
of weerstand te bieden tegen seksuele toenaderingen extra bescherming te
bieden (zie ook: Rozemond, De teleologie van de bewusteloosheid en
de lichamelijke onmacht, NJB, 1997, p. 1332-1333). Op grond van de
hierboven aangehaalde jurisprudentie, de strekking van artikel 243 Sr en
in het licht van de wetswijziging van de zedenmisdrijven in 1991, waar
bescherming van de wilsvrijheid voorop stond, is een extensieve interpretatie
van onmacht zeer wel mogelijk.

Wanneer de rechtbank wel bewezen had geacht dat sprake was van lichamelijke
onmacht, was vervolgens de vraag of bewezen verklaard kon worden of de
man de wetenschap had dat de vrouw in een toestand van lichamelijke onmacht
verkeerde. Gezien de summiere informatie over de feiten kan ik hier weinig
over zeggen. Nu er sprake is van alcoholgebruik en mede daardoor de man
minder/geen besef had van zijn seksuele handelingen, lijkt mij dat hem
de seksuele penetratie aangerekend kan worden; dronkenschap disculpeert
niet. De vraag is of de advocaat van de verdachte de nadruk legt op slaapwandelen
terwijl er in feite sprake is van dronkenschap. (Terzijde: de Rechtbank
achtte in deze zaak zelfs voorwaardelijke opzet op oneerbaar gedrag niet
aanwezig (239 Sr). Het komt vreemd over dat de slapende vrouw in onderhavige
zaak niet is beschouwd als lichamelijk onmachtig terwijl tegelijkertijd
het wilselement bij de verdachte niet aanwezig wordt geacht.)

Een andere vraag is of hier sprake is van seksuele dwang tussen bekenden
waar geen fysiek geweld heeft plaatsgevonden, of dat er sprake was van
een door beide niet gewilde seksuele ervaring die voor de vrouw heel onplezierig
was. In het laatste geval lijkt strafrechtelijke regulering niet op zijn
plaats. Er zijn nu eenmaal onplezierige ervaringen in het leven, en zeker
in het kleurrijke gebied van vriendschap en liefde, aantrekken en afstoten,
wilsvrijheid en sociale conventies. Als echter beide partijen daar een
rol in hebben gespeeld en niemand uit was op het dwingen van de ander dan
lijkt er voor het strafrecht geen plaats. De feiten en omstandigheden van
de casus zijn dermate summier dat ik niet kan zeggen of er sprake was van
een onplezierige seksuele ervaring of van seksuele dwang. Wel moet in ogenschouw
worden genomen dat in geval van een zogenaamde date-rape vaak
geen (ernstig) fysiek geweld wordt gebruikt. Of iets als seksuele dwang
of een onplezierige seksuele ervaring wordt gedefinieerd is mede afhankelijk
van het perspectief waarmee naar de feiten en omstandigheden wordt gekeken.
Nog steeds is de mannelijke norm over seks en het trivialiseren van opgedrongen
seks (Beelen, Tussen verleiden en verkrachten, 1989) de dominante
norm, en wordt aan de seksualiteitsbeleving van de vrouw en de psychische
gevolgen van onvrijwillige seks minder waarde gehecht.

Tot besluit

De Jong en Van de Neut betogen in het artikel List, onmacht en verkrachting
dat de dwang ontbreekt wanneer door misleiding de vrouw seksuele gemeenschap
ondergaat en dat geen sprake is van lichamelijke onmacht in geval van (half)slaap.
Dwang wordt door hen beschouwd als ‘weerstand breken’ en onmacht wordt
restrictief uitgelegd (de beperkte visie). In het arrest van de Hoge Raad
en de uitspraak van de Rechtbank zien we hun argumentatie terug. De Jong
en Van der Neut wijzen tevens op artikel 239 Sr als vangnet. In de Groningse
zaak heeft de officier van justitie inderdaad artikel 239 Sr subsidiair
ten laste gelegd, zonder succes overigens. Dit gebruik van 239 Sr als vangnet
wordt echter vanuit juridisch en rechtvaardigheidsoogpunt niet wenselijk
geacht door De Jong en Van der Neut. Daarom bepleiten zij wetswijziging.
Maar wetswijziging is een lang proces en tot die tijd ontberen (half)slapende
vrouwen strafrechtelijke bescherming.
Juist tijdens de slaap ben je extra kwetsbaar en kan de alertheid ontbreken
om aan te geven dat je geen seks wilt of kan de alertheid ontbreken om
je te vergewissen wie zich in je bed bevindt. Een onplezierige seksuele
ervaring is niet hetzelfde als seksuele dwang, maar als sprake is van seksuele
dwang dan dient strafrechtelijke bescherming mogelijk te zijn. Door een
extensieve interpretatie waarbij de wilsvrijheid van vrouwen als uitgangspunt
wordt genomen was dit mogelijk geweest.

Katinka Lünnemann

Rechters

Mrs Haak, Davids, Schipper, Corstens, Aaftink