Instantie: Commissie gelijke behandeling, 17 maart 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een bedrijf wil de arbeidsovereenkomst met een vrouw beeindigen wegens
onvoldoende functioneren. Volgens de vrouw wegens haar zwangerschap. De
Commissie concludeert dat niet aannemelijk is geworden dat zwangerschap
een rol heeft gespeeld bij het besluit om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
Zij constateert wel dat het bedrijf nog niet (volledig) gevolg heeft gegeven
aan eerder gedane aanbevelingen van de Commissie omtrent de wijze van beoordeling
van functioneren van medewerkers. Geen strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 24 februari 1998 verzocht mevrouw (….) te Amersfoort (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) met
spoed haar oordeel te geven over de vraag of door (….) te Amersfoort
(hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid is gemaakt in strijd met
de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is door de wederpartij met ontslag bedreigd wegens onvoldoende
functioneren. Vervolgens heeft de wederpartij ontbinding van de arbeidsovereenkomst
gevraagd bij de kantonrechter. Verzoekster is van mening dat de reden voor
het ontbindingsverzoek gelegen is in haar zwangerschap.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft de zaak in behandeling genomen en het verzoek om
een versnelde behandeling gehonoreerd. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht. De Commissie heeft partijen opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten op een zitting op 9 maart 1998.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. mr (….) (verzoekster)
– mw. mr. R. de Boer (advocaat)

van de kant van de wederpartij
– dhr. mr. (….) (lid directie)
– mw. (….) (hoofd informatie, scholing en verzekeringen)
– dhr. mr. O. Albers (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is sinds 1 juni 1992 in dienst bij de wederpartij als
coördinator voorlichting, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd. Het betreft een staffunctie, die direct onder verantwoordelijkheid
van de directie valt.
Zoals gebruikelijk bij de wederpartij, zijn jaarlijks ‘eindejaarsgesprekken’
gevoerd met verzoekster. Van deze gesprekken is geen verslag gemaakt. Partijen
verschillen van mening over de strekking van de gesprekken zoals die in
1994, 1995 en 1996 zijn gehouden.

3.2. Tot 1996 werd bij de wederpartij jaarlijks een automatische salarisverhoging
gegeven. In het salarissysteem van de wederpartij zijn schalen zowel horizontaal
als verticaal gedifferentieerd (er zijn verschillende sub-schalen binnen
één salarisschaal, die elk naar anciënniteit zijn verdeeld).
Een jaarlijkse salarisverhoging op de verticale schaal is gebruikelijk,
een gelijktijdige salarisverhoging in horizontale richting is soms mogelijk.
In 1996 is in overleg met de ondernemingsraad besloten om bij het toekennen
van deze verhoging het functioneren van de betreffende medewerker te betrekken.
Verzoekster heeft elk jaar een salarisverhoging ontvangen; in 1995 een
verticale- en horizontale verhoging.

3.3. Verzoekster heeft in 1995 haar eerste kind gekregen.
In december 1996 is verzoekster opdracht gegeven om een communicatieplan
te maken. Dit zou uiterlijk 1 maart 1997 gereed moeten zijn.
Medio januari heeft verzoekster de directeur meegedeeld dat zij zwanger
was en half juni 1997 met zwangerschapsverlof zou gaan. Het communicatieplan
is 27 februari 1997 ingeleverd en op
4 maart 1997 kort besproken. Bij die gelegenheid is teleurstelling uitgesproken
over de kwaliteit van het communicatieplan en is door de directie te kennen
gegeven dat men de arbeidsverhouding met verzoekster wilde beëindigen.
Op advies van de wederpartij is verzoekster toen naar huis gegaan. Verzoekster
heeft tijdens haar afwezigheid via collega’s vernomen dat per 1 mei 1997
een collega zou worden benoemd tot hoofd in- en externe communicatie.
Partijen hebben vervolgens overleg gevoerd over werkhervatting door verzoekster,
en hebben hierover geen overeenstemming kunnen bereiken.
Vervolgens heeft verzoekster in kort geding toegang tot haar werk gevorderd
en geëist dat niemand benoemd zou worden in een functie die haar functie
overbodig zou kunnen maken.

Op 2 mei 1997 heeft de kantonrechter vonnis gewezen en toegewezen dat verzoekster
zonder ernstige belemmeringen haar functie moet kunnen blijven uitoefenen
en dat haar functie niet mag worden uitgehold door de benoeming van de
collega tot hoofd communicatie. Dit laatste totdat in bodemprocedure over
de arbeidsverhouding is beslist.
Na het kort geding is verzoekster in mei 1997 weer aan het werk gegaan.
Daarna zijn problemen ontstaan tussen afdelingshoofden, het per 1 mei benoemde
hoofd interne en externe communicatie en verzoekster.
Deze problemen zijn aan de orde gekomen bij een stafvergadering van 15
mei 1997. Op 20 mei 1997 heeft verzoekster zich arbeidsongeschikt gemeld.
Zij is dat -onverlet haar zwangerschaps- en bevallingsverlof- tot op heden.
Op 16 februari 1998 heeft de wederpartij een ontbindingsverzoek bij de
kantonrechter ingediend.

3.4. Bij de wederpartij is 64% van de werknemers vrouw; in 1997 waren tien
vrouwen zwanger (13 % van vrouwelijke personeelsleden), waarvan vier voor
de tweede maal en een voor de derde maal. In de afgelopen drie jaren zijn
18 vrouwen zwanger geweest. Vier vrouwen zijn na de bevalling uit dienst
gegaan.

De standpunten van partijen

Verzoekster stelt het volgende.

3.5. Verzoekster is van mening dat haar zwangerschap de reden moet zijn
geweest voor het besluit de arbeidsverhouding met haar te beëindigen en
het aangekondigde ontslag in maart 1997. Zij wijst daarbij op uitlatingen
van de directeur over haar tweede zwangerschap, op de bejegening die andere
vrouwelijke, zwangere collega’s ten deel is gevallen, en het tijdstip waarop
het besluit door de wederpartij genomen is, namelijk na de mededeling over
haar zwangerschap. Haar zwangerschapsmelding werd door de directeur beantwoord
met de constatering: ‘Ik neem aan dat het gepland is.’ Er kon verder geen
felicitatie af.
Verzoekster bestrijdt bovendien dat zij onvoldoende functioneert. In functioneringsgesprekken
is geen sprake geweest van haar onvoldoende functioneren. Het feit dat
de laatste jaren de gesprekken steeds met twee leden van de directie werden
gevoerd, in plaats van met één zoals gebruikelijk was, was gemotiveerd
met het feit dat zij met beiden te maken had in haar werk, hetgeen haar
ook logisch voor kwam. In die gesprekken is geen sprake geweest van ernstige
kritiek. Het verzoek om een communicatieplan te maken was logisch: zij
had zelf aangegeven dat er actiever opgetreden zou moeten worden. Zij wilde
wel, dat de directie haar zou informeren over de beleidskaders voor dit
plan.
Zij wijst erop dat er geen verslaglegging heeft plaatsgevonden van de eindejaarsgesprekken,
in tegenstelling tot de aanbeveling die de Commissie in haar eerdere oordeel
jegens de wederpartij heeft gedaan. (Commissie gelijke behandeling, 16
juli 1996, oordeel 96-66.) Zij geeft desgevraagd aan, zelf ook geen verslag
gevraagd te hebben omdat dat bij de wederpartij ongebruikelijk was en alles
goed ging. Bovendien heeft zij elk jaar een salarisverhoging gekregen,
in 1995 zelfs meer dan gebruikelijk. Die salarisverhoging heeft zij ook
ontvangen in december 1996 toen het geen automatisme meer was, maar afhankelijk
van het functioneren van de desbetreffende medewerker.
Er was naar haar mening geen reden om aan te nemen dat er onvrede was over
haar functioneren, en er was daarom geen aanleiding om te vragen om een
schriftelijk verslag van de gevoerde gesprekken. De kritiek is haar pas
gebleken nadat zij melding had gemaakt van haar (tweede) zwangerschap.
Omdat daar niet enthousiast op gereageerd werd, kreeg zij de indruk dat
daarmee de planning van de wederpartij werd verstoord. Bij haar eerste
zwangerschap heeft zij overigens niet te maken gehad met onvriendelijke
bejegening door de wederpartij. Wel wijst zij op een verklaring van een
getuige die moet bevestigen dat de wederpartij geen positieve houding aanneemt
tegenover zwangere medewerksters.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

Wederpartij is van mening dat zwangerschap geen enkele rol heeft gespeeld.
Verzoeksters functioneren laat al jaren te wensen over. Zij neemt onvoldoende
initiatieven voor nieuwe zaken en haar kennisniveau ontwikkelt zich niet.
Hierover is met name in 1994 en 1996 in de beoordelingsgesprekken gesproken.
Het feit dat de gesprekken door twee personen van de directie zijn gevoerd
was op zich al een teken dat men niet tevreden was: het is gebruikelijk
dat één persoon de eindejaarsgesprekken voert. Ook dit teken had door verzoekster
opgepakt moeten worden. In 1994 en 1996 was sprake van pittige gesprekken.
In 1994 was verzoekster duidelijk geëmotioneerd daarover. In 1995 was zij
vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof relatief weinig aanwezig geweest,
men heeft haar toen wat ontzien. Om haar positief te motiveren heeft zij
toen een horizontale en verticale periodieke salarisverhoging gekregen.
In 1996 waren op papier de jaarlijkse salarisverhogingen geen automatisme
meer, maar in de praktijk nog wel. Met de ondernemingsraad was ook afgesproken
dat men niet te gauw zou afzien van de periodieke verhoging. Verzoekster
zou met het maken van het communicatieplan een laatste kans krijgen om
te laten zien wat ze kon en men wilde haar daarbij niet ontmoedigen door
haar meteen een salarisverhoging te onthouden.
Men is wel bezig om gevolg te geven aan de aanbeveling van de Commissie
om de beoordelingsprocedure inzichtelijker te maken, onder andere door
schriftelijke verslaglegging van de gesprekken met de medewerkers die geen
staffunctie vervullen, maar dat was zo kort na het oordeel nog niet geïmplementeerd.

Het plan dat werd ingeleverd door verzoekster was van zodanig teleurstellende
kwaliteit, dat het zo niet langer kon. In dat soort gevallen wordt eerst
gekeken welke oplossingen binnen de organisatie voor een medewerker mogelijk
zijn, bijvoorbeeld begeleiding of herplaatsing. Als er geen mogelijkheden
zijn, wordt een outplacement aangeboden, in onderling overleg in het kader
van een ontbinding van de arbeidsverhouding. Verzoekster is ook outplacement
aangeboden.
De aanstelling van het nieuwe hoofd interne en externe communicatie was
ingegeven door een samenloop van omstandigheden. Men wilde de communicatiewerkzaamheden
versterken en ook door het disfunctioneren van verzoekster is het denken
daarover versneld.
De wederpartij betitelt de door verzoekster aangehaalde voorbeelden van
vrouwonvriendelijkheid min of meer als laster en wijst erop dat haar collega’s
door haar uitlatingen hierover erg gegriefd zijn. Wederpartij wijst bovendien
op het grote aantal vrouwen (64%) in dienst en het aantal zwangere vrouwen
in 1997 (13% van het totaal aantal vrouwen). Van de zwangere vrouwen zijn
van een totaal van 21 zwangerschappen slechts vier vrouwen uit dienst gegaan.
De reden dat het tijdstip waarop het besluit tot schorsing en ontslag na
verzoeksters mededeling omtrent haar zwangerschap volgde, was gelegen in
de beoordeling van het communicatieplan dat eerst eind februari 1997 gereed
was.
Het vrouwelijke hoofd informatie, scholing en verzekeringen geeft ter zitting
aan, getroffen te zijn door de verwijten van verzoekster, daar zij noch
ten aanzien van haarzelf, noch ten aanzien van andere vrouwelijke medewerkers
een negatieve reactie ten aanzien van zwangere personeelsleden heeft bespeurd.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt
naar geslacht door de arbeidsverhouding met verzoekster te willen beëindigen.

4.2. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wettelijke bepalingen
van belang.

Ingevolge artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (BW) lid 1 is het verboden bij
het aangaan of beëindigen van een arbeidsovereenkomst onderscheid te maken
tussen mannen en vrouwen.
Artikel 7:646 BW lid 5 bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid op grond
van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepalingen
een vorm van direct onderscheid.

De wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid.
De enige uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid zijn de in
artikel 7:646 BW lid 2-4 genoemde uitzonderingen. Deze uitzonderingen zijn
hier niet van toepassing.

4.3. Reeds eerder oordeelde de Commissie dat ook indien zwangerschap niet
de enige of doorslaggevende reden is geweest voor de beëindiging van de
arbeidsverhouding maar daarbij wel (mede) een rol heeft gespeeld, sprake
is van strijd met de wetgeving gelijke behandeling. (Commissie gelijke
behandeling, 23 mei 1995, oordeel 95-15.)

4.4. De vraag die voorligt is of aannemelijk is dat de zwangerschap van
verzoekster (mede) aanleiding vormde voor de wederpartij om de arbeidsovereenkomst
met verzoekster te willen beëindigen.
Hieromtrent overweegt de Commissie als volgt.

4.5. De Commissie constateert dat de reden die de wederpartij gegeven heeft
voor het beëindigen van het dienstverband het onvoldoende functioneren
van verzoekster was. Verzoekster bestrijdt dit.
Het is niet de taak van de Commissie om te beoordelen of verzoekster al
dan niet voldoende functioneerde. De taak van de Commissie is om te beoordelen
of de zwangerschap van verzoekster mede een rol heeft gespeeld bij het
willen beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Hierbij kan het oordeel over
het functioneren van verzoekster slechts in zoverre worden betrokken, dat
de wederpartij aannemelijk moet maken dat de arbeidsovereenkomst met verzoekster
wordt beëindigd vanwege redenen die uitsluitend met haar functioneren samenhangen.

4.6. In het onderhavige geval staat de verklaring van verzoekster dat haar
van onvoldoende functioneren niets of weinig is gebleken tegenover de verklaring
van de directie, waarbij wordt gewezen op reeds lang bestaande twijfels,
die haar in de laatste jaren tijdens functioneringsgesprekken ook zijn
meegedeeld. Het feit dat de gesprekken door twee leden van de directie
werden gevoerd is daarvoor een aanwijzing. De situatie, dat in het bedrijf
van de wederpartij geen traditie bestaat van functioneringsgesprekken en
het schriftelijk vastleggen daarvan, brengt mee dat thans slechts op deze
verklaring af kan worden gegaan. Ook het toekennen van salarisverhogingen
was tot voor kort een automatisme en kan dus niet worden gezien als een
voldoende bewijs van goed functioneren. De Commissie acht het daarbij aannemelijk
dat na een jarenlange praktijk van automatisme, de bestaande praktijk nog
even wordt voortgezet en dat salarisverhoging feitelijk nooit wordt onthouden
aan het personeel. Daarbij komt het argument, dat men verzoekster niet
wilde ontmoedigen, niet onredelijk voor.

4.7. Verzoekster is pas ontslag aangezegd na het bekend worden van haar
zwangerschap. Dit hangt samen met het feit dat zij ook pas daarna het haar
gevraagde communicatieplan heeft ingeleverd.
De opdracht voor het plan, dat door de wederpartij werd gezien als een
laatste kans, was haar al gegeven voordat men op de hoogte was van haar
zwangerschap. De mededeling van de zwangerschap is niet enthousiast ontvangen.
Dat wil evenwel niet zeggen, dat er sprake was van een discriminerende
lading aan deze reactie of dat deze ook de aanleiding heeft gevormd voor
het willen beëindigen van de arbeidsovereenkomst.
Tegenover de verklaring van verzoekster dat men niet erg positief reageerde
op haar zwangerschap en die van een collega, staat haar eigen ervaring
bij de eerste zwangerschap en de verklaring van het hoofd informatie, scholing
en verzekeringen.
Deze laatste verklaringen worden gestaafd door feitelijke gegevens over
het aantal vrouwen dat bij de wederpartij werkzaam is en het aantal zwangerschappen
onder het personeel in de afgelopen jaren. Verzoekster heeft te kennen
gegeven pas in 1997 de sfeer als vrouwonvriendelijk te zijn gaan ervaren.
De Commissie stelt vast dat de verklaring van de directie duidt op in de
ogen van de wederpartij onvoldoende functioneren van verzoekster. In het
onderhavige geval acht de Commissie het aannemelijk dat de beslissing om
de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen, inderdaad gebaseerd
was op naar de mening van de wederpartij onvoldoende functioneren van verzoekster.
Er zijn geen andere feiten of omstandigheden door verzoekster naar voren
gebracht ter ondersteuning van haar standpunt dat haar zwangerschap een
rol heeft gespeeld bij de beslissing het dienstverband niet te verlengen.

4.8. De Commissie concludeert op grond van het bovenstaande dat niet aannemelijk
is geworden, dat de beslissing, om de arbeidsovereenkomst met verzoekster
te beëindigen, niet uitsluitend gelegen is in het functioneren van verzoekster.

4.9. De Commissie constateert dat aan de door haar eerder gedane aanbevelingen
met betrekking tot de wijze van functie-beoordeling nog niet (volledig)
uitvoering is gegeven. (Commissie gelijke behandeling, 16 juli 1996, oordeel
96-66). Weliswaar heeft de wederpartij te kennen gegeven hiermee gestart
te zijn, in de praktijk is dit nog niet geïmplementeerd.
In dit geval heeft de Commissie wederom geconstateerd dat het een medewerker
kennelijk onvoldoende duidelijk is geworden dat er reeds geruime tijd twijfels
bestonden over haar functioneren.
Zo was ook het testkarakter van de opdracht voor een communicatieplan niet
tot haar doorgedrongen. De verwachtingen die de werkgever op dit punt had
zijn impliciet gebleven.
Het ligt op de weg van de werkgever om te voorkomen dat dergelijke onduidelijkheden
kunnen optreden. De Commissie heeft eerder reeds geoordeeld dat beoordelingsprocedures
aan bepaalde eisen moeten voldoen met betrekking tot de procedure en de
criteria die in de beoordeling zullen worden betrokkenen. Voorts is gebruikelijk
dat daarvan schriftelijke verslagen worden opgemaakt. Dit betekent dat
beoordelingsprocedures inzichtelijk, systematisch en controleerbaar moeten
zijn.

Het verbod van onderscheid ingevolge de wetgeving gelijke behandeling brengt
mee dat de werkgever maatregelen moet nemen om te voorkomen dat in zijn
bedrijf (ongewild) onderscheid wordt gemaakt op een door deze wetgeving
verboden grond. Zoals wederom is gebleken kan daardoor gemakkelijk de indruk
ontstaan dat in strijd met de gelijke behandelingswetgeving wordt gehandeld,
nog daargelaten dat de -ook door de wederpartij erkende- niet-optimale
arbeidsverhouding daardoor onnodig onder druk kan komen te staan. Tot deze
maatregelen behoren het in acht nemen van de hiervoor genoemde algemene
zorgvuldigheidseisen bij de beoordeling van werknemers. Dit betekent dat
de (mate van) inzichtelijkheid, systematiek en controleerbaarheid van gevolgde
procedures een rol kan spelen bij de beoordeling van de vraag of er sprake
is van door de wet verboden onderscheid. In dit kader beveelt de Commissie
de wederpartij nogmaals met klem aan met spoed de procedure van beoordeling
in haar organisatie zorgvuldig aan te passen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Amersfoort jegens
mevrouw (….) te Amersfoort geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt
in strijd met artikel 7:646 lid 1 Burgerlijk Wetboek.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. mr. M.M. den Boer(lid Kamer), mw. mr. L. Mulder (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp (secretarisKamer)