Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Een nationaal wettelijke regeling die vrouwen garandeert dat zij bij gelijke
kwalificaties van mannen en vrouwen in de openbare dienst bij voorrang
bevorderd worden, is onder bepaalde voorwaarden in overeenstemming met
het gemeenschapsrecht. Volgens het Hof blijkt in het maatschappelijk leven
dat zelfs bij gelijke kwalificaties mannelijke kandidaten eerder worden
bevorderd dan vrouwelijke. Er blijven bepaalde hardnekkige vooroordelen
en stereotype ideeën bestaan over de rol en de capaciteiten van de vrouw
in het beroepsleven. Het Hof leidt hieruit af dat een aan vrouwen bij gelijke
kwalificatie toegekende voorrang – die het evenwicht beoogt te herstellen
– niet in strijd is met het gemeenschapsrecht, op voorwaarde dat een objectieve
beoordeling van elke individuele sollicitatie – of deze nu van een man
of van een vrouw afkomstig is – wordt gegarandeerd en dat de bevordering
van een mannelijke kandidaat daarom niet a priori is uitgesloten. (Conclusie
AG Jacobs 15 mei 1997, RN 1997, 736)

Volledige tekst

ARREST

Bij beschikking van 21 december 1995, binnengekomen bij het Hof op 29 december
daaraanvolgend, heeft het Verwaltungsgericht Gelsenkirchen krachtens artikel
177 EG-Verdrag een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel
2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976
betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling
van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces,
de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden
(PB 1976,
39, p. 40; hierna: `richtlijn’).

2. Deze vraag is gerezen in een geding tussen Marschall en het Land Nordrhein-Westfalen
(hierna: `Land’), ter zake van de sollicitatie van Marschall naar een hoger
ambt aan de scholengemeenschap te Schwerte (Duitsland).

3. In 167; 25, lid 5, tweede volzin, Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen
(Ambtenarenstatuut van het Land), in de op 1 mei 1981 bekendgemaakte versie
(GVNW, p. 234), zoals laatstelijk gewijzigd bij artikel 1 van het Siebte
Gesetz zur änderung dienstrechtlicher Vorschriften (zevende wet tot wijziging
van bepaalde voorschriften voor ambtenaren) van 7 februari 1995 (GVNW,
p. 102; hierna: `bestreden bepaling’), wordt bepaald: `Voor zover in het
ressort van de voor de bevordering bevoegde autoriteit in een te bekleden
hoger ambt van een loopbaan minder vrouwen dan mannen werkzaam zijn, moet
bij gelijke geschiktheid, bekwaamheid en arbeidsprestatie de voorkeur worden
gegeven aan een vrouw, voor zover met de persoon van een medekandidaat
verband houdende redenen de balans niet in diens voordeel doen doorslaan.’

4. Volgens de opmerkingen van het Land voert de in deze bepaling opgenomen
voorrangsregel een aanvullend bevorderingscriterium in, namelijk het bezit
van de hoedanigheid van vrouw, dat de ongelijke situatie beoogt te neutraliseren
waarin vrouwelijke kandidaten zich ten opzichte van hun mannelijke concurrenten
bevinden. Bij gelijke kwalificaties zou de werkgever immers geneigd zijn,
eerder een man dan een vrouw te bevorderen, als gevolg van de toepassing
van bepaalde traditionele bevorderingscriteria die in de praktijk ten nadele
van vrouwen werken, zoals leeftijd, anciënniteit en de overweging dat de
kandidaat gezinshoofd is en alleen voor het gezinsinkomen zorgt.

5. Door te bepalen, dat vrouwen bij voorrang bevorderd moeten worden, `voor
zover met de persoon van een medekandidaat verband houdende redenen de
balans niet in diens voordeel doen doorslaan’, heeft de wetgever, aldus
het Land, bewust voor een juridisch vage omschrijving gekozen, teneinde
ervoor te zorgen dat er voldoende mate van soepelheid bestaat en, met name,
dat de administratie over een beoordelingsmarge beschikt waardoor zij alle
met de persoon van de kandidaten verband houdende redenen in aanmerking
kan nemen. Ondanks de voorrangsregel zou de administratie daarom altijd,
op basis van al dan niet traditionele bevorderingscriteria, de voorkeur
aan een mannelijke kandidaat kunnen geven.

6. Blijkens de verwijzingsbeschikking is Marschall als leraar met een vaste
aanstelling in dienst van het Land. Hij is ingedeeld in de aanvangsrang
van de salarisgroep A 12.

7. Op 8 februari 1994 solliciteerde hij naar een in salarisgroep A 13 ingedeeld
hoger ambt (leraar met bevoegdheid voor de eerste fase van het voortgezet
onderwijs, die als zodanig wordt ingezet) aan de scholengemeenschap te
Schwerte. De Bezirksregierung Arnsberg deelde hem echter mee, dat zij van
plan was een medekandidate in dit ambt aan te stellen.
8. Marschall diende bezwaar in. Dit werd door de Bezirksregierung bij beschikking
van 29 juli 1994 verworpen met de stelling, dat wegens de omstreden bepaling
de gekozen medekandidate moest worden bevorderd, aangezien zij en Marschall
op basis van de beoordelingsrapporten gelijke kwalificaties hadden en het
aantal vrouwen in de salarisgroep A 13 op het moment van bekendmaking van
de vacature lager was dan het aantal mannen.

9. Marschall stelde daarop beroep in bij het Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
en vorderde, dat het Land zou worden gelast hem tot het betrokken ambt
te bevorderen.

10. Daar Marschall en de gekozen medekandidate volgens de verwijzende rechter
gelijke kwalificaties voor het te bekleden ambt bezitten, hangt de beslechting
van het geding zijns inziens af van de verenigbaarheid van de bestreden
bepaling met artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn.

11. Zich baserend op het arrest van het Hof van 17 oktober 1995 (zaak C-450/93,
Kalanke, Jurispr. 1995, p. I-3051), merkt het Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
in dit verband op, dat de voorrang die de bestreden bepaling principieel
aan vrouwen geeft, een discriminatie in de zin van artikel 2, lid 1, van
de richtlijn lijkt op te leveren. Deze discriminatie wordt niet opgeheven
door de mogelijkheid dat bij wijze van uitzondering de voorkeur aan de
mannelijke kandidaat kan worden gegeven.

12. De verwijzende rechter betwijfelt voorts, of de bestreden bepaling
valt binnen de werkingssfeer van de in artikel 2, lid 4, van de richtlijn
voorziene uitzondering, die betrekking heeft op maatregelen die de gelijke
kansen van mannen en vrouwen beogen te bevorderen. De grondslag voor de
beoordeling van kandidaten zou ten onrechte worden beperkt, aangezien enkel
rekening wordt gehouden met het numerieke aandeel van mannen en vrouwen
op het betrokken niveau. Bovendien verbetert de bestreden bepaling niet
de vaardigheid van vrouwen om op de arbeidsmarkt te concurreren en om op
voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen, maar schrijft
zij een resultaat voor, terwijl artikel 2, lid 4, van de richtlijn enkel
maatregelen toestaat die gelijke kansen beogen.

13. Onder deze omstandigheden heeft de verwijzende rechter de behandeling
van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:
`Verzet artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn van de Raad van de Europese
Gemeenschappen van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van
het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien
van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen
en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (76/207/EEG), zich tegen een nationale
regeling volgens welke in openbare diensten waarin in een te bekleden hoger
ambt van een loopbaan minder vrouwen dan mannen werkzaam zijn, in geval
van gelijke kwalificaties (geschiktheid, bekwaamheid en arbeidsprestatie)
van mannelijke en vrouwelijke kandidaten, vrouwen bij voorrang moeten worden
bevorderd, voor zover met de persoon van een mannelijke kandidaat verband
houdende redenen de balans niet in diens voordeel doen doorslaan (‘sofern
nicht in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen’)?’

14. Het Land, de Oostenrijkse, de Spaanse, de Finse, de Noorse en de Zweedse
regering alsmede de Commissie zijn van mening, dat een nationale regel
als de bestreden bepaling een maatregel vormt ter bevordering van de gelijke
kansen van mannen en vrouwen, die binnen de werkingssfeer van artikel 2,
lid 4, van de richtlijn valt.

15. In dit verband merkt het Land op, dat de voorrang die aan vrouwelijke
kandidaten wordt verleend, een tegenwicht moet vormen tegen de traditionele
bevorderingscriteria, zonder deze echter opzij te zetten. De Oostenrijkse
regering is van mening, dat een nationale regel als hier in geding, bedoeld
is om discriminaties bij de selectie van personeel te corrigeren.

16. De Finse, de Zweedse en de Noorse regering voegen hieraan toe, dat
de bestreden nationale bepaling de toegang van vrouwen tot verantwoordelijke
posten bevordert en aldus bijdraagt tot het herstel van het evenwicht van
de arbeidsmarkten, die, in hun huidige stand, nog grotendeels afgeschermd
zijn op basis van het geslacht, doordat vrouwen vooral werkzaam zijn in
lagere functies van de beroepshiërarchie. Volgens de Finse regering toont
de ervaring uit het verleden met name aan, dat acties die zich beperken
tot hulp bij de beroepsvoorlichting en -opleiding van vrouwen of bij de
verdeling van verantwoordelijkheden op het gebied van het werk en het gezin,
niet volstaan om die afscherming van de arbeidsmarkten te beëindigen.

17. Ten slotte zijn het Land en al deze regeringen van mening, dat de bestreden
bepaling vrouwen geen absolute en onvoorwaardelijke voorrang garandeert.
Zij blijft dus binnen de door het Hof in het arrest Kalanke, reeds aangehaald,
aangegeven grenzen.

18. De Franse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk stellen
zich daarentegen op het standpunt, dat de omstreden bepaling niet onder
de uitzondering van artikel 2, lid 4, van de richtlijn valt.

19. Dienaangaande betogen zij, dat deze bepaling, door vrouwelijke kandidaten
voorrang te verlenen, verder gaat dan een bevordering van gelijke kansen
en een gelijke vertegenwoordiging van mannen en vrouwen tot stand wil brengen.
Mitsdien zou de redenering van het arrest Kalanke, reeds aangehaald, toepassing
vinden.

20. De Franse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk voegen
hieraan toe, dat het bestaan van een openingsclausule niets afdoet aan
het discriminerende karakter van de bestreden bepaling. Deze clausule geldt
enkel bij wijze van uitzondering en speelt dus niet in een `normale’ zaak,
waarin geen specifiek met de persoon van een mannelijke kandidaat verband
houdende reden de algemene verplichting om de vrouwelijke kandidaat te
bevorderen, opzij kan zetten. Bovendien zou deze bepaling, die in algemene
en onnauwkeurige bewoordingen is gesteld, in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel.

21. Luidens artikel 1, lid 1, van de richtlijn beoogt deze de tenuitvoerlegging
in de Lid-Staten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen ten aanzien van onder meer de toegang tot het arbeidsproces, met
inbegrip van promotiekansen. Dit beginsel van gelijke behandeling houdt
volgens artikel 2, lid 1, van de richtlijn in, dat iedere vorm van discriminatie
is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct,
hetzij indirect’.

22. Volgens artikel 2, lid 4, vormt de richtlijn 132;geen belemmering voor
maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen
krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke
de kansen van de vrouwen op de in artikel 1, lid 1, bedoelde gebieden nadelig
beïnvloeden’.

23. In het arrest Kalanke (reeds aangehaald, r.o. 16) oordeelde het Hof,
dat een nationale regeling volgens welke vrouwelijke kandidaten met dezelfde
kwalificaties als hun mannelijke medekandidaten, in sectoren waarin op
het niveau van het te bekleden ambt minder vrouwen dan mannen werken, bij
bevordering automatisch voorrang genieten, een discriminatie op grond van
geslacht inhoudt.

24. Vastgesteld zij echter, dat de bestreden bepaling, anders dan de regeling
waar het in het arrest Kalanke om ging, een clausule bevat volgens welke
vrouwen niet bij voorrang moeten worden bevorderd, indien met de persoon
van een mannelijke kandidaat verband houdende redenen de balans in diens
voordeel doen doorslaan (‘Öffnungsklausel’, hierna: `openingsclausule’).

25. Mitsdien moet worden onderzocht, of een nationale regeling die een
dergelijke clausule bevat, de gelijke kansen van mannen en vrouwen beoogt
te bevorderen in de zin van artikel 2, lid 4, van de richtlijn.

26. Laatstgenoemde bepaling heeft een nauwkeurig bepaald en beperkt doel,
te weten het toestaan van maatregelen die, hoewel schijnbaar discriminerend,
in werkelijkheid de in de realiteit van het maatschappelijk leven bestaande
feitelijke ongelijkheden beogen op te heffen of te verminderen (arrest
van 25 oktober 1988, zaak 312/86, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1988, p.
6315, r.o. 15, en arrest Kalanke, reeds aangehaald, r.o. 18).

27. Zo staat zij nationale maatregelen toe op het gebied van de toegang
tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen, die in het bijzonder
vrouwen bevoordelen met het doel, hen beter in staat te stellen op de arbeidsmarkt
te concurreren en op voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te
bouwen (arrest Kalanke, reeds aangehaald, r.o. 19).

28. Zoals de Raad verklaarde in de derde overweging van de considerans
van aanbeveling 84/635/EEG van 13 december 1984 betreffende de bevordering
van positieve acties voor vrouwen (PB 1984, L 331, p. 34), zijn `de bestaande
rechtsnormen inzake gelijke behandeling, die ten doel hebben rechten te
geven aan individuele personen, ontoereikend (…) voor de opheffing van
alle feitelijke ongelijkheden tenzij de regeringen, de sociale partners
en andere betrokken instanties gelijktijdig maatregelen treffen ten einde
de nadelige gevolgen te ondervangen die voor de vrouwen in het arbeidsproces
voortvloeien uit attitudes, gedragspatronen en sociale structuren’ (arrest
Kalanke, r.o. 20).

29. Gelijk het Land en verschillende interveniërende regeringen hebben
aangevoerd, bestaat de neiging om mannelijke kandidaten, zelfs bij gelijke
kwalificaties, bij bevordering voorrang te geven boven vrouwelijke kandidaten,
als gevolg van, onder meer, bepaalde vooroordelen en stereotiepe ideeën
over de rol en de capaciteiten van de vrouw in het arbeidsproces en de
vrees, bij voorbeeld, dat vrouwen hun loopbaan vaker onderbreken, dat zij,
wegens huishoudelijke en gezinstaken, hun arbeidstijd minder soepel indelen
of dat zij, door zwangerschappen, bevallingen en perioden waarin zij borstvoeding
geven, vaker afwezig zijn.

30. Om deze redenen betekent het feit, dat twee kandidaten van verschillend
geslacht gelijke kwalificaties hebben, op zich niet dat zij gelijke kansen
hebben.

31. Hieruit volgt, dat een nationale regeling volgens welke bij een bevordering
vrouwen met gelijke kwalificaties als hun mannelijke medekandidaten, behoudens
toepassing van de openingsclausule, in sectoren waarin zij ondervertegenwoordigd
zijn een voorkeursbehandeling genieten, binnen de werkingssfeer van artikel
2, lid 4, kan vallen, nu een dergelijke regeling kan bijdragen tot het
vormen van een tegenwicht tegen de nadelige gevolgen die voor vrouwelijke
kandidaten uit de hiervoor omschreven attitudes en gedragspatronen voortvloeien
en daarmee tot het verminderen van de feitelijke ongelijkheden die in de
realiteit van het maatschappelijk leven kunnen bestaan.

32. Er zij echter aan herinnerd dat, waar artikel 2, lid 4, een afwijking
behelst op een in de richtlijn neergelegd individueel recht, deze nationale
maatregel die in het bijzonder vrouwelijke kandidaten begunstigt, vrouwen
bij een bevordering geen absolute en onvoorwaardelijke voorrang mag garanderen,
daar zij anders de grenzen van de in deze bepaling voorziene uitzondering
zou overschrijden (arrest Kalanke, reeds aangehaald, r.o. 21 en 22).

33. Anders dan de regeling die in het arrest Kalanke aan de orde was, overschrijdt
een nationale regeling als de thans in geding zijnde, die een openingsclausule
bevat, die grenzen niet indien zij, in elk individueel geval, mannelijke
kandidaten met gelijke kwalificaties als vrouwelijke kandidaten waarborgt,
dat de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling,
die rekening houdt met alle criteria betreffende de persoon van de sollicitanten
en de aan vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing
laat, wanneer één of meer van die criteria de balans ten gunste van de
mannelijke kandidaat doen doorslaan. Dienaangaande zij er echter aan herinnerd,
dat dergelijke criteria niet discriminerend ten opzichte van vrouwelijke
kandidaten mogen zijn.

34. Het staat aan de verwijzende rechter om op basis van een onderzoek
van de draagwijdte van de bestreden bepaling zoals deze door het Land ten
uitvoer wordt gelegd, te bepalen of deze voorwaarden vervuld zijn.

35. Mitsdien moet aan de verwijzende rechter worden geantwoord, dat artikel
2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich niet verzet tegen een nationale
regeling op grond waarvan, bij gelijke kwalificaties van kandidaten van
verschillend geslacht wat hun geschiktheid, bekwaamheid en arbeidsprestatie
betreft, in openbare diensten waarin in een te bekleden hoger ambt van
een loopbaan minder vrouwen dan mannen werkzaam zijn, vrouwelijke kandidaten
bij voorrang moeten worden bevorderd, voor zover met de persoon van een
mannelijke kandidaat verband houdende redenen de balans niet in diens voordeel
doen doorslaan, op voorwaarde dat: de regeling mannelijke kandidaten met
gelijke kwalificaties als vrouwelijke kandidaten in elk individueel geval
waarborgt, dat de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling,
die rekening houdt met alle criteria betreffende de persoon van de kandidaten
en de aan vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing
laat, wanneer één of meer van die criteria de balans in het voordeel van
de mannelijke kandidaat doen doorslaan, en dergelijke criteria niet discriminerend
zijn ten opzichte van vrouwelijke kandidaten.

Kosten

36. De kosten door de Spaanse, de Franse, de Nederlandse, de Oostenrijkse,
de Finse en de Zweedse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk,
de Noorse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens
indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding
in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is
de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE,

uitspraak doende op de door het Verwaltungsgericht Gelsenkirchen bij beschikking
van 21 december 1995 gestelde vraag, verklaart voor recht:

Artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari
1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling
van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces,
de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden,
verzet zich niet tegen een nationale regeling op grond waarvan, bij gelijke
kwalificaties van kandidaten van verschillend geslacht wat hun geschiktheid,
bekwaamheid en arbeidsprestatie betreft, in openbare diensten waarin in
een te bekleden hoger ambt van een loopbaan minder vrouwen dan mannen werkzaam
zijn, vrouwelijke kandidaten bij voorrang moeten worden bevorderd, voor
zover met de persoon van een mannelijke kandidaat verband houdende redenen
de balans niet in diens voordeel doen doorslaan, op
voorwaarde dat:

– de regeling mannelijke kandidaten met gelijke kwalificaties als vrouwelijke
kandidaten in elk individueel geval waarborgt, dat de sollicitaties worden
onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met alle
criteria betreffende de persoon van de kandidaten en de aan vrouwelijke
kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing laat, wanneer één of meer
van die criteria de balans in het voordeel van de mannelijke kandidaat
doen doorslaan, en
– dergelijke criteria niet discriminerend zijn ten opzichte van
vrouwelijke kandidaten.

Rechters

Mrs Rodriguez Iglesisa, Gulmann, Ragnemalm, Wathelet, Mancini, Moitinhode Almeida, Kapteyn, Murray, Edward, Puissochet, Hirsch, Jann, Sevon