Instantie: Commissie gelijke behandeling, 25 april 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een belangenorganisatie klaagt over een advertentie van een algemene
instelling voor welzijnsbevordering. In de advertentie staat dat de voorkeur
uitgaat naar een Marokkaanse man. De gronden geslacht en ras worden door de
Commissie apart getoetst. De Commissie oordeelt dat om een man gevraagd mag
worden omdat de functie geslachtsbepaald is. De wederpartij heeft echter
verzuimd dit uitdrukkelijk in de advertentie te vermelden en handelt daardoor
toch in strijd met de WGB. Voorkeur voor een Marokkaan mag in dit geval niet
omdat de functie niet rasbepaald is.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 5 september 1996 verzocht de stichting Meldpunt Discriminatie
Amsterdam te Amsterdam (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling
haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Stichting (….) te Hoofddorp
(hierna: de wederpartij) heeft gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

1.2. Verzoekster werd geattendeerd op een advertentie van de wederpartij. De
advertentie heeft betrekking op de functie van `ambulant jongerenwerker’ van
allochtone – bij voorkeur Marokkaanse – afkomst. Achter de functiebenaming is
de vermelding `m/v’ opgenomen. Verderop in de advertentie staat echter de zin
`Gezien de samenstelling van de doelgroep gaat de voorkeur uit naar een man’.
Verzoekster is van mening dat de advertentietekst in strijd is met de
wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Partijen zijn opgeroepen en hebben hun standpunt nader toegelicht tijdens een
zitting op 9 december 1996.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (directeur)
– mw. (….) (medewerkster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (directeur)
– mw. (….) (vrouwenwerkster en ondersteunend meidenwerkster)
– mw. (….) (leidinggevende jongerenwerk en lid managementteam)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. M. Nicolai (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

Verzoekster is een stichting welke zich blijkens haar statuten onder andere
ten doel stelt het bestrijden van discriminerend en/of racistisch handelen.
Verzoekster tracht dit doel onder meer te bereiken door middel van onderzoek,
overleg en andere acties.
Uit de feitelijke werkzaamheden van verzoekster blijkt dat zij in
overeenstemming met haar statuten de belangen behartigt van degenen die de
Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen (WGB) en artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) beogen
te beschermen. Hiermee voldoet verzoekster aan de ontvankelijkheidsvereisten
zoals gesteld in artikel 12 lid 2 sub e AWGB.
Verzoekster heeft geen namen genoemd van personen ten nadele van wie zou zijn
gehandeld, zoals bedoeld in artikel 12 lid 3 AWGB. Een onderzoek door de
Commissie naar mogelijke bezwaren van deze personen tegen het onderhavige
verzoek kan derhalve achterwege blijven.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

4.1. Verzoekster werd geattendeerd op een advertentie van de wederpartij –
een algemene instelling voor welzijnsbevordering – in het Parool van 31
augustus 1996.

4.2. In de betreffende advertentie vraagt de wederpartij om een `ambulant
jongerenwerker’ van allochtone – bij voorkeur Marokkaanse afkomst – voor 16
uur per week. Achter de functiebenaming is de vermelding `m/v’ opgenomen.

4.3. Als belangrijkste taken in de functie worden genoemd het contact leggen
met ongeorganiseerde, voornamelijk Marokkaanse jongeren, het ontwikkelen van
initiatieven om samen met deze jongeren activiteiten te organiseren en het
ontwikkelen en onderhouden van een relevant netwerk. Als functie-eisen zijn
vermeld dat de kandidaat bekend moet zijn met de leefwereld van jongeren en
met name die van allochtone jongeren, gemakkelijk op jongeren afstapt en
contacten legt, flexibel is, tegen een stootje kan en zich niet snel uit het
veld laat slaan, enthousiast en initiatiefrijk is, bij voorkeur ervaring
heeft in het werken met (allochtone) jongeren en bereid is op onregelmatige
tijden te werken (avond, weekend, schoolvakantie). Daarnaast moet de
kandidaat minimaal beschikken over een opleiding op MBO-niveau.

4.4. In de advertentie is aangegeven dat de voorkeur gezien de samenstelling
van de doelgroep uitgaat naar een man.

De standpunten van partijen

4.5. Verzoekster stelt het volgende.

Bij het aanbieden van een betrekking is het volgens artikel 5 lid 1 AWGB niet
toegestaan onderscheid te maken naar geslacht.
De samenstelling van de doelgroep is geen reden de vacature bij voorkeur door
een man te laten vervullen. De wederpartij heeft met het plaatsen van de
advertentie dan ook in strijd met de wetgeving gelijke behandeling gehandeld.

4.6. De wederpartij stelt het volgende.

De wederpartij is geschrokken van de reactie van verzoekster op de
advertentie. Twee vrouwelijke medewerksters, waarvan er één lid is van het
managementteam, houden het personeelsbeleid in de gaten en hebben tot op
heden niets onrechtmatigs ontdekt in het beleid en/of de behandeling van
vrouwen en mannen binnen de organisatie. De keuze voor een man voor de
betreffende functie is puur en alleen ingegeven door de problematiek van
voornamelijk Marokkaanse jongeren en dan nog met name Marokkaanse jongens.

4.7. Binnen de gemeente Haarlemmermeer is Hoofddorp een sterke groeikern. De
groei van Hoofddorp houdt geen gelijke tred met het ontwikkelen en realiseren
van voorzieningen voor met name jongeren. Er wordt een toename van problemen
rondom allochtone jongeren, en dan met name Marokkaanse jongens,
geconstateerd.
De wederpartij heeft ter onderbouwing van haar standpunt een
onderzoeksverslag over deze problematiek overgelegd.

4.8. Vanuit het jongerenwerk hebben diverse jongerenwerkers – mannelijke en
vrouwelijke van verschillende etnische afkomst – gepoogd contacten te zoeken
en op te bouwen met deze groeperingen. Steeds weer bleek dat het jongerenwerk
niet in staat was een vertrouwensband met Marokkaanse jongens op te bouwen.
De jongerenwerkers kregen wel contact met de jongens, maar van het opbouwen
van een vertrouwensrelatie, waarbinnen zij hun problematiek naar voren kunnen
brengen, is geen sprake. Evenmin lukte het om een meer dan oppervlakkig
contact te krijgen en op te bouwen met de ouders van de jongens. Het gaat
hier met name om traditionele Marokkaanse gezinnen, waarin de vader een zeer
centrale rol vervult.

4.9. Van diverse kanten werd de wederpartij duidelijk dat, indien zij
werkelijk iets aan de problematiek wilde doen, zij iemand in moesten inzetten
die het respect geniet van de betrokken Marokkanen en die mogelijk een
voorbeeldfunctie kan vervullen naar zowel de Marokkaanse jongens als hun
ouders.

Vanuit deze achtergrond heeft de wederpartij gekozen voor het aanstellen van
een Marokkaanse man in de betreffende functie teneinde effectief te kunnen
werken aan het opheffen van de achterstandspositie van Marokkaanse jongens.

4.10. Als in de advertentie geen melding was gemaakt van de voorkeur voor een
man zou er mogelijk van misleiding ten aanzien van solliciterende vrouwen
sprake zijn geweest.
De handelwijze van de wederpartij is gelegitimeerd door de bestaande
achterstandspositie van Marokkaanse jongens.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de aanbieding van een
betrekking onderscheid heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

5.2. De wederpartij heeft in haar advertentie de voorkeur uitgesproken voor
een Marokkaanse man. De wetgeving gelijke behandeling biedt de Commissie
echter niet de mogelijkheid deze kenmerken in samenhang te onderzoeken. Dat
betekent dat de grond ras of nationaliteit en geslacht afzonderlijk getoetst
moeten worden. Omdat bij de inwerkingtreding van de AWGB op grond van artikel
4 sub a AWGB de WGB onverlet wordt gelaten, zijn beide regelingen van
toepassing op de onderhavige casus.

5.3. Inzake de WGB zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 3 lid 1 van de WGB verbiedt het maken van onderscheid tussen mannen
en vrouwen bij onder meer het aanbieden van een betrekking.

Artikel 3 lid 2 WGB bepaalt dat van het verbod om onderscheid te maken zoals
omschreven in artikel 3 lid 1 WGB, mag worden afgeweken wanneer een
wettelijke uitzondering van toepassing is. Voor zover het een openlijke
aanbieding van een betrekking betreft dient de grond voor het onderscheid
daarbij uitdrukkelijk te worden vermeld.

Artikel 3 lid 3 WGB schrijft voor dat uit de tekst en vormgeving van een
advertentie duidelijk moet blijken dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking
komen voor de functie. Lid 4 van genoemd artikel bepaalt dat bij een
functiebenaming òf zowel de mannelijke als de vrouwelijke functiebenaming
gebruikt moet worden, òf uitdrukkelijk vermeld moet worden dat zowel mannen
als vrouwen in aanmerking komen.

5.4. Van het verbod op onderscheid bij de aanbieding van een betrekking mag
slechts worden afgeweken als er sprake is van één van de wettelijke
uitzonderingsgronden genoemd in artikel 5 lid 1 en 2 WGB, namelijk in geval
van een voorkeursbeleid voor vrouwen respectievelijk een geslachtsbepaalde
functie.

Het verweer van de wederpartij betreft beide uitzonderingsgronden.

5.5. Wat de AWGB betreft zijn de volgende bepalingen van belang.

Artikel 5 lid 1 sub a AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB onder
meer het maken van onderscheid naar ras bij het aanbieden van een betrekking.

In dit verband is van belang dat het begrip ras in de AWGB overeenkomstig het
Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van
rassendiscriminatie en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim moet worden
uitgelegd en tevens omvat: huidskleur, afkomst of nationale of etnische
afstamming. (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 014 nr. 3, pag. 13.)

5.6. Van het verbod op onderscheid naar ras mag slechts worden afgeweken als
er sprake is van één van de wettelijke uitzonderingsgronden genoemd in
artikel 2 lid 3 en lid 4 AWGB, namelijk in geval van voorkeursbeleid ten
behoeve van etnische minderheden of in geval van rasbepaaldheid van de
functie.
Van de uitzonderingsgronden is alleen de vraag naar de rasbepaaldheid van de
functie relevant.

5.7. De Commissie onderzoekt eerst of er in casu sprake is van een
geslachtsbepaalde functie.

Artikel 5 lid 2 WGB bepaalt onder meer dat voor zover het de toegang tot
beroepsactiviteiten betreft, van artikel 3 WGB mag worden afgeweken in die
gevallen waarin vanwege de aard of de voorwaarden voor de uitoefening van de
betreffende beroeps-activiteit het geslacht bepalend is voor de functie.
Artikel 5 lid 3 sub c WGB bepaalt dat overige geslachtsbepaalde
beroepsactiviteiten nader bij of krachtens algemene maatregel van bestuur
(AMVB) worden aangewezen. (Besluit beroepsaktiviteiten waarvoor het geslacht
bepalend kan zijn, Stb. 1989, 207.)

Wat het onderhavige geval betreft is alleen artikel 1 sub e van de AMVB
mogelijk relevant (Vergelijk Commissie gelijke behandeling, 1 augustus 1996,
oordeelnummer 96-72.).

5.8. Hierin wordt bepaald dat als beroepsactiviteiten waarvoor in een
voorkomend geval vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan
het geslacht bepalend kan zijn, beschouwd mogen worden die
beroepsactiviteiten, welke behoren tot de volgende categorie:
`de beroepsactiviteiten die inhouden de persoonlijke verzorging, verpleging
of opvoeding van dan wel hulpverlening aan personen, indien de goede
uitoefening van de aangeboden betrekking binnen het geheel van de
arbeidsorganisatie ertoe noodzaakt dat deze wordt vervuld door een persoon
van een bepaald geslacht’.

5.9. De Commissie stelt vast dat de werkzaamheden die gezien de
functie-omschrijving door de betreffende functionaris dienen te worden
verricht gerekend kunnen worden tot deels opvoeding van, deels hulpverlening
aan jongeren. De door de wederpartij aangeboden functie valt daardoor onder
het bereik van artikel 1 sub e van de AMVB.

5.10. In de Nota van Toelichting op de AMVB staat dat de categorie van
beroepsactiviteiten onder artikel 1 sub e van de AMVB wordt beperkt door `de
objectiveerbare eis dat de goede uitoefening van de bewuste
beroepsactiviteiten uitsluitend kan geschieden door personen van een bepaald
geslacht, terwijl dit gegeven in het geheel van de arbeidsorganisatie ook een
zodanige betekenis moet hebben, dat daaruit consequenties moeten worden
getrokken door het aanbieden van de betrekking aan een persoon van een
bepaald geslacht’ (Tweede Kamer 1986-1987, 19908, nr. 3, p. 47.).

5.11. Reeds diverse malen hebben de Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen en de Commissie gelijke behandeling overwogen dat bij de toetsing
of een concreet geval valt binnen de termen van de uitzonderingen zoals de
AMVB die uitwerkt, zorgvuldig moet worden bezien of daarbij voldaan wordt aan
alle gestelde eisen.

Uitzonderingen op het gebod van gelijke behandeling dienen in het algemeen
restrictief uitgelegd te worden, teneinde te voorkomen dat dit gebod al te
zeer wordt uitgehold (Zie onder meer Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid, 30 augustus 1990, oordeelnummer 55B-90-118 en
Commissie gelijke behandeling, 22 december 1995, oordeelnummer 95-62.).
De Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen heeft geoordeeld dat
het op de weg ligt van degene die een beroep doet op een uitzondering om aan
te geven op welke argumenten deze, gelet op de AMVB, is gegrond en ten minste
aannemelijk te maken dat aan de daarin vervatte strenge eisen is voldaan
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 30
augustus 1990, oordeelnummer 55B-90-118.).

5.12. De wederpartij onderbouwt haar stelling dat er sprake is van een
geslachtsbepaalde functie met argumenten die zijn ontleend aan de specifieke
aard van de problemen van de Marokkaanse jongens in kwestie. Essentieel voor
het werk is dat de aan te stellen jongerenwerker in staat is een
vertrouwensrelatie met de jongens op te bouwen, zodat zij hun problemen naar
voren brengen.

5.13. De Commissie is van oordeel dat – mede gelet op bovenstaande
doelstellingen van de wederpartij en de specifieke situatie van de jongens in
kwestie, zoals ook neergelegd in het onderzoeks-rapport van de wederpartij –
de wederpartij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het in dit geval voor
een goede uitoefening van de functie van wezenlijk belang is dat de
jongerenwerker van het mannelijk geslacht is.

5.14. Nu de wederpartij met succes een beroep kan doen op de
geslachtsbepaaldheid van de functie, is dit onderdeel van de werving niet in
strijd met artikel 3 lid 1 WGB.

5.15. Verzoekster klaagt er tevens over dat de advertentietekst in strijd is
met de WGB.
De Commissie deelt deze zienswijze. De wederpartij heeft in de
advertentietekst achter de functiebenaming `m/v’ toegevoegd.
Artikel 3 lid 2 WGB bepaalt – nu het om een geslachtsbepaalde functie gaat –
evenwel dat de grond voor het te maken onderscheid uitdrukkelijk in de
advertentietekst vermeld dient te worden.

5.16. Wat betreft de rasbepaaldheid van de functie overweegt de Commissie als
volgt.

De wederpartij heeft in dit verband aangevoerd dat zij de voorkeur voor een
Marokkaan heeft uitgesproken vanwege de noodzaak iemand in te zetten die het
respect van de betrokken jongens geniet en die voor hen een voorbeeldfunctie
kan vervullen.

5.17. Ter uitwerking van artikel 2 lid 4 AWGB worden in het Besluit gelijke
behandeling de gevallen waarin ras bepalend is limitatief opgesomd.
(Koninklijk Besluit van 18 augustus 1994, Stb. 657.) De Commissie constateert
dat in deze opsomming van beroepsactiviteiten geen uitzondering is opgenomen,
waarbij het is toegestaan om in verband met de hulpverlening aan cliënten van
bepaalde etnische afkomst personen te werven die afkomstig zijn uit deze
doelgroep. Nu de wetgever daarin niet heeft voorzien kan de Commissie gezien
de beperkte strekking van de wettelijke uitzonderingen, niet anders dan
concluderen dan dat de wederpartij niet met succes een beroep kan doen op de
rasbepaaldheid van de functie in kwestie. Dit brengt mee dat voorzover in de
advertentie naar een specifieke etnische afkomst wordt gevraagd, zulks in
strijd is met de AWGB.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stichting (….) te
Hoofdorp:
geen onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt zoals verboden door
artikel 3 lid 1 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen door de
functie van jongerenwerker als geslachtsbepaald aan te merken;
direct onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt zoals verboden in
artikel 3 lid 2 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen door de
grond van het onderscheid niet uitdrukkelijk in de advertentietekst te
vermelden;
direct onderscheid op grond van ras heeft gemaakt zoals verboden in artikel 5
lid 1 sub a in samenhang met artikel 1 van de Algemene wet gelijke
behandeling, nu de uitzondering van rasbepaaldheid van de functie niet van
toepassing is.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), mw. mr. M. Nicolai (lid Kamer), mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer)