Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Een uitdrukkelijke weigering – van de erkenning door de biologische vader –
door de moeder, hoezeer ook ingegeven door haar oordeel omtrent het belang
van het kind, staat erkenning na haar dood niet in de weg. Dit wordt niet
anders indien de moeder door haar weigering met het oog op dit effect bij
uiterste wilsbeschikking of bij uitsluitend hiertoe verleden notariële akte
heeft vastgelegd, noch indien de moeder tevens heeft bepaald dat na haar dood
een ander de voogdij over het kind zal uitoefenen.
Tussen de vader en het kind bestaat geen family life. Maar family life is
geen vereiste voor erkenning.
Wel raakt erkenning aan de belangen van het kind welke worden beschermd door
artikel 8 EVRM. Indien deze belangen zich tegen erkenning verzetten kan zowel
de afweerfunctie van het recht op respect voor het – met anderen bestaande –
family life van het kind, als de keuzevrijheid met betrekking tot het eigen
leven in het geding zijn.

Volledige tekst

In de Memorie van Antwoord (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 20 626, nr.
6, p. 17) wordt hierover nog het volgende opgemerkt:
`In het licht van de …. uitspraak van het Europese Hof van 21 juni 1988 en
die van de Hoge Raad van 19 november 1989 (NJ 1990, 628, M) wordt alsnog
voorgesteld om in het nieuwe artikel 210 dat de vervangende instemming bij
aanvaarding regelt als bijkomend criterium naast het verwekkerschap de
voorwaarde op te nemen dat de verwekker in een nauwe persoonlijke betrekking
met het kind dient te staan. ….wij [zijn] van mening dat de wetgever de
meer beperkte uitleg die in dit verband thans aan het in artikel 8 EVRM
bedoelde gezinsleven moet worden gegeven in de onderhavige bepaling tot
uitdrukking moet laten komen. Bij de beoordeling van genoemd criterium, op
grond waarvan de vervangende toestemming geweigerd kan worden, zal in het
bijzonder de sociale band die de man en de moeder – met het kind hebben en
omgekeerd, in aanmerking worden genomen. Tevens wordt met deze voorwaarde
aangegeven dat het tussen moeder en kind bestaande gezinsleven eveneens
bescherming verdient. Op deze wijze kan de rechter de redenen die aan de
aanvaarding ten grondslag liggen onderzoeken. Indien gesteld kan worden dat
de man in een zodanige verhouding tot het kind staat dat dit gezinsleven
impliceert, achten wij het gerechtvaardigd dat onder die omstandigheden het
juridisch formaliseren van de relatie tussen hem en het kind op de voorgrond
staat. Ook vanuit het oogpunt van de belangen van het desbetreffende kind aan
wie anders juridisch een vader wordt onthouden, is dan vervangende
toestemming gewenst. Anders ligt het wanneer is te verwachten dat het kind
door de aanvaarding ernstig nadeel zal ondervinden. Het belang dat het kind
bij de weigering heeft, is dan zó beschermenswaardig dat daaraan niet kan
worden voorbijgegaan.’
Art. 210 lid 2 van bovengenoemd (ingetrokken) wetsvoorstel bepaalde dat het
verzoek om vervangende instemming wordt afgewezen indien inwilliging ervan de
geestelijke en lichamelijke gezondheid van het kind in ernstige mate zou
benadelen.
In de MvT (p. 31) wordt hierover opgemerkt:
`Een dergelijke voorziening kan onzes inziens niet worden gemist. Terecht zou
ons anders kunnen worden verweten dat aan de belangen van het kind voorbij
wordt gegaan. Uit de formulering van het tweede lid volgt dat alleen
zwaarwegende belangen van het kind aan de toewijzing van het verzoek om
vervangende instemming in de weg kunnen staan.
….De uitzonderingsregel van het tweede lid van het nieuwe artikel 210
geldt ook indien de man die het vaderschap wil aanvaarden de verwekker van
het kind is. Toepassing van deze weigeringsgrond in dit geval levert naar
onze mening geen strijd op met artikel 8 EVRM. Immers, indien moet worden
gevreesd dat het kind ernstige schade zal ondervinden in geestelijk en
lichamelijk opzicht als de voorgenomen aanvaarding van de man, die genetisch
zijn vader is, doorgang vindt, is de conclusie gerechtvaardigd en ook af te
leiden uit het tweede lid van artikel 8 EVRM dat de belangen van de verwekker
moeten wijken voor die van het kind.’
In maart 1994 is de ministerraad akkoord gegaan met een nieuw wetsvoorstel
tot herziening van het afstammingsrecht. Ook daarin is bepaald dat indien de
moeder weigert toestemming te geven voor de erkenning, deze toestemming kan
worden vervangen door een rechterlijke toestemming (zie Persbericht
Ministerraad van 11 maart 1994).
3.2.5. Ik realiseer mij, dat een wat terughoudender benadering van de
toepasselijkheid van art. 8 EVRM zou kunnen leiden tot de opvatting, dat het
kind de erkenning slechts zou kunnen tegenhouden (vernietigen), indien de
erkenning niet anders kan worden opgevat dan als misbruik van bevoegdheid
door de vader. Voor deze benadering voel ik weinig. De
vernietigingsmogelijkheid zou daarin vrijwel illusoir worden en geen enkel
recht doen aan de notie, dat in zaken als deze het belang van het kind voorop
moet staan, zoals ook de citaten in het vorige punt duidelijk maken.
3.2.6. Het hier verdedigde standpunt schept nog wel een procedureel probleem,
indien moet worden aangenomen, dat de toepassing van art. 8 EVRM zoveel
mogelijk moet aansluiten bij het stelsel van de Nederlandse wet. Dat zou
betekenen, dat de ambtenaar van de burgerlijke stand alsnog de akte van
erkenning moet opmaken (en dus de beschikking van het hof moet worden
vernietigd), waarna voor het kind op de voet van art. 1:226, derde lid, BW
een bijzondere curator moet worden benoemd, die de vernietiging van de
erkenning overeenkomstig het geëxtendeerde art. 1:225, tweede lid, onder a,
BW, namens het kind vordert, met mogelijk een herhaling van de procedure in
drie instanties. Uit een oogpunt van proceseconomie en de aan partijen binnen
redelijke termijn te verschaffen rechtszekerheid zou deze gang van zaken m.i.
bepaald geen aanbeveling verdienen.
3.2.7. Het vorenstaande zou betekenen dat, wat er zij van rov. 6 en 7, rov. 8
de beschikking van het hof geheel zelfstandig kan dragen en dat de
beschikking in stand kan blijven indien het tegen rov. 8 gerichte
cassatiemiddel 3 faalt.

3.3. De belangenafweging
3.3.1. De eis, dat de verwekker slechts een beroep op art. 8 EVRM kan doen,
indien hij behoudens het feit van zijn biologisch vaderschap feiten en
omstandigheden stelt waaruit voortvloeit, dat zich een als familie- of
gezinsleven aan te merken persoonlijke betrekking tot het kind heeft
ontwikkeld, heeft een rol gespeeld bij het omgangsrecht en bij het doorbreken
van het veto-recht van de moeder bij de erkenning (Zie bijv. HR 8 april 1988,
NJ 1989, 170 m.nt. EAAL, HR 18 mei 1990, NJ 1991, 374 en 375 m.nt. EAA
en EAA en HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 261 m.nt. JdB). In rov. 44 van zijn
uitspraak van 26 mei 1994, Serie A nr. 290, NJ 1995, 247 (Keegan tegen
Ierland (Zie daarover o.m. E.P. von Brucken Fock in zijn noot onder Hof
Amsterdam 19 januari 1995 in FJR 1995, p. 117 e.v., waarbij het hof besliste,
dat een kind in beginsel recht op omgang heeft met zijn biologische vader,
waarbij het hof aan het bestaan van `family-life’ tussen vader en kind
nauwelijks eisen stelde.) (zie ook rov. 30 van de uitspraak van 27 oktober
1994, Serie A nr. 297, NJ 1995, 248 m.nt. JdB) overwoog het EHRM het
volgende:
`The Court recalls that the notion of the `family’ in this provision is not
confined solely to marriage-based relationships and may encompass other
de facto `famlily’ ties, where the parties are living together
outside of marriage… A child born out of such a relationship is ipso
iure part of that `family’ unit from the moment of his birth and by the
very fact of it. There thus exists between the child and his parents a bond
amounting to family-life even if at the time of his or her birth the parents
are no longer cohabitating or their relationship has then ended (see,
mutatis mutandis, the Berrehab v. the Netherlands judgment of 21
June 1988, Series A no. 138, p. 14, para. 21) (NJ 1988, 746, m.nt. EAA).
3.3.2. Naar het mij voorkomt zal op grond van deze formulering in het
algemeen sneller family-life tussen een biologische vader en diens niet
erkend kind moeten worden aangenomen, dan uit de in noot 2 vermelde
jurisprudentie zou kunnen worden afgeleid. Het is dan ook de vraag of in het
onderhavige geval de door het hof in rov. 7 (geciteerd in punt 1.8 hiervóór)
uit de daar vermelde omstandigheden getrokken conclusie, dat niet van
family-life kan worden gesproken, in het licht van de vorendoelde uitspraken
van het EHRM stand zou kunnen houden. Deze vraag behoeft evenwel geen
beantwoording omdat – zoals reed opgemerkt in punt 3.1.3 hiervóór – de
Nederlandse wet voor een erkenning door de verwekker na het overlijden van de
moeder de eis van family-life niet stelt.
3.3.3. Men zou kunnen verdedigen, dat in het licht van art. 8 EVRM de
Nederlandse wet in een dergelijk geval de eis van family-life wèl zou moeten
stellen, zij het in de betrekkelijk lichte vorm als omschreven in de
bovengeciteerde Keegan- en Kroonuitspraak. Aan een dergelijke beperkende
uitleg van de Nederlandse wetbepalingen bestaat echter geen behoefte, indien
er onder alle omstandigheden ruimte is voor een – op art. 8 EVRM gestoelde –
belangenafweging zoals door mij in punt 3.2.3. hiervóór bepleit, d.w.z.
onafhankelijk van de vraag of er family-life was of niet.
3.3.4. In deze opvatting doet het evenmin ter zake of het hof al dan niet
terecht in rov. 7 heeft beslist, dat voor zover er al family-life zou hebben
bestaan, dit door latere omstandigheden verloren is gegaan. Ik merk voor
zoveel nodig op, dat Uw Raad met betrekking tot dit verloren gaan zeer
terughoudend is. Zie daarover punt 2.2.2. van mijn conclusie voor HR 24 april
1992, NJ 1992, 478, en voorts HR 11 juni 1993, NJ 1993, 560 en HR 17 december
1993, NJ 1994, 360.
3.3.5. Waar het hier dus om gaat is of de door het hof in rov. 7 geschetste
omstandigheden, in samenhang met die van rov. 8, een voldoende basis bieden
voor de uitkomst van de door het hof toegepaste belangenafweging. Hoewel het
veelal van groot belang voor zowel de verwekker als het kind zal zijn, dat de
biologische vader ook de juridische vader is, heeft het hof bij deze in
hoofdzaak feitelijke en in cassatie niet toetsbare beslissing niet blijk
gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het die beslissing m.i.
voldoende gemotiveerd.
Blijft nog de in het derde cassatiemiddel opgeworpen vraag of het hof de RvdK
had moeten horen.

3.4. Het horen van de RvdK
3.4.1. Bij de Wet van 24 juni 1992, Stb. 343 is art. 902a Rv gewijzigd. Deze
wet is in werking getreden op 1 september 1992. Door deze wijziging werd het
verplichte horen van de RvdK in zaken van ouderlijke macht, voogdij, omgang,
handlichting en adoptie vervangen door een facultatief horen. Op grond van
dit nieuwe art. 902a Rv kon de rechter, indien hij dat met het oog op de
beoordeling van de belangen van de minderjarige noodzakelijk achtte, het
advies van de RvdK inwinnen. De RvdK kon ook eigener beweging zijn mening aan
de rechter kenbaar maken, indien zij dit met het oog op de beoordeling van de
belangen van de minderjarige noodzakelijk achtte. Indien het een
ondertoezichtstelling van een minderjarige (met enige uitzonderingen), de
ontheffing of ontzetting van de ouderlijke macht of voogdij of de ontzetting
van de toeziende voogdij betrof was de rechter wel verplicht de RvdK te
horen.
3.4.2. Bij wet van 7 juli 1994, Stb. 570 is de zesde titel van Boek 3 Rv.
geheel opnieuw vastgesteld. Art. 902a (oud) Rv is komen te vervallen en
vervangen door art. 810 Rv. De tekst van het artikel is nauwelijks veranderd.
Ook ingevolge art. 810 Rv is het aan de rechter overgelaten of hij behoefte
heeft aan een advies van de RvdK.
3.4.3. De wet van 7 juli 1994, Stb. 570 is op 1 april 1995 in werking
getreden. De overgangsbepaling, art. X, bepaalt dat procedures waarin de
inleidende dagvaarding is betekend dan wel het inleidend verzoekschrift is
ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, geheel worden
afgedaan met toepassing van het oude recht. In het onderhavige geval is het
inleidende verzoekschrift ingediend op 24 februari 1994, derhalve is i.c.
art. 902a Rv, zoals dat is vastgesteld bij wet van 24 juni 1992, Stb. 343,
van toepassing, zie Burgerlijke Rechtsvordering (J.E. Doek), art. 810 Rv,
aant. 1 en 2.
3.4.4. Kennelijk heeft het hof gemeend zonder advies van de RvdK voldoende
inzicht te hebben gekregen in de belangen van het kind. Dit oordeel geeft
niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is m.i. ook niet
onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.5. Beoordeling van de cassatiemiddelen
Cassatiemiddel 1 is gegrond en cassatiemiddel 2 in ieder geval ten dele. Dit
kan echter niet tot cassatie leiden, aangezien cassatiemiddel 3 zich
tevergeefs richt tegen het in rov. 8 op art. 8 EVRM berustende oordeel van
het hof, welk oordeel de beslissing zelfstandig draagt.

4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Martens, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Nieuwenhuis