Instantie: Commissie Gelijke Behandeling, 20 april 2009

Instantie

Commissie Gelijke Behandeling

Samenvatting

Ziekenhuis biedt geen IVF-behandelingen aan lesbisch paar. Indirect onderscheid op grond van seksuele gerichtheid, objectief gerechtvaardigd door beroep op wetgeving inzake gebruik van donorsperma. Mogelijk wel onderscheid op grond van seksuele gerichtheid in de dagelijkse praktijk: onderscheid bij de uitvoering van het beleid.

Volledige tekst

1 Procesverloop

1.1 Bij het voornoemde verzoekschrift hebben verzoeksters de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, gevraagd te onderzoeken of verweerster jegens hen onderscheid op grond van seksuele gerichtheid heeft gemaakt en haar oordeel daaromtrent kenbaar te maken.

1.2 Verweerster heeft schriftelijk verweer gevoerd. Verzoeksters hebben daarop een schriftelijke reactie gegeven.

1.3 De Commissie heeft partijen opgeroepen hun standpunten ter zitting van
4 november 2008 mondeling nader toe te lichten. De vertegenwoordigers van verweerster waren vergezeld van . . . . , coördinator IVF Polikliniek, afdeling gynaecologie.

1.4 Op 17 november 2008 hebben verzoeksters uit eigen beweging nieuwe informatie toegestuurd aan de Commissie en aan verweerster. De Commissie heeft naar aanleiding van deze informatie het onderzoek heropend en verweerster om een reactie gevraagd. Verweerster heeft bezwaar gemaakt tegen de heropening van het onderzoek. De Commissie heeft dit bezwaar niet gehonoreerd. De relevante overwegingen zijn weergegeven onder 3.12 – 3.15. Vervolgens heeft verweerster haar reactie gegeven. Verzoeksters hebben hierop gereageerd bij brief van 19 maart 2009, waarna de Commissie het onderzoek definitief heeft gesloten.

2 Feiten

2.1 Verzoeksters zijn gehuwd. Zij hebben sinds enige jaren een kinderwens. Zij hebben een mannelijk familielid van verzoekster 2 bereid gevonden hen te helpen bij het vervullen van die wens. Na een aantal mislukte pogingen tot zelfinseminatie is in januari 2008 een vruchtbaarheidstraject gestart in een ziekenhuis in Den Haag. Ook hierdoor kwam geen zwangerschap tot stand. In juni 2008 kreeg verzoekster 1 een medische indicatie voor in vitro fertilisatie, hierna: IVF.

2.2 Het Haagse ziekenhuis kent geen voorzieningen voor het uitvoeren van IVF-behandelingen. Daarom heeft dit ziekenhuis verzoeksters verwezen naar verweerster, een academisch ziekenhuis, waarmee zij een samenwerkingsverband heeft. Patiënten van het Haagse ziekenhuis kunnen bij verweerster terecht voor de bevruchting en de terugplaatsing van het embryo. Het eigen, Haagse ziekenhuis verzorgt de controles en de nazorg.

2.3 De behandelende arts in het Haagse ziekenhuis heeft verzoeksters op dezelfde dag dat zij hen had meegedeeld dat verzoekster 1 naar verweerster zou worden doorverwezen, teruggebeld met de mededeling dat verzoekster 1 niet voor behandeling bij verweerster in aanmerking komt, omdat zij gebruik maakt van donorzaad.

2.4 Verweerster beheerde tot 2005 een spermabank. Het bestuur van verweerster heeft besloten tot opheffing daarvan in verband met de aanscherping van de regelgeving voor het beheer van spermabanken.

3 Beoordeling van het verzoek

3.1 Ter beoordeling liggen de volgende vragen voor:

1) Maakt verweerster verboden onderscheid op grond van seksuele gerichtheid door het beleid te voeren dat geen IVF-behandelingen worden aangeboden aan vrouwen die gebruik maken van donorzaad?
2) Maakt verweerster verboden onderscheid op grond van seksuele gerichtheid bij de feitelijke uitvoering van dat beleid?

Wettelijk kader

3.2 In artikel 7, eerste lid, onderdeel c, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), in samenhang met artikel 1 AWGB, is bepaald dat het maken van onderscheid op grond van onder meer seksuele gerichtheid is verboden bij het aanbieden van en het verlenen van toegang tot goederen of diensten, indien dit geschiedt door een instelling die werkzaam is op het gebied van de gezondheidszorg.

3.3 In artikel 1 AWGB is bepaald dat onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid wordt verstaan. Het begrip direct onderscheid ziet op onderscheid dat rechtstreeks verwijst naar of gebaseerd is op een van de door de AWGB beschermde gronden, waaronder seksuele gerichtheid. Onder indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid dat het gevolg is van een ogenschijnlijk neutraal criterium, voorschrift of handelen dat bepaalde mensen in het bijzonder treft, vanwege een door de AWGB beschermde persoonsgebonden kenmerk.

Vraag 1: het beleid

Onderscheid

3.4 Verweerster ontkent onderscheid te maken op grond van seksuele voorkeur in haar beleid ten aanzien van de door haar aangeboden behandelingen. In dit verband wijst zij erop dat zij tot 2005 een spermabank beheerde en toen ook IVF-behandelingen aanbood aan lesbische paren die gebruik maakten van een anonieme donor. Sinds zij echter, in verband met de aangescherpte wetgeving, heeft besloten de spermabank op te heffen, is zij niet langer bevoegd om IVF-behandelingen uit te voeren waarbij gebruik wordt gemaakt van donorzaad. Dit is de enige beleidswijziging die zij heeft doorgevoerd en die staat geheel los van de seksuele voorkeur van de patiënt.

3.5 Verzoeksters stellen zich op het standpunt dat het gevolg van het door verweerster gevoerde beleid niettemin is, dat lesbische paren, anders dan man/vrouw-paren, per definitie zijn uitgesloten van het IVF-aanbod van verweerster. Verzoeksters vergelijken hun situatie, waarin zij gebruik maken van een bekende donor, met die van een heteroseksueel paar dat gebruik kan maken van het eigen sperma van de mannelijke partner. Ook dan is immers sprake van zaad dat ter plekke verzameld en gebruikt wordt ten behoeve van de behandeling. Het argument van verweerster dat donorzaad van anderen dan de echtgenoot of vaste partner van de vrouw eerst moet worden getest in verband met besmettingsrisico’s, gaat volgens verzoekster niet op. Verzoekster 1 is immers al diverse malen met hetzelfde zaad geïnsemineerd, zowel tijdens zelfinseminatie thuis als tijdens iui-behandelingen (intra uterine inseminatie) in het Haagse ziekenhuis.

3.6 De Commissie stelt vast dat verweersters besluit en het daaruit voortvloeiende beleid om geen spermabank te beheren als zodanig geen verband houdt met een bepaalde, door de gelijkebehandelingswetgeving beschermde grond, waaronder seksuele gerichtheid. Ook het uit dit besluit voortvloeiende gevolg, te weten dat geen IVF-behandelingen worden aangeboden waarbij gebruik wordt gemaakt van donorzaad, houdt geen (rechtstreeks) verband met seksuele gerichtheid. Daarom is er geen sprake van direct onderscheid. Echter, door dit beleid worden lesbische paren in het bijzonder getroffen omdat ze altijd aangewezen zijn op donorzaad. Dat sommige heteroseksuele paren ook aangewezen zijn op donorzaad maakt dit niet anders. Zoals verzoeksters signaleren is het enige verschil tussen de situatie van verzoeksters en die van een heteroseksueel paar dat gebruik maakt van eigen zaad van de man, het ontbreken van een partnerrelatie tussen verzoekster 1 en de (bekende) zaaddonor. Gezien het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat er sprake is van indirect onderscheid naar seksuele gerichtheid.

Objectieve rechtvaardiging

3.7 Indirect onderscheid kan onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn. Ingevolge artikel 2, eerste lid, AWGB, geldt het verbod van onderscheid niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel terwijl de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Ten aanzien van deze uitzondering geldt dat de partij die onderscheid heeft gemaakt (verweerster) feiten dient aan te voeren ter rechtvaardiging van dit onderscheid.

3.8 De Commissie stelt voorop dat het verweerster vrij staat al dan niet te kiezen voor het in stand houden van een spermabank. Ziekenhuizen mogen zelf beslissen welke accenten zij leggen in hun zorg. Echter, als een ziekenhuis besluit bepaalde zorg aan te bieden of juist niet aan te bieden, mag daarbij geen verboden onderscheid – dat wil zeggen: onderscheid dat niet is gerechtvaardigd – worden gemaakt op grond van één van de non-discriminatiegronden.

3.9 Verweerster stelt dat zij met haar beleid uitvoering geeft aan wettelijke voorschriften met betrekking tot het gebruik van lichaamsmateriaal. Ingevolge artikel 4, eerste lid van de Wet Veiligheid en Kwaliteit van Lichaamsmateriaal (WVKL) moet zij lichaamsmateriaal, waaronder ook geslachtscellen worden begrepen, aanbieden aan een orgaanbank. Het tweede lid van dit artikel zondert geslachtscellen ten behoeve van onder meer IVF-behandelingen onder voorwaarden uit van dit vereiste. Ingevolge artikel 1, onder c, 1e, van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting geldt die uitzondering echter alléén voor sperma van echtgenoten, geregistreerde partners of andere ‘levensgezellen’.
Met deze bepalingen heeft de wetgever uitvoering gegeven aan Richtlijn 2004/23/EG van 31 maart 2004 tot vaststelling van kwaliteits- en veiligheidsnormen voor het doneren, verkrijgen, testen, bewerken, bewaren en distribueren van menselijke weefsels en cellen, alsmede Richtlijn 2006/17/EG van 8 februari 2006 ter uitvoering van Richtlijn 2004/23/EG wat betreft bepaalde technische voorschriften voor het doneren, verkrijgen en testen van menselijke weefsels en cellen. Artikel 1 van bijlage III bij Richtlijn 2006/17/EG, bepaalt dat ‘In geval van partnerdonatie van geslachtscellen voor direct gebruik […] de donorselectiecriteria voor donors en de laboratoriumtests [kunnen] vervallen.’ In artikel 1 van deze richtlijn wordt partnerdonatie gedefinieerd als ‘Donatie van geslachtscellen tussen een man en een vrouw die verklaren een intieme lichamelijke relatie te hebben.’
Verweerster meent dat er geen twijfel mogelijk is dat genoemde bepalingen uitsluitend voorzien in een uitzondering voor zaad van de mannelijke partner van een vrouw met een IVF-indicatie. Dat betekent dat zij – nu zij niet over een vergunning beschikt om een spermabank te beheren – niet bevoegd is om IVF-behandelingen met donorzaad van anderen dan de vaste partner uit te voeren.

3.10 De Commissie kan de opvatting van verweerster volgen dat voornoemde bepalingen geen ruimere interpretatie van het begrip ‘partnerdonatie’ toelaten, te meer nu het hier gaat om een uitzondering op een zeer strikt geformuleerd beleid dat besmettingsrisico’s beoogt te voorkomen. Dat betekent dat, wat er ook zij van de stelling van verzoeksters dat er kennelijk andere ziekenhuizen zijn die geen spermabank hebben, maar wél IVF-behandelingen met gebruik van donorzaad aanbieden, verweerster niet kan worden verweten dat zij de wettelijke voorschriften omtrent het handelen met lichaamsmateriaal naleeft.
De Commissie oordeelt dan ook dat het indirecte onderscheid op grond van seksuele gerichtheid dat het gevolg is van het beleid van verweerster, objectief gerechtvaardigd is.

3.11 In dit verband merkt de Commissie op dat uit de toelichtingen op de verschillende bepalingen die tezamen het relevante wettelijk stelsel met betrekking tot het gebruik en de behandeling van sperma ten behoeve van IVF vormen, niet blijkt wat de ratio is geweest van het onderscheid tussen sperma afkomstig van de partner en sperma afkomstig van een bekende donor. De Commissie zal daarom gebruik maken van haar bevoegdheid om dit oordeel ter kennis te brengen van de verantwoordelijke minister (zie hierna overweging ten overvloede onder 3.26 – 3.28).

Heropening van het onderzoek

3.12 Na de zitting hebben verzoeksters de Commissie nieuwe informatie toegezonden (zie 1.4). Dit betrof een bericht aan verzoeksters van een bezoekster van een internetforum waaraan ook verzoeksters deelnemen. Op dat forum wisselen mensen onder een pseudoniem ervaringen met IVF-procedures met elkaar uit. Verzoeksters hebben verklaard dat de vrouw, die met haar mannelijke partner bij verweerster een vruchtbaarheidsbehandeling ondergaat, hen schreef dat zij naar aanleiding van een radiobericht – waarin de behandeling van de zaak van verzoeksters door de Commissie aan de orde kwam – haar behandelend arts had gevraagd of de situatie van verzoeksters consequenties voor haar zou hebben, nu zij en haar man ook gebruik maakten van een bekende zaaddonor. De behandelend arts zou echter hun zorgen hebben weggewuifd en haar hebben meegedeeld dat dit geen betrekking had op hun situatie.

3.13 Deze informatie was voor de Commissie aanleiding het onderzoek te heropenen (artikel 26 Besluit werkwijze Commissie gelijke behandeling), omdat zij de informatie van belang acht voor de beantwoording van de in dit verzoek voorliggende vraag. Immers, verweerster heeft gesteld dat alle vrouwen met een medische indicatie voor IVF die gebruik willen maken van zaad dat niet afkomstig is van hun eigen partner, worden doorverwezen, omdat verweerster niet langer een spermabank beheert. Verder heeft verweerster verklaard dat de relevante wetgeving inzake spermabanken hierop geen enkele uitzondering toestaat en dat zij die daarom ook niet maakt. Het door verzoeksters overgelegde bericht behelst echter gedetailleerde en concrete aanwijzingen dat verweerster mogelijk toch uitzonderingen op haar eigen beleid maakt.
In het hier voorliggende geval geldt bovendien dat het gaat om informatie die pas na de zitting, meer in het bijzonder naar aanleiding van berichtgeving over de zitting, bekend was geworden. Verzoeksters hadden deze informatie derhalve niet eerder kunnen overleggen.

3.14 Verweerster heeft bezwaar gemaakt tegen de heropening van het onderzoek. Zij heeft in dat verband gesteld dat op grond van artikel 27, tweede lid, van het Besluit, in combinatie met artikel 19 van dit Besluit, heropening van het onderzoek slechts mogelijk is op basis van informatie waar door de Commissie om is gevraagd, en niet op basis van informatie die na sluiting spontaan door een der partijen wordt overgelegd.

3.15 De Commissie heeft dit bezwaar verworpen. Met genoemde artikelen wordt beoogd de beginselen van een behoorlijke procesvoering te waarborgen, waaronder het beginsel van hoor en wederhoor. Dat beginsel is door het besluit van de Commissie tot heropening van het onderzoek op geen enkele wijze geschonden, of zelfs maar in gevaar gebracht, nu partijen kennis hebben kunnen nemen van alle stukken en ruimschoots de gelegenheid hebben gehad daarop te reageren.

Medisch beroepsgeheim

3.16 Verweerster heeft in reactie op het bericht van verzoeksters geantwoord dat zij geen uitzonderingen maakt op het beleid zoals in het verweer en ter zitting verwoord, ook niet in bijzondere omstandigheden. Voorts heeft verweerster verklaard dat de arts in kwestie “op belangrijke onderdelen een andere herinnering heeft aan haar mededelingen dan in het bericht van verzoeksters is weergegeven”. Welke mededelingen de behandelend arts heeft gedaan, wil verweerster evenwel niet prijs geven, omdat deze mededelingen zijn gedaan in het kader van een behandelgesprek tussen arts en patiënt en mitsdien onder het medisch beroepsgeheim vallen.

3.17 Verweerster heeft toegelicht dat zij het op zichzelf geen probleem had gevonden om de Commissie te informeren over de door de arts gedane mededelingen en de relevante bijzonderheden omtrent het paar in kwestie. Echter, verweerster meent dat verzoeksters via het internetforum relatief eenvoudig achter de identiteit van deze mensen kunnen komen en dat zij hen in ieder geval in abstracto kennen. Daarom kan de anonimiteit van deze patiënten, ook als verweerster geanonimiseerde informatie zou verstrekken, niet worden gewaarborgd. Verweerster heeft betrokkenen toestemming gevraagd de relevante gegevens geanonimiseerd aan de Commissie te mogen verstrekken, maar zij hebben dat geweigerd.

3.18 In artikel 19, tweede lid, AWGB is bepaald dat een ieder verplicht is de door de Commissie gevorderde inlichtingen en bescheiden te verstrekken, behoudens verschoning wegens ambts- of beroepsgeheim. Het medisch beroepsgeheim ziet op gevoelige gegevens. Wat daar onder moet worden verstaan is neergelegd in artikel 16 van de Wet bescherming persoonsgegevens: het gaat om – onder meer – persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven. Gegevens als hier aan de orde, dat wil zeggen gegevens betreffende de vruchtbaarheid van betrokkenen, moeten worden gekwalificeerd als gevoelige gegevens betreffende het privéleven van betrokkenen. Verweerster heeft gemotiveerd betoogd dat zij niet aan het verzoek van de Commissie om nadere informatie kan voldoen zonder haar medisch beroepsgeheim te schenden. Betrokkenen hebben immers verweerster geen toestemming gegeven de relevante gegevens geanonimiseerd aan de Commissie te verstrekken. Bovendien is het risico niet ondenkbaar dat de gegevens tot de personen in kwestie te herleiden zijn. Daarom honoreert de Commissie verweersters beroep op haar medisch beroepsgeheim.

Vraag 2: de praktijk

3.19 In artikel 10 AWGB is bepaald dat degene die meent dat in zijn nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in de wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, de bewijslast verschuift naar de verwerende partij die moet aantonen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.

3.20 Verzoeksters hebben met de aanvullende informatie die zij de Commissie hebben toegestuurd, aanwijzingen naar voren gebracht die doen vermoeden dat verweerster in de praktijk, anders dan zij heeft verklaard, toch uitzonderingen maakt, althans één uitzondering heeft gemaakt, op het beleid dat geen IVF-behandelingen worden uitgevoerd met donorzaad. Volgens deze informatie biedt verweerster wel een IVF-behandeling aan een vrouw/man-paar terwijl zij ook gebruik maken van donorzaad. Op basis van deze informatie lijkt het enige verschil tussen de situatie van verzoeksters en die van het betreffende echtpaar erin te bestaan dat verzoeksters beide vrouw zijn, terwijl het paar uit een man en een vrouw bestaat.
Verweerster betwist weliswaar dat zij onderscheid zou maken, maar heeft bevestigd dat de informatie in ieder geval zodanig concreet is, dat haar op grond daarvan bekend is om welke patiënt(en) het gaat. De Commissie oordeelt dat verzoeksters hiermee aanwijzingen naar voren hebben gebracht die kunnen doen vermoeden dat verweerster in de praktijk onderscheid op grond van seksuele gerichtheid maakt.

3.21 Verweerster heeft dit vermoeden weersproken, door te verklaren dat zij geen uitzonderingen toelaat, maar zij heeft dit niet nader onderbouwd, onder verwijzing naar haar medisch beroepsgeheim.

3.22 De Commissie constateert dat de bewijslastverdeling in de gelijkebehandelingswetgeving (zie hierboven 3.19) in dit geval voor een bijzondere situatie zorgt. Het vermoeden is door verzoeksters gevestigd, maar verweerster verkeert vanwege haar medisch beroepsgeheim in de onmogelijkheid dit vermoeden te weerleggen.

3.23 De Commissie heeft verweerster nadrukkelijk gewezen op de bewijslastverdeling zoals die geldt in het gelijkebehandelingsrecht en heeft verweerster daarom bij herhaling gevraagd om daarom, eventueel in zeer algemene zin, toch op deze informatie van verzoeksters te reageren. Verweerster heeft verklaard zich bewust te zijn van de mogelijke consequenties van de bewijslastverdeling, maar geen manier te zien om daaraan te ontsnappen zonder haar beroepsgeheim te schenden.

3.24 De Commissie oordeelt dat het (proces)risico van verweersters verplichtingen in verband met haar beroepsgeheim, dient te liggen bij de partij die zich beroept op haar geheimhoudingsverplichting. Een ander oordeel zou afbreuk doen aan de effectiviteit van de gelijkebehandelingswetgeving. De Commissie zou dan immers geen oordeel kunnen geven over een situatie waarvan het vermoeden bestaat dat er verboden onderscheid wordt gemaakt. Wanneer het procesrisico bij verweerster ligt, kan van haar ten minste worden gevergd dat zij, met behulp van een oordeel van de Commissie, zelf zorgvuldig onderzoekt of haar beleid en praktijk conform de eisen van de gelijkebehandelingswetgeving zijn.

3.25 Ingevolge de systematiek van de gelijkebehandelingswetgeving leidt de conclusie dat een vermoeden van onderscheid niet gemotiveerd is weerlegd, tot het oordeel dat onderscheid is gemaakt, ook in het geval, zoals in het onderhavige, dat de Commissie wordt geconfronteerd met een feitelijke onmogelijkheid om te onderzoeken of dit daadwerkelijk het geval is. De Commissie is derhalve van oordeel dat verweerster direct onderscheid maakt op grond van seksuele gerichtheid bij de uitvoering van haar beleid.

Ten overvloede

3.26 Ten overvloede overweegt de Commissie als volgt. Verweerster heeft verklaard dat zij, wanneer zij nog wel een spermabank zou beheren, ook niet zou werken met zaad van bekende donoren en dat zij dit ook niet deed toen zij nog wel een spermabank beheerde. Het is haar ervaring, onder meer gebaseerd op een situatie waarbij draagmoederschap aan de orde was, dat bekendheid van de donor tot medische en/of sociale problemen kan leiden. Zij verwijst in dit verband naar CGB-oordeel 2000-4, waarbij ook het beleid ter zake van IVF-behandelingen van onder andere verweerster aan de orde was. De Commissie heeft destijds echter de vraag centraal gesteld of de betreffende instellingen bij het aanbieden van IVF-behandelingen onderscheid maakten jegens (onder meer) lesbische paren. De vraag of de weigering om met bekende donoren te werken als zodanig tot (verboden) onderscheid kan leiden, is destijds niet aan de orde geweest.
Uit een door Movisie in opdracht van de Commissie gemaakte verkenning van het beschikbare wetenschappelijke onderzoek naar inschakeling van bekende en onbekende spermadonoren (gepubliceerd op www.cgb.nl), blijkt dat het meeste onderzoek naar het gebruik van bekende en onbekende spermadonoren is verricht onder lesbische paren. Heterostellen blijven in dergelijk onderzoek doorgaans buiten beschouwing. Uit het onderzoek blijkt echter tevens dat onderzoekers ervan uitgaan dat heterostellen de voorkeur geven aan gebruik van een onbekende (anonieme) donor. Dat geldt niet voor lesbische paren, zij maken doorgaans een weloverwogen keuze voor een bekende of onbekende donor. Dat betekent dat onderscheid naar seksuele voorkeur ten gevolge van het destijds door verweerster gevoerde beleid – niet werken met zaad van bekende donoren, ook wanneer ze een spermabank zou beheren – dan ook niet op voorhand kan worden uitgesloten.

3.27 Daarnaast overweegt de Commissie, zoals in 3.11 al aangegeven, omtrent de wettelijke regels inzake het gebruik van sperma ten behoeve van IVF-behandelingen nog het volgende.
Uit de parlementaire geschiedenis en de relevante wet- en regelgeving komen drie redenen naar voren waarom de uitzondering op de verplichting om donorzaad aan te bieden aan een spermabank is beperkt tot intieme of partnerrelaties. De wetgever noemt als motief de wens commerciële belangen uit te sluiten (Kamerstukken II 2005-06, 30 338, nr. 4, p. 5). Richtlijn 2004/23/EG bevat hiertoe geen verplichting, maar laat voor een dergelijke aanscherping wel ruimte: artikel 4, tweede lid van de Richtlijn bepaalt dat de lidstaten ‘teneinde een hoog niveau van gezondheidsbescherming te waarborgen, kunnen [….] voorschrijven dat donaties vrijwillig en onbetaald moeten zijn’.
Een tweede reden komt naar voren in de vijfde overweging van de preambule van Richtlijn 2006/17/EG. Daar wordt als reden voor de uitzondering genoemd dat het risico van kruisbesmetting voor de ontvanger in geval van partnerdonatie kleiner zal zijn.
Een derde reden, ten slotte, lijkt gelegen te zijn in het feit dat in het geval van partnerdonatie veelal het zaad van de partner onmiddellijk, dat wil zeggen zonder noodzaak tot bewaren of bewerking van het zaad, wordt gebruikt. Voor situaties waarin dat niet het geval is en het zaad moet worden bewaard of behandeld, gelden strengere regels.

3.28 Deze redenen bieden op het eerste gezicht geen verklaring voor de uitsluiting van situaties als die waarin verzoeksters zich bevinden. Met verzoeksters acht de Commissie het aannemelijk dat, na de pogingen tot zelfinseminatie en iui-behandelingen, het risico voor verzoekster 1 om alsnog via IVF te worden besmet met een geslachtziekte vergelijkbaar is met de situatie van een vrouw die sperma van haar levenspartner gebruikt. Verder wordt ook in de situatie van verzoeksters, anders dan wanneer van een anonieme donor gebruik wordt gemaakt, het zaad direct na donatie gebruikt. En ten slotte lijkt de kans op commerciële belangen, met alle mogelijke risico’s voor de gezondheid van dien, niet groter wanneer de donor, zoals in dit geval, een naaste verwant is van de mee-wensmoeder, verzoekster 2, dan wanneer de donor de echtgenoot of partner van de wensmoeder is.

3.29 Het komt de Commissie voor dat niet is uit te sluiten dat bij de totstandkoming van de hier aan de orde zijnde wetgeving vooral is gedacht aan heteroseksuele relaties en anonieme donoren. Het – mogelijk onbedoelde – gevolg daarvan is dat voor alleenstaande en lesbische vrouwen met vruchtbaarheidsproblemen minder behandelcentra beschikbaar zijn dan voor vrouwen met een mannelijke partner, ook wanneer eerstgenoemden gebruik willen maken van het sperma van een verwant of anderszins bekende donor. Omdat de ratio voor deze verschillende behandeling van, althans op het eerste gezicht, gelijke gevallen niet duidelijk is, terwijl de nadelige gevolgen voor lesbische paren die gebruik willen maken van een bekende donor aanzienlijk zijn, zal de Commissie dit oordeel ter kennis van de verantwoordelijke minister brengen.

4 Oordeel

De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . jegens . . . . en . . . . :

  • geen verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van seksuele gerichtheid in haar beleid ten aanzien van het aanbieden van IVF-behandelingen;
  • verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van seksuele gerichtheid bij het aanbieden van IVF-behandelingen.

Aldus gegeven te Utrecht op 20 april 2009 door mr. M. van den Brink, voorzitter,
mr. D. Ghidei en mr. H.J. Vilters, leden van de Commissie Gelijke Behandeling, in tegenwoordigheid van mr. M. Graven, secretaris.

Rechters

mr. M. van den Brink, mr. D. Ghidei en mr. H.J. Vilters