Instantie: Voorzieningenrechter rechtbank Utrecht, 8 november 2005

Instantie

Voorzieningenrechter rechtbank Utrecht

Samenvatting

In een zaak aangespannen door een zelfstandig advocate heeft de voorzieningenrechter de verzekeraar veroordeeld tot betaling van een zwangerschapsuitkering, bestaande uit de daggeldvergoeding onder zowel de Vaste kosten verzekering als de eerstejaars-arbeidsongeschiktheidsverzekering als de aanvullende WAZ-verzekering. De verzekeraar heeft bij de uitvoering van genoemde verzekeringen ongeoorloofd onderscheid gemaakt tussen mannen en vrouwen, en daarmee gehandeld in strijd met het verbod van art. 7 lid 1 Awgb.

Volledige tekst

3.   Het geschil

3.1.   M vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Movir te veroordelen om aan haar de daggeldvergoeding onder de VK-verzekering ad EUR 73,– per dag gedurende veertien weken met ingang van 12 november 2005 te vergoeden, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de betreffende dagvergoeding opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening;
2. Movir te veroordelen om aan haar de daggeldvergoeding van de E-verzekering van EUR 96,– per dag met ingang van 12 november 2005 tot en met 15 februari 2006 te vergoeden, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de betreffende dagvergoeding opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening;
3. Movir te veroordelen om aan haar naast de vergoeding zoals verzocht in sub 2 ook de actuele daggeldvergoeding van de aanvullende WAZ uitkering van EUR 36,– per dag met ingang van 12 november 2005 tot en met 15 februari 2006 te vergoeden, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de betreffende dagvergoeding opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening;
4. Movir te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Ter zitting heeft M haar vordering vermeerderd in die zin dat zij tevens vordert Movir te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten, welke tot op heden zijn begroot op EUR 5.327,40 incl. 5% verschotten, 19 % BTW, griffiegeld en deurwaarderskosten.

3.2.   M heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat het verbod het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen met zich brengt dat afwezigheid ten gevolge van zwangerschap niet uitgesloten mag worden van dekking, en evenmin aan een zwangerschapsuitkering andere voorwaarden mogen worden verbonden. Zij heeft ter onderbouwing van haar stellingen een beroep gedaan op een aantal uitspraken van de Commissie Gelijke Behandeling (hierna CGB), in het bijzonder de onder 2.8 genoemde uitspraak (2004-44) in de door haar aangebrachte zaak en het oordeel van de CGB d.d. 25 juni 2002 (2002-76).

3.3.   Movir voert verweer. Van de zijde van Movir is aangevoerd dat zwangerschap zowel naar haar aard als gelet op de definitie van het begrip arbeidsongeschiktheid in artikel 2.1. van de betreffende polissen niet aangemerkt kan worden als arbeidsongeschiktheid in relatie tot ziekte of ongeval. Volgens Movir is bij zwangerschap geen sprake van een onzeker voorval maar is -tot op zekere hoogte- sprake van een keuze. Dit verschil rechtvaardigt volgens Movir de differentiatie van twee onderscheiden diensten, te weten de zwangerschapsuitkering (aan te merken als verlofuitkering wegens bevalling) en de arbeidsongeschiktheidsuitkering. Nog daargelaten dat het hierbij om twee onvergelijkbare grootheden gaat, wordt volgens Movir bij het aanbieden van deze diensten geen verboden onderscheid gemaakt. Voor zover sprake is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van de zwangerschap wordt overigens wel uitgekeerd op grond van de arbeidsongeschiktheidspolissen. Voor de toepassing van het begrip arbeidsongeschiktheid maakt Movir geen onderscheid in arbeidsongeschiktheid die zijn oorzaak vindt in zwangerschap of andere oorzaken. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Movir verwezen naar een brief van het Verbond van Verzekeraars d.d. 21 november 1997, waarin aangegeven wordt dat zwangerschap of bevalling op zichzelf niet als arbeidsongeschiktheid wordt aangemerkt en dat recht op uitkering eerst dan bestaat wanneer de zwangerschap of bevalling tot arbeidsongeschiktheid in de zin van de polisvoorwaarden leidt.
In uitspraak 2002-76 stelt de CGB volgens Movir zwangerschap ten onrechte gelijk aan arbeidsongeschiktheid, hetgeen principieel onjuist is. Die gelijkstelling zou volgens Movir ook niet, althans niet gemotiveerd, blijken uit de jurisprudentie van de CGB.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.   De beoordeling
4.1.   De door M gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan aanleiding, als het bestaan (en de omvang) van de vordering in hoge mate aannemelijk is, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat.

4.2.   De spoedeisendheid van de gevorderde voorziening is gegeven met het feit dat M hoogzwanger is en met ingang van 18 november 2005 met zwangerschapsverlof gaat, hetgeen een terugval in inkomsten met zich brengt.

4.3.   Bij de beoordeling van de vordering is voorts uitgangspunt dat Movir als verzekeraar, binnen de door de wetgever gestelde grenzen, in beginsel vrij is om in het kader van een door haar gehanteerd acceptatiebeleid een haar ter verzekering aangeboden risico al dan niet te accepteren en in geval van acceptatie eventueel daaraan beperkende voorwaarden te verbinden. Een belangrijke wettelijke beperking op deze vrijheid van acceptatie vormt het verbod van discriminatie zoals neergelegd in artikel 1 Gw, onder meer uitgewerkt in de Algemene wet gelijke behandeling, verder Awgb.

4.4.   Voor de boordeling van de vraag of het wettelijk verbod om onderscheid te maken in mannen en vrouwen met zich brengt dat het Movir, ongeacht de inhoud van de specifieke polisvoorwaarden, bij de uitvoering van de diverse arbeidsongeschiktheidsverzekeringen verboden is om arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of ongeval anders te behandelen dan arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap en bevalling, is primair van belang dat het maken van onderscheid op grond van zwangerschap en of bevalling een direct dan wel onmiddellijk onderscheid tussen mannen en vrouwen oplevert. De verwijzing naar zwangerschap en bevalling treft immers alleen personen van het vrouwelijke geslacht.

4.5.   Dat het verbod van het maken van direct onderscheid tussen mannen en vrouwen zich evenzeer richt tot Movir waar zij als verzekeraar arbeidsongeschiktheidspolissen aanbiedt, of door middel van tussenpersonen, doet aanbieden, aan zelfstandige beroepsbeoefenaren zoals M, blijkt onder meer uit art. 7 Awbg en, zij het in indirecte zin, art. 2a en art 3 van de Richtlijn 86/613/EEG van de Raad van 11 december 1986.
Aangezien het aanbieden van een arbeidsongeschiktheidsverzekering valt onder het begrip "diensten en het sluiten en uitvoeren van overeenkomsten terzake" als bedoeld in art. 7 lid 1 Awgb en overigens het beschikken over een adequate arbeidsongeschiktheidsverzekering voor een zelfstandige beroepsbeoefenaar, zoals M, van belang is voor de mogelijkheid van een vrije beroepsbeoefenaar om dat beroep uit te (kunnen blijven) oefenen, richt het verbod van het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen zich tevens tot Movir.

4.6.   De kern van het verschil van mening tussen partijen betreft niet de vraag of voornoemd verbod zich tevens tot Movir richt, maar de strekking en het rechtsgevolg daarvan.
M stelt dat Movir de afwezigheid als gevolg van zwangerschapsverlof en bevalling voor de toepassing van de diverse polissen gelijk dient te stellen aan arbeidsongeschiktheid in de zin van de polissen.
Movir stelt, onder meer met verwijzing naar (de in de polissen opgenomen definitie van) het verzekerd risico, en de mate waarin zwangerschap een vrije keuze en (mede als gevolg daarvan) planbaar is, dat zwangerschap niet gelijk is aan arbeidsongeschiktheid, en dat het verbod van het maken van onderscheid beperkt is tot (de uitvoering van) het verzekerd risico, en daarmee dus tot het contractuele kader van de diverse polissen. In haar visie kan dat verbod er niet toe leiden dat een risico ( te weten inkomstenderving tijdens zwangerschapsverlof) onder de polis wordt gebracht terwijl dat volgens die polis nu juist niet verzekerd is.
Ter onderscheiding van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polissen ("ziekte en ongeval") als gevolg van (complicaties bij) zwangerschap en bevalling, hanteert Movir voor de arbeidsongeschiktheid als gevolg van (uitsluitend) zwangerschap en bevalling consequent de term verlofuitkering.

4.7.   Nu vaststaat dat zowel ziekte als ook zwangerschap feitelijk leiden tot een situatie waarin een vrouw niet geschikt is om arbeid te verrichten, komt de kern van het debat tussen partijen neer op de vraag of Movir in haar verzekeringsproducten gerechtigd is tot differentiatie tussen verlof als gevolg van zwangerschap en bevalling enerzijds en andere oorzaken van arbeidsongeschiktheid (zoals ziekte en ongeval) anderzijds.
Voor het antwoord op die vraag is het van belang om te beoordelen of het onderscheid direct of indirect van aard is.
In de E-verzekering en de VK-verzekering is er sprake van een onderscheid dat voortvloeit uit de omschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid. Die beschrijving heeft tot gevolg dat (onder meer) zwangerschapsverlof en bevalling niet onder de polis vallen. Dit betekent dat er in die polissen sprake is van indirect onderscheid.
De L-verzekering en de WAZ-verzekering kennen wel een uitkering bij zwangerschap en voor het recht daarop gelden andere voorwaarden (te weten: een 2-jaarswachttijd en toepassing van een maximum dagbedrag zoals dat 2 jaar voor de vermoedelijke bevallingsdatum gold), die niet gelden voor arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte en ongeval in de zin van beide polissen. Dit betekent dat er in die polissen sprake is van direct onderscheid.

4.8.   Voor zover Movir de mogelijkheid van differentiatie motiveert met de stelling dat per definitie van ongelijke behandeling pas sprake kan zijn indien er zich een situatie voor doet waarin zowel mannen als vrouwen kunnen verkeren, waarvan dus bij zwangerschap vanzelfsprekend geen sprake is, gaat haar stelling niet op. Uit het arrest HvJ EG 8 november 1990 (Dekker), C-177/88 volgt immers dat het verbod om direct onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen niet vereist dat er in het specifieke geval mannen en vrouwen vergeleken kunnen worden. Van direct onderscheid is immers sprake indien de reden voor het onderscheid niet beide geslachten maar uitsluitend voor één van beide geslachten geldt.
Ongeacht het mogelijke onderscheid dat gemaakt kan worden tussen enerzijds ziekte en ongeval en anderzijds het verlof als gevolg van zwangerschap en bevalling, laat het (direct of indirect) hanteren daarvan in de polisvoorwaarden onverlet dat er sprake is van een onderscheid tussen mannen en vrouwen. Dat een dergelijk onderscheid wordt gemaakt staat vast.
De volgende vraag is of voornoemd indirect en direct onderscheid in strijd is met de Awgb.

4.9.   Uitgaande van de norm van art. 7 Awgb waarin is bepaald dat onderscheid verboden is bij ‘het aanbieden van of verlenen van toegang tot goederen of diensten bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake’ schuilt het antwoord op de laatste vraag in het begrip diensten, met andere woorden: wat is een dienst?
Zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering en zwangerschapsverlofverzekering als verschillende diensten te beschouwen of niet? Indien van verschillende diensten sprake is dan is Movir gerechtigd tot differentiatie. Indien er van één dienst sprake is, dan dient die differentiatie vanwege zwangerschap en bevalling getoetst te worden aan de Awgb.

4.10.   In haar uitspraken gaat de CGB er van uit dat er van één dienst sprake is. Zij motiveert dat onder meer in nr. 4.9 van haar uitspraak van 10 maart 1995 (1995 nr 4), welke uitspraak betrekking heeft op een aanspraak op uitkering tijdens zwangerschapsverlof (en derhalve niet, zoals Movir betoogt, tijdens arbeidsongeschiktheid als gevolg van complicaties bij zwangerschap en bevalling).
De voorzieningenrechter volgt de CGB in die (ook nadien in haar uitspraken als ‘vaste jurisprudentie’ bevestigde benadering en vindt daarvoor bovendien steun in een tweetal omstandigheden, te weten het gebruik om (zoals bij de L-verzekering, de WAZ- verzekering en aanvankelijk ook bij de VK-verzekering) in arbeidsongeschiktheidsverzekeringen expliciet een regeling op te nemen voor zwangerschap en bevalling en het feit dat zwangerschap en bevalling leiden tot een situatie waarin een vrouw fysiek niet meer tot werken in staat is.
Dit betekent dat er voldoende aanknopingspunten zijn om in kort geding er voorshands van uit te gaan dat een zwangerschapsuitkering onder de dienst (van het aanbieden van) arbeidsongeschiktheidsverzekeringen begrepen moet worden. Er is derhalve sprake van het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen wat onder het toetsingsbereik van de Agwb valt.

4.11.   Vervolgens is het de vraag of Movir bij het maken van dat onderscheid gebleven is binnen de grenzen van haar vrijheid om een dergelijk direct onderscheid te maken.
Omdat er bij de L-verzekering en de WAZ-verzekering van een direct onderscheid sprake is, wordt de omvang van de vrijheid van Movir niet bepaald door wat als een objectieve rechtvaardiging heeft te gelden, maar uitsluitend door ruimte die art. 2 lid 2 en 3 Awbg haar laten. Beide leden zijn in de onderhavige situatie niet van toepassing, zodat dat onderscheid als verboden moet worden beschouwd. Evenmin is het onderscheid legitiem uit het oogpunt van het tegengaan van misbruik. Immers de wachttijd- en de daggeldregeling laten de mogelijkheid onverlet dat vrouwen met het oog op de zwangerschap een verzekering afsluiten. Bovendien treft de misbruikregeling uitsluitend vrouwen in verband met zwangerschap, hetgeen op zich reeds een direct en daarmee verboden onderscheid oplevert omdat art. 2 lid 2 en art 3 Awgb die ruimte niet bieden.

4.12.   Bij de E-verzekering en de VK-verzekering is er sprake van indirect onderscheid. Op grond van art. 2 lid 1 Awgb geldt het verbod niet indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
Hetgeen Movir heeft gesteld acht de voorzieningenrechter onvoldoende voor het bestaan van een dergelijke objectieve rechtvaardigingsgrond. Immers Movir heeft zich beperkt tot het argument dat de polissen een rekenkundig doordacht geheel zijn en de premie is aangepast aan het verzekerd risico. Het belang van een juiste premiestelling, is echter geen objectieve rechtvaardiging om indirect onderscheid te maken. Immers dat belang rechtvaardigt op zichzelf niet om bij de omschrijving van het verzekerd risico een indirect onderscheid te maken. Ook indien dat indirect onderscheid niet zou worden gemaakt, is het Movir toegestaan om de premie daarop aan te passen.

4.13.   Het verweer van Movir dat (in kort geding) niet zomaar wijziging kan worden gebracht in haar diverse verzekeringsproducten omdat die het resultaat zijn van omvangrijke actuariële berekeningen en een eventuele gehoudenheid van Movir om tot uitkering over te gaan, tot gevolg zal hebben dat die producten uit verzekeringstechnisch oogpunt onverantwoord worden, gaat niet op. Immers Movir heeft haar product ontwikkeld uitgaande van een onjuist gebleken veronderstelling dat zij in het kader van een arbeidsongeschiktheidsverzekering een onderscheid kan en mag maken tussen mannen en vrouwen.
Anders dan Movir kennelijk meent verdient die onjuiste veronderstelling geen bescherming, maar verdient naleving van voornoemd verbod waarborging. Het karakter van een kort geding, staat er niet aan in de weg om bij wijze van voorlopige voorziening een einde te maken aan deze met de wet strijdige situatie.

4.14.   De voorzieningenrechter komt tot de slotsom dat Movir bij de uitvoering van voornoemde verzekeringen ongeoorloofd onderscheid maakt naar geslacht. Daarmee is haar handelen in strijd met het verbod van art. 7 lid 1 Awgb. Op deze grond is zij jegens M gehouden om die met de wet strijdige situatie op te heffen. Dit betekent dat de vorderingen worden toegewezen.

4.15.   Movir zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om ten aanzien van de proceskosten af te wijken van het forfaitaire tarief, zodat de ter zitting gevorderde veroordeling in de werkelijke proceskosten zal worden afgewezen.
De kosten aan de zijde van M worden begroot op:
– dagvaarding  EUR   71,93
– vast recht    244,00
– salaris procureur    816,00
Totaal  EUR 1.131,93

5.   De beslissing
De voorzieningenrechter

5.1.   veroordeelt Movir om aan Mester de daggeldvergoeding onder de VK-verzekering ad EUR 73,– per dag gedurende veertien weken met ingang van 12 november 2005 te vergoeden, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de betreffende dagvergoeding opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening;

5.2.   veroordeelt Movir om aan M de daggeldvergoeding van de E-verzekering van EUR 96,– per dag met ingang van 12 november 2005 tot en met 15 februari 2006 te vergoeden, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de betreffende dagvergoeding opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3.   veroordeelt Movir om aan M naast de vergoeding zoals vermeld onder 5.2 de actuele daggeldvergoeding van de aanvullende WAZ uitkering van EUR 36,– per dag met ingang van 12 november 2005 tot en met 15 februari 2006 te vergoeden, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de betreffende dagvergoeding opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening;

5.4.   veroordeelt Movir in de proceskosten, aan de zijde van M tot op heden begroot op EUR 1.131,93,

5.5.   verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.   wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

mr. H.M.M. Steenberghe