Blijft vaders wil wet?
Evaluatie van het naamrecht in het licht van het gelijkheidsbeginsel
Artikel van Elsbeth Boor (senior beleidsmedewerker van het Clara Wichmann Instituut) in Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, maart 2003.

Centraal staat de vraag in hoeverre het naamrecht bijdraagt aan de verwezenlijking van gelijke behandeling tussen ouders bij het bepalen van de achternaam van het kind. Betoogd wordt dat de WODC-evaluatie onvoldoende inzicht geeft in deze vraag. Wijziging van het huidige naamrecht is noodzakelijk om te voldoen aan het gelijkheidsbeginsel.

1. Inleiding

Na de aanpassing van het Nederlandse naamrecht in 1998 teneinde het in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel te brengen (artikel 1:5 BW), is onlangs een evaluatie uitgevoerd door het WODC naar de betekenis hiervan in de praktijk. (1) Hoewel het naamrecht uiteraard verschillende aspecten kent, beperkt dit artikel zich tot de vraag in hoeverre het huidige naamrecht juridisch en praktisch gesproken bijdraagt aan de verwezenlijking van gelijkwaardigheid tussen (gehuwde) ouders bij het bepalen van de naam van het kind.

Vanuit dit oogpunt zullen eerst enige kanttekeningen worden gezet bij de opzet en uitkomsten van het door het WODC uitgevoerde onderzoek (paragraaf 3). Het betreft hier sociaal-wetenschappelijk onderzoek naar de voorkeuren en meningen van de Nederlandse bevolking en een studie van de uitvoeringspraktijk bij de gemeenten. Betoogd zal worden dat de uitkomsten van deze evaluatie maar zeer ten dele inzicht geven in de vraag of het huidige stelsel van naamrecht gelijkwaardigheid tussen de ouders entameert. Het laatste is reden om in de navolgende paragraaf uitgebreider stil te staan bij de meer juridische en wetstechnische vragen die de recente evaluatie van het naamrecht in relatie tot het gelijkheidsbeginsel oproept (paragraaf 4). Dit zal leiden tot enige voorstellen voor een mogelijke aanpassing van het naamrecht (paragraaf 5).

Om het geheel van de evaluatie in een kader te kunnen plaatsen, is het echter allereerst van belang de oorspronkelijke totstandkoming, doel en systematiek van de wet in herinnering te roepen. Daartoe zal hieronder eerst kort de voorgeschiedenis van de wet worden aangehaald. Tevens zullen de aangevoerde legitimatiegronden in relatie tot het in het leven geroepen normenstelsel vooraf van kritisch commentaar worden voorzien (paragraaf 2). (2) Dit is overigens slechts gebaseerd op de antwoorden van 95 van 1127 respondenten (De gekozen achternaam, p. 64). Zie in dit verband ook noot 5. (3) Verderop zal dan duidelijk kunnen worden in hoeverre dit commentaar standhoudt, mede op basis van enige voorbeelden zoals deze uit het WODC-rapport naar voren komen.

2 Doelstellingen en systematiek van het gewijzigde naamrecht

2.1 Korte voorgeschiedenis
In 1988 oordeelde de Hoge Raad het toen geldende namenrecht, waarbij kinderen die binnen huwelijk geboren werden automatisch de geslachtsnaam van de vader kregen, als seksediscriminerend. (4) Daarop wordt in 1991 een wetsvoorstel aanhangig gemaakt waarin ouders de keuze krijgen tussen vaders- of moedersnaam. Ingeval geen keuze wordt gemaakt blijft vadersnaam de regel op grond van traditie en de heersende opvatting van de bevolking. De rechter krijgt de mogelijkheid om dit op verzoek te doorbreken. (5) De Raad van State pleit echter gemotiveerd voor een stelsel waarin moedersnaam bij het uitblijven van een gemeenschappelijke keuze voorrang krijgt. In reactie op deze kritiek, wijzigt het kabinet in 1993 – op voorstel van de Tweede Kamer – het wetsvoorstel in die zin dat de ambtenaar van de Burgerlijke Stand op het moment van de huwelijkssluiting de geslachtsnaam van toekomstige kinderen bepaalt door loting ingeval de ouders geen keuze maken. Na een regeringswisseling wijzigt het kabinet in 1995 nogmaals het wetsvoorstel, waarbij dit keer het advies van de Raad van State wordt gevolgd. Ingeval ouders geen keuze maken zal moedersnaam de regel zijn. Hierna kunnen de ouders nog tot drie maanden na de geboorteaangifte kiezen voor wijziging in vadersnaam. Het beginsel van eenheid van naam van kinderen van hetzelfde ouderpaar wordt gehandhaafd.
Wanneer dit voorstel in het parlement wordt behandeld, neemt de Tweede Kamer op grond van traditie in de allerlaatste fase een amendement aan dat de hoofdregel weer omdraait. Bij het ontbreken van een keuze, krijgt het kind vadersnaam zonder dat hiervan beroep op de rechter mogelijk is. Bovendien wordt de bedenktijd voor de ouders tot drie maanden na de geboorte van het kind geschrapt. Het keuzemoment voor de ouders komt op zijn laatst op het moment van de geboorteaangifte te liggen, dat wil zeggen maximaal drie dagen na de geboorte. Op 1 januari 1998 treedt het nieuwe naamrecht in werking.

2.2 Commentaar op de legitimering van de wet
Een van de expliciete doelstellingen van de wijzigingen in het naamrecht, waarbij ik me beperk tot de wijziging met betrekking tot de binnen huwelijk geboren kinderen (artikel 1 : 5 lid 4 en 5 BW), is de opheffing van discriminatie naar sekse geweest. Er is hierbij niet gekozen voor stelsels waarin vaders- en moedersnaam in de een of andere vorm naast elkaar voorkomen. In plaats daarvan wordt de vereiste gelijke behandeling ingevuld met een keuzerecht voor de naam van een van de ouders. De legitimatiegrond van traditie bij het kiezen voor het primaat van vadersnaam bij het ontbreken van naamskeuze houdt per definitie een behoud en bestendiging in van de bestaande maatschappelijke orde. Met een beroep op traditie wordt in wezen gekozen voor de instandhouding van een gedeelte van dit patriarchale systeem. Het laatste mag opmerkelijk worden genoemd in het licht van de doelstelling van gelijke behandeling naar sekse.
Met deze keuze incorporeert men de discriminatoire waarden die ten grondslag lagen aan het oude stelsel automatisch in het nieuwe stelsel. Men continueert uitdrukkelijk een historisch waardepatroon, gebaseerd op connotaties van ongelijkheid.

2.3 Commentaar op de wetssystematiek
De wijze waarop de voortzetting van discriminatoire waarden als traditie tot uiting komt in de concrete juridische normen kan diverse vormen aannemen. Hieronder wordt beschreven welke impliciete en expliciete signalen van de vormgeving van het naamrecht kunnen uitgaan, onderscheiden naar de fase waarin de ouders een keuze kunnen maken en de fase wanneer een keuze achterwege is gebleven.

(On)gelijkheid in naamskeuze?
Door invoering van een keuzerecht voor ouders in het naamrecht is in beginsel sprake van gelijkheid tussen man en vrouw, omdat kinderen geboren binnen huwelijk niet langer per definitie de naam van de vader krijgen. Hiertegenover staat echter dat de voorwaarden die aan de uitoefening van dit keuzerecht worden verbonden, mogelijkerwijs een ongelijke uitwerking hebben voor mannen en voor vrouwen. De voorwaarde dat de keuze uiterlijk bij de geboorteaangifte, dat wil zeggen binnen drie dagen na de geboorte, in persoon gemaakt moet worden, kan een drempel opwerpen voor een bewuste en weloverwogen keuze. In de meeste gevallen doet de vader geboorteaangifte omdat de moeder bij een normale bevalling over het algemeen niet binnen drie dagen haar normale bezigheden kan hervatten, laat staan na een gecompliceerde zwangerschap, bevalling dan wel vroeggeboorte. Voor de kersverse moeder zal het in veel gevallen daarom vrijwel onmogelijk zijn om binnen drie dagen al in persoon te verschijnen. (6) Deze wettelijke voorwaarde voor de uitoefening van het keuzerecht betekent in de praktijk dat ouders die gezamenlijk een bewuste keuze willen maken, hun eventuele discussies terzake het liefst al afgerond moeten hebben voordat de zwangerschap een feit is. Vervolgens zal men, indien de keuze op moedersnaam is gevallen, deze met onverwijlde spoed moeten vastleggen in een akte van naamskeuze.
Hoewel voor de keuze voor moedersnaam derhalve verschillende wettelijke drempels worden opgeworpen, is de situatie in het geval de keuze op vadersnaam valt net andersom. Er is zelfs helemaal geen keuze door de ouders vereist, omdat "stilzitten" volgens de wet voldoende is voor het doorgeven van vadersnaam aan het kind.

(On)gelijkheid in het geval een naamskeuze achterwege blijft?
De conflictregel in het naamrecht waardoor, ingeval de ouders het niet eens kunnen worden, het kind automatisch vadersnaam krijgt, kan zonder meer als een expliciete vorm van seksediscriminatie aangemerkt worden. De wijze waarop de conflictregel juridisch is vormgegeven leidt ertoe dat de keuze voor moedersnaam de instemming van de vader vergt, maar de keuze voor vadersnaam niet de instemming van de moeder. Het zou meer voor de hand gelegen hebben (7) om bij een onoplosbaar conflict tussen de ouders uitdrukkelijk de weg naar de rechter open te stellen, zelfs indien voor de rechter geen toetsingskader voorhanden zou zijn.

3 Het WODC-onderzoek: enige kanttekeningen

Zoals destijds toegezegd aan de Eerste Kamer (8), is door het Ministerie van Justitie (WODC) een wetsevaluatie uitgevoerd. Het gaat om een sociaal-wetenschappelijk onderzoek waarvan de resultaten zijn neergelegd in het rapport De gekozen achternaam. De doelstelling van het onderzoek was informatie te verkrijgen over de uitvoering van de nieuwe regelgeving en de vraag of de wetgeving recht doet aan de norm van gelijke behandeling. Het laatste was immers de reden voor wijziging van het naamrecht. Het WODC-onderzoek berust op een enquête onder de bevolking, onderzoek bij 99 gemeenten en op brieven en emails waarin mensen hun mening konden uiten. Voor de inhoud van het rapport wordt verwezen naar de samenvatting elders in dit nummer. Hieronder sta ik slechts stil bij de vraag in hoeverre de opzet en resultaten van dit evaluatie-onderzoek meer licht (kunnen) werpen op de vraag of met het gewijzigde naamrecht tegemoet wordt gekomen aan de norm van gelijke behandeling.

3.1 Opzet van de evaluatie
Belangrijke kritiek die men vanuit bovenstaand oogpunt op de opzet van het onderzoek kan hebben, is dat de meest relevante vragen niet gesteld lijken te zijn en de keuze van de onderzoekspopulatie voor het bevolkingsonderzoek niet zonder meer gelukkig is te noemen. Met betrekking tot het eerste valt er bijvoorbeeld op te wijzen dat de mening van de bevolking over de zogeheten vangnet-norm (bij geen keuze door de ouders wordt het vadersnaam) niet in het rapport voorkomt. Gezien het feit dat het om een wetsevaluatie gaat, zou het toch te verwachten zijn dat deze norm – die het hart van de politieke discussie heeft gevormd en waar veel varianten de revue hebben gepasseerd (van vadersnaam via loting en moedersnaam weer terug naar vadersnaam) – diepgaand onderzocht zou zijn.
Voor wat betreft de onderzoekspopulatie, is er gekozen voor een steekproef onder de Nederlandse bevolking tussen de 18 en 72 jaar (N=1127). Hoewel deze mening zeker relevant is, lijkt dit ten koste te zijn gegaan van het onderzoek naar de betekenis van het nieuwe naamrecht voor de direct betrokkenen, te weten de ouders die nog onder het overgangsrecht vielen, de ouders die kinderen hebben gekregen na de wetswijziging en de mensen die in de toekomst kinderen kunnen krijgen. Hoewel dit nergens duidelijk uit het rapport valt op te maken, lijkt de mening van de groep van ouders die met het nieuwe naamrecht te maken heeft (gehad) slecht vertegenwoordigd te zijn in het onderzoek.(9)
De verklaring voor dit alles is dat men voor eenzelfde opzet inclusief vragenlijst en onderzoekspopulatie heeft gekozen als men eerder heeft gebruikt in onderzoek uit 1981. (10) Deze opzet ligt niet voor de hand omdat de politieke keuzes van de wetgever in 1997 (vangnetnorm, moment van naamskeuze, et cetera) anno 1981niet aan de orde waren. Het valt dan ook te betreuren dat de onderzoekers de prioriteit hebben gelegd bij de vergelijkbaarheid met eerder onderzoek, ten koste van het stellen van essentiële vragen die noodzakelijk zijn voor een goede wetsevaluatie.

3.2 Enige resultaten van het onderzoek
Het rapport schat in dat tussen de 1 en 17 % van gevallen na 1998 het kind moedersnaam heeft gekregen. (11) Van de respondenten op de enquête is 74% het min of meer eens met het stelsel van vaders- of moedersachternaam. (12) Overigens is maar liefst 65% van de respondenten onbekend met het huidige naamrecht.
Gezien de doelstelling van de wet (doorvoering van het gelijkheidsbeginsel in het naamrecht) en het feit dat de meerderheid het huidige keuzestelsel onderschrijft, zou het in het kader van een wetsevaluatie van belang zijn te weten in hoeverre men meent dat het stelsel in de praktijk inderdaad tot gelijkwaardigheid leidt tussen mannen en vrouwen. Om redenen die boven al uiteen zijn gezet, wordt deze vraag niet expliciet voorgelegd. Omdat goede empirische gegevens hierover al ontbreken, geldt des te meer dat het ontbreken van juridische wetsevaluatie (voldoet het recht aan de (inter)nationale gelijkebehandelingsnormen?) als een belangrijke omissie wordt ervaren . (13)

Het enige wat het rapport over het realiseren van de doelstelling van de wet meldt, is dat zou blijken dat in de praktijk de naamskeuze door de ouders in gelijkwaardigheid tot stand komt. Hierbij zijn echter wel vraagtekens te stellen. Gelijkwaardigheid wordt indirect afgeleid uit twee indicatoren, namelijk ten eerste de snelheid waarmee een keuze tot stand komt en ten tweede of men het maken van een keuze gemakkelijk vond. (14) Omdat de wet bij niet-kiezen of conflict automatisch vadersnaam verschaft aan het kind zonder dat daar enig beroep tegen mogelijk is, staan snelheid en gemak van de naamskeuze echter niet per definitie gelijk aan gelijkwaardigheid. Uit het feit dat mensen gemakkelijk en snel beslissen is hooguit af te leiden dat de wet op dit punt doelmatig is, maar nog niet of het verloop van het besluitvormingsproces ook rechtvaardig is.

Het tevens verrichte onderzoek naar de uitvoeringspraktijk bij de gemeenten bevestigt juist dat de huidige wetssystematiek in wezen onvoldoende voorwaarden schept voor het maken van een gemeenschappelijke en gelijkwaardige naamskeuze. In het reguliere geval dat vader aangifte komt doen van vadersnaam waarbij er geen enkel bewijs is van een consensus tussen de ouders, informeert twintig procent van de gemeenten nog naar de mening van de moeder, waarbij men er klaarblijkelijk vanuit gaat dat dit een legitieme vraag is. De meerderheid van de gemeenten (zestig procent) registreert echter direct vadersnaam, hetgeen logisch is gezien de wet. (15) Hoewel de wet een vrije en gelijkwaardige keuze tussen man en vrouw beoogt, maakt ook de uitvoeringspraktijk duidelijk dat de gekozen systematiek er in feite toe leidt dat noch mening noch de instemming van de moeder relevant is bij aangifte van vadersnaam.

4 Juridische en wetstechnische opmerkingen

4.1 Toetsing aan het internationale gelijkheidsbeginsel sinds 1998
Zoals eerder gememoreerd, is er geen juridische evaluatie uitgevoerd. Toch zou daartoe vol-doende aanleiding zijn geweest. In 2001 werd het nieuwe naamrecht aan artikel 16(g) van het VN-Vrouwenverdrag (gelijke rechten inzake huwelijks- en familiebetrekkingen, in het bijzonder geslachtsnaam) getoetst. Dit gebeurde in het kader van de vierjaarlijkse landenrapportage aan het toezichthoudend comité bij dit verdrag (CEDAW). Het comité komt hierbij tot de volgende aanbevelingen:

"The Committee is concerned that the new Law on Names provides that where the parents cannot reach an agreement as to the name of a child, the father has the ultimate decision.The Committee considers that this contravenes the basic principle of equality in the Convention and in particular, article 16(g)."
"The Committee recommends that the Government review the Law on Names and amend it to comply with the Convention."(16)

Deze aanbevelingen laten geen misverstand bestaan over de internationale verplichtingen die Nederland, overigens zonder enig voorbehoud, is aangegaan. Desalniettemin klinkt er ook andere (internationale) geluid. Gedoeld wordt op een uitspraak van het EHRM van 27 april 2000. (17) De regel van eenheid van naam (artikel 1:5 lid 9 BW) wordt in deze uitspraak in overeenstemming geacht met artikel 8 en 14 van het Verdrag. Hoewel de hoofdregel in het naamrecht, waarover juist het CEDAW struikelt, niet is voorgelegd, merkt het Hof in een soort obiter dictum op dat deze norm onderscheid maakt naar geslacht maar dat dit gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel (zekerheid van naam) waarbij, binnen de aan de staat toekomende margin of appreciation, proportioneel is gehandeld.
De conclusie die tenminste getrokken kan worden is dat, onder zowel het EVRM als het VN-Vrouwenverdrag, de hoofdregel uit het Nederlandse naamrecht als seksediscriminerend wordt beoordeeld. Of dit als zodanig ook tot een ongerechtvaardigde schending van het gelijkheidsbeginsel leidt, zal afhankelijk zijn van de waardering van het hiermee beoogde doel in relatie tot de noodzaak en geschiktheid van het gehanteerde middel. Bij vooralsnog tegenstrijdige internationale voorschriften rust op de Nederlandse wetgever m.i. de verantwoordelijkheid om in deze materie, opnieuw, een expliciete afweging te maken. Omdat het hierbij uitdrukkelijk zal gaan om (een keuze uit) de beschikbare middelen die inzetbaar zijn om juist conflictgevallen tot een aanvaardbare oplossing te brengen, zullen hieraan tevens vragen van meer wetstechnische aard gekoppeld moeten worden. Immers, behalve dat een stelsel van naamrecht in zijn geheel op voldoende draagvlak moet kunnen rekenen – wat volgens de peiling door het WODC het geval lijkt te zijn – dienen rechtsregels binnen de rechtsstaat een legitieme balans te zijn tussen (individuele) rechtvaardigheid en algemene doelmatigheid. Daarin zal tevens een rol moeten spelen dat van de gestelde normen zoveel mogelijk een conflictminimaliserende werking dient uit te gaan.

4.2 Doelmatigheid versus individuele rechtvaardigheid
In het huidige naamrecht is met het oog op het (legitieme) doel om niet te lang onzekerheid omtrent de naam van het kind te laten bestaan, de keuze gevallen op een conflictregel die van rechtswege, en ongeacht de individuele omstandigheden van het geval, tot één mogelijke uitkomst leidt (namelijk vadersnaam). Dat is zonder meer doelmatig te noemen, maar juist bij een evaluatie zou ook de andere kant van de medaille meegewogen moeten worden. Juist omdat na lange afweging gekozen is voor een middel waarvan inmiddels onomstotelijk vaststaat dat het op het eerste gezicht tot sekseonderscheid leidt, moet in het kader van een evaluatie ook de mate van proportionaliteit van het middel meegewogen worden bij de toepassing op individuele gevallen. Daarvoor is des te meer reden omdat de wetgever bij conflicten in het naamrecht heeft afgezien van het bieden van individuele rechtsbescherming, waarvan zo mogelijk correctie kan uitgaan op de algemene regel indien de omstandigheden van het concrete geval dat vereisen. Dit is, zoals inmiddels duidelijk moge zijn, geen expliciet onderwerp geweest van het uitgebrachte evaluatierapport. Wel geeft het onderzoek voorbeelden van (denkbare) conflictsituaties op basis van concrete ervaringen van ouders.

Ouders kunnen geen overeenstemming bereiken
Verschillende van deze voorbeelden hebben, ten eerste, betrekking op de voor de hand liggende situatie dat beide ouders graag hun naam willen doorgeven en hierover geen overeenstemming kunnen bereiken. Zo vertelt een vrouw bijvoorbeeld: "Het heeft erom gespannen of we hadden helemaal geen kinderen gekregen, zo fel was mijn partner daarop. En dan valt de naamskeuze natuurlijk in het niet bij het belang van de keuze voor kinderen ja of nee. Dus mijn zoontje heeft mijn mans achternaam." (18) In een ander voorbeeld maakt een moeder duidelijk dat de naamskeuze tot "een halve echtscheiding" leidde. "Ik hoopte dat het (een combinatie) van namen zou kunnen worden (…) maar dat kan dus echt niet. Ik heb zelfs geïnformeerd of ik van nationaliteit kom veranderen (…) want in Engeland maakt het ze niet uit hoe je het wilt. Uiteindelijk werd het dus zijn naam omdat hij in staat was om weg te gaan." (19) Een laatste voorbeeld in deze, betreft een vrouw die reeds een kind met haar achternaam heeft uit een vorige relatie en ook haar zoon uit een nieuwe relatie deze naam wil meegegeven: "Dit feit heeft vele discussies tussen mijn partner en mij opgeleverd (..). Inmiddels was ik al acht maanden zwanger en zag ik een gerechtelijke procedure niet zitten, dus heb ik mijn hoofd gebogen". (20)
De voorbeelden maken duidelijk dat de introductie door de wetgever van een (beperkt) keuzerecht geenszins gelijkwaardigheid tussen man en vrouw in de besluitvorming over naamskeuze hoeft te stimuleren. Zou het naamrecht daadwerkelijke gelijkheid nastreven, dan zouden van het recht juist incentives moeten uitgaan die rekenschap geven van de achterstandspositie die vrouwen blijkbaar nog steeds innemen bij de realisering van hun rechten. Van de huidige conflictregel ingeval van huwelijk gaat althans een omgekeerd signaal uit. Zelfs indien de vrouw niet wil buigen bij grote problemen, bewerkstelligt de wet dat de man in hun conflict per definitie aan het langste eind trekt. (21)

De "afwezige" vader
Een tweede categorie van voorbeelden betreft de situatie dat er gedurende de zwangerschap van relatieproblemen sprake is of zelfs een echtscheidingsprocedure in gang is gezet. Omdat het eventueel toegeven om de lieve vrede hier geen optie is, is bij dit soort conflicten eerder sprake van openlijke escalatie omtrent de naamskeuze.
Hoewel een directe toegang tot de rechter ontbreekt, zocht een gehuwde vrouw evenwel toch rechtsbescherming bij de Nederlandse rechter. Toen zij drie maanden zwanger was, werd zij door haar echtgenoot die inmiddels een andere relatie was begonnen, verlaten. Om deze reden en omdat beiden het er overeens waren dat het kind bij haar zal gaan verblijven en door haar zal worden verzorgd, wil zij de noodzakelijke medewerking van haar ex-partner verkrijgen om het kind haar achternaam te kunnen geven. Omdat hij dit echter weigert, stelt zij voor de Rechtbank Amsterdam – met gebruik van de procedure bij conflicten over de uitoefening van het gezamenlijk gezag (artikel 1:253a BW) – dat haar ex-partner misbruik van bevoegdheid maakt omdat hij geen enkel te respecteren belang heeft bij deze weigering. De bij deze procedure vereiste bemiddelingspoging stuit af op het feit dat de vrouw inmiddels in het ziekenhuis ligt voor de bevalling en de naam binnen drie dagen na geboorte bepaald moet zijn. Daarop wijst de rechter misbruik van bevoegdheid eenvoudig af op grond van het feit dat de ex-partner "immers" een eigen belang heeft bij het geven van zijn geslachtsnaam aan het kind. Dat geldt des te meer, aldus de rechtbank, omdat de ex-partner inmiddels heeft aangegeven betrokken te willen worden bij de verzorging en partijen voornemens zijn een omgangsregeling te treffen. (22)
De uitspraak maakt duidelijk dat alternatieve pogingen om in rechte de conflictregel te doorbreken, ook waar de omstandigheden van het geval dit zouden kunnen rechtvaardigen, weinig kans van slagen lijkt te hebben. Schijnbaar is het primaat van vadersnaam bij tegengestelde belangen zo onverbiddelijk in het naamrecht vastgelegd, dat de rechter van een daadwerkelijke belangenafweging afziet. (23)
Overigens blijkt de bovenstaande casus niet uniek te zijn. Ook uit het WODC-rapport blijkt van dergelijke ervaringen. Een vrouw stelt dat zij vanwege de scheidingsperikelen gedurende haar zwangerschap, geen medewerking van haar echtgenoot kon verkrijgen om het kind haar naam te geven: "(…) Helaas is de gemeente niet meewerkend en moet je op het moment van tekenen beiden aanwezig zijn. (…) mijn kindje kreeg de naam van mijn ex-man, de man die geen interesse heeft getoond in het kindje, abortus heeft voorgesteld (…), geen alimentatie betaalt en het kindje tot op heden nog nooit heeft gezien. (24)

Deze voorbeelden ondersteunen m.i. de conclusie dat, althans in conflictsituaties, het naamrecht elke keuzevrijheid aan de vrouw ontneemt en disproportionele uitkomsten in de hand werkt, omdat door de rigiditeit van de hoofdregel tezamen met het gebrek aan rechtsbescherming op geen enkele wijze tegemoet kan worden gekomen aan de concrete omstandigheden van het geval.
Hiermee is sprake van een onevenwichtigheid tussen de doelmatigheid van de wetgeving en de mate van individuele rechtvaardigheid die de wet kan genereren. In het kader van een toetsing aan het (inter)nationale gelijkheidsbeginsel, zal hierom opnieuw afgewogen moeten worden of er geen alternatieve middelen voorhanden zijn die eveneens geschikt zijn voor het bereiken van het legitieme doel van "zekerheid van naam" van het kind. Een dergelijk middel dient niet of in mindere mate sekseonderscheidend te zijn dan de huidige wettelijke regeling.

5 Alternatieve oplossingsrichtingen

5.1 Uitbreiding van de wettelijke keuzemogelijkheden
Het lijkt met name de beperkte keuzemogelijkheid tussen "twee smaken" te zijn die conflictverhogend kan werken, omdat het compromisoplossingen uitsluit wanneer beide ouders graag hun achternaam willen doorgeven. In combinatie met de norm die aan vadersnaam koste wat kost voorrang verleent, wordt bovendien de doelstelling van de wetgever ondergraven dat ouders in gelijkwaardigheid tot de keuze van de geslachtsnaam van het kind kunnen komen.

Uit het verrichte evaluatie-onderzoek door het WODC komt naar voren dat ouders zich in hun keuze beperkt voelen door de wet, omdat men "ware" gelijkheid en harmonie binnen de relatie juist tot uitdrukking wil brengen door bijvoorbeeld wisselende namen te kunnen geven aan hun kinderen. (25) Hierom valt er toch veel voor te zeggen om de wettelijke keuzeopties uit te breiden door het vereiste van eenheid van naam te laten vallen en/of een dubbele geslachtsnaam mogelijk te maken. Het evaluatierapport komt tot de aanbeveling het eerste te doen. (26)
Vanuit het overheidsbelang van een doelmatige registratie is er m.i. geen grond voor inperking van de keuzevrijheid. Ook lijkt de bescherming van het belang van het kind hiervoor een onvoldoende grond te zijn, te meer daar het verlies van eenheid van naam binnen nieuw samengestelde gezinnen door de overheid ook niet als schadelijk wordt ervaren. Bovendien volgt uit de huidige regeling dat de eenheid van naam binnen het gezin maar betrekkelijk is, bijvoorbeeld ingeval de gehuwde vrouw haar eigen geslachtsnaam aanhoudt. Het laatste blijkt een groeiende praktijk te zijn. (27)
Voor wat betreft de dubbele achternamen, lijkt deze mogelijkheid bij een niet wettelijk voorgeschreven volgorde de meeste gelijkwaardigheid te garanderen en tot de minste conflicten aanleiding te geven. Waar Spanje dit systeem al decennia lang toepast weliswaar met een voorgeschreven naamsvolgorde, zou dit ook binnen het Nederlandse registratiesysteem toch geen probleem moeten zijn.

5.2 Aanpassing van de conflictregel
Ondanks dat verwacht mag worden dat van het bovenstaande een sterk conflictverlagende werking uitgaat, zullen er altijd hardnekkige zaken resteren. Zoals een aantal van de gegeven voorbeelden aantoont, blijkt uit de concrete omstandigheden van het geval dat het zeer wel mogelijk is dat er aanwijsbare, uiteenlopende belangen spelen die tegen elkaar afgewogen kunnen worden. Dit is overduidelijk in de situatie van de "afwezige" vader, maar kan bijvoorbeeld ook het geval zijn wanneer de familienaam van één van de ouders dreigt uit te sterven. Vanuit proportionaliteitsoogpunt is er daarom voor te pleiten om ingeval men niet tot een gezamenlijke naamskeuze kan komen, hiervoor een expliciete rechtsingang te scheppen, bijvoorbeeld door aansluiting bij de eerdergenoemde procedure van artikel 1:253a BW die als voordeel heeft dat deze voorafgegaan wordt door een verplichte rechterlijke bemiddelingspoging.
Dit impliceert wel dat, teneinde aan de doelstelling van "zekerheid van naam" te voldoen, het kind, in het geval dat een gezamenlijke naamskeuze uitblijft en het kind reeds geboren is, een voorlopige naam verkrijgt tot maximaal drie maanden na de geboorte. Ook een voorlopige naam vergt echter een keuze tussen vaders- en moedersnaam. Hoewel dit door de tijdelijkheid geen halszaak is, is er vanwege de positie van de vrouw binnen het onderhandelingsproces (zie paragraaf 4.2) veel voor te zeggen hierbij voorrang te geven aan moedersnaam. (28)

Het lijkt nog de vraag te zijn of het evaluatierapport, gezien de beperkte opzet daarvan, een voldoende basis zal zijn voor een heroverweging van het naamrecht. Evenwel dwingen (inter)nationale gelijkebehandelingsverplichtingen om opnieuw de proportionaliteit van het gehanteerde normenstelsel af te wegen tegen de hiermee beoogde doelen. Zonder dat dat een beletsel hoeft te vormen voor de meerderheid van mensen die het huidige keuzestelsel onderschrijven, zal het tenminste mogelijk moeten zijn om een alternatieve conflictregel te formuleren waarmee dezelfde wetsdoelen via andere en minder sekseonderscheidende wegen te bereiken zijn. Ook al zou het EHRM de huidige beleidskeuzen tolereren, dan nog blijft staan dat Nederland binnen de internationale gemeenschap op zijn vingers is getikt vanwege schending van het VN-Vrouwenverdrag. Als veel Europese landen door middel van uiteenlopende varianten wel tot een oplossing kunnen komen die voldoet aan de eisen van gelijke behandeling, zou het van een brevet van onvermogen getuigen indien de Nederlandse wetgever op het gebied van het naamrecht te kort blijft schieten.

1. A. Klijn en G. Beijers, De gekozen achternaam. Betekenis van de wijziging van artikel 5 van het Burgerlijk Wetboek, WODC-rapport 201, Boom: Den Haag 2002.

2. Dit sluit ten dele aan bij een eerdere analyse uit 1999, zie E.A. Boor,

De verborgen moraal in het familierecht.

1. ‘Mechanismen van in- en uitsluiting binnen het naam- en gezagsrecht", K. Lünnemann, T. Loenen en A. Veldman (red.), De onzichtbare

standaard in het recht, Deventer: 1999, pp. 22-28.

1. HR 23 september 1988 NJ 1989, 740

2. Kamerstukken II 1991-1992, 22 408, nr.1.

3. Hierbij laat ik de invloed van de psychisch-emotionele staat waarin de moeder, maar veelal ook de vader, de eerste dagen na een bevalling , zeker die van het eerste kind, verkeert nog buiten beschouwing. Zie verder : J.N.E. Plasschaert, De herziening van het naamrecht, FJR 1997, nr.12, p.288-293.

4. Zie noot 2.

5. Kamerstukken I 1996-1997, 22 408, nr. 2, p. 2.

6. Het rapport geeft zelf geen overzicht hiervan, maar het lijkt slechts om circa 80 tot 100 respondenten te gaan (De gekozen achternaam, pp. 60 en 64 waar naar concrete ervaringen met de nieuwe wet wordt gevraagd).

7. M. Bol en A. Klijn, Achternamen, WODC-rapport nr. 26, SDU: Den Haag 1981.

8. Na verdere interpretatie komt men tot een schatting van circa 5%, De gekozen achternaam, p. 58.

9. De gekozen achternaam, p. 38. Van de (niet-representatieve) groep die via de web-site ouders-online een reactie hebben gegeven spreken 84 van de 95 zich uit tegen de hoofdregel in het naamrecht op grond van traditie.

10. Zie ook de bijdragen van K. Boele-Woelki en S. Wortmann elders in dit nummer.

11. De onderzoekers spreken van ‘circumstantial evidence’ (De gekozen achternaam, pp. 6 en 70). Deze gegevens zijn overigens gebaseerd op de antwoorden van 95 van de 1127 respondenten (p. 64).

12. De gekozen achternaam, p. 68.

13. Committee on the Elimination of Discrimination against Women, Twenty-fith session 2-20 July 2001, Consideration of the reports of States parties (The Netherlands).

14. Bijleveld v. Nederland, Appl. No 42937/98, NJB 2000, p. 1337, nr. 27. Deze zaak is aangebracht met steun van het Clara Wichmann Proefprocessenfonds.

15. De gekozen achternaam, p. 65.

16. De gekozen achternaam, p. 65.

17. De gekozen achternaam, p. 66.

18. Ook het WODC-rapport spreekt het vermoeden uit dat het ingeval van conflict "buigen of barsten" is voor de moeder (De gekozen achternaam, pp. 5 en 70).

19. Rb. Amsterdam 25 oktober 2001, KG 2001, 279.

20. Alle in 1991 door de Raad van State genoemde argumenten om te kiezen voor het primaat van moedersnaam zouden hier opgeld kunnen doen, te weten "mater sempa certa est", het feit dat het kind hier door de moeder verzorgd en opgevoed zal worden en de veelal pijnlijke procedure tot naamswijziging (zie voor deze argumenten Asser-De Boer, Personen- en familierecht, Kluwer 2002, p. 38).

21. De gekozen achternaam, p. 69.

22. De gekozen achternaam, p. 64 en 65. Eveneens is te wijzen op het eerder genoemde voorbeeld van de vrouw die zelfs haar nationaliteit zou willen veranderen om een combinatie van namen mogelijk te maken (zie paragraaf 4.2).

23. De gekozen achternaam, p. 78.

24. De gekozen achternaam, p. 36.

25. Hiervoor gelden verder dezelfde legitimatiegronden als eerder door de Raad van State in 1991aangedragen (zie noot 22).

Voor meer informatie over het themanummer over naamrecht van het Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, zie de rubriek ‘Bijeenkomsten’