Instantie: Hoge Raad, 29 juni 2001

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting


Partijen hebben enkele jaren een relatie gehad. Uit deze relatie is in 1996
een kind geboren, waarover partijen het gezamenlijk ouderlijk gezag hadden.
Na verbreking van de relatie verzoeken zowel vader als moeder om alleen met
het gezag over het kind te worden belast. De Rechtbank Rotterdam bepaalt in
deze procedure dat – hangende een onderzoek door de Raad voor de
Kinderbescherming – de verblijfplaats van het kind bij de vader zal zijn.
Voorts is er een voorlopige omgangsregeling bepaald tussen de moeder en het
kind. Na een bezoek van het kind aan haar moeder, heeft de moeder het kind
niet afgegeven aan de vader en sindsdien houdt de moeder het kind voor de
vader verborgen. Binnen een week na deze actie van de moeder heeft de
kinderrechter het kind voorlopig voor de duur van drie maanden onder toezicht
gesteld en een machtiging tot plaatsing van het kind bij de vader verleend.
Vervolgens heeft de vader moeder in kort geding gedagvaard en veroordeling
van de moeder gevorderd om het kind aan hem af te geven, alsmede dat het
ouderlijk gezag bij uitsluiting aan hem wordt toegewezen tot het tijdstip
waarop in de bodemprocedure over het gezag een beslissing is gegeven. De
President heeft de moeder veroordeeld om het kind terstond aan de vader af te
geven en heeft de vader tevens voorlopig met het ouderlijk gezag over het
kind belast. In het door de moeder ingestelde hoger beroep heeft het hof
geoordeeld dat toekenning van het ouderlijk gezag bij uitsluiting aan een van
de ouders een zeer ingrijpende maatregel is. Voorlopige toekenning van het
ouderlijk gezag bij uitsluiting aan een der ouders kent geen wettelijke
basis. Dit is dan ook niet mogelijk. Het hof meent echter dat het wettelijke
stelsel meebrengt dat de in art. 822 lid 1, sub c, Rv voor
echtscheidingsprocedures voorziene mogelijkheid, dat de rechter bij
voorlopige voorziening voor de duur van het geding kan bepalen dat een
minderjarige aan een der echtgenoten zal worden toevertrouwd, ook openstaat
in andere
gevallen van conflictueuze beëindiging van medegezag, nu deze gevallen niet
verschillen van gezagsproblemen bij scheiding. Het hof bepaalt derhalve dat
het kind voorlopig wordt toevertrouwd aan de vader totdat de rechter in de
bodemprocedure over het ouderlijk gezag heeft beslist. Van deze uitspraak
gaat de moeder in cassatie. De Hoge Raad verklaart de moeder
niet-ontvankelijk omdat de rechtbank al een uitspraak in de bodemprocedure
heeft gedaan, waardoor de moeder geen belang meer heeft bij haar
cassatieberoep. De Hoge Raad ziet nochtans aanleiding in verband met het
belang van de hier aan de orde zijnde rechtsvraag tot de volgende
overwegingen. Het gaat hier om de vraag of de President, hangende een
procedure als bedoeld in art. 1:253n BW tot beëindiging van het gezamenlijk
gezag van niet gehuwde ouders over een minderjarige, bij wege van voorlopige
voorziening als bedoeld in art. 289 Rv de betrokken minderjarige aan één der
ouders mag toevertrouwen. Nu de wet voor het verkrijgen van een voorlopige
voorziening hangende een dergelijke bodemprocedure geen bijzondere procesgang
kent, moet worden aangenomen dat de President in kort geding op grond van
art. 289 Rv bevoegd is tot het treffen van voorlopige voorzieningen,
voorzover hij daarvoor gronden aanwezig acht. Het hof heeft niet blijk
gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, in zoverre met analoge
toepassing van art. 822 lid 1, onder c Rv, het voorlopig toevertrouwen van
het kind aan de vader aan te merken als een passende voorziening.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Verweerder in cassatie – verder te noemen: de vader – heeft eiseres tot
cassatie – verder te noemen: de moeder – in kort geding gedagvaard voor de
President van de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd de moeder te gelasten om
terstond na betekening van het te dezen te wijzen vonnis [het kind] – verder
te noemen: het kind – aan de vader te geven, alsmede dat de moeder aan
justitiële autoriteiten mededeling doet omtrent de verblijfplaats van het
kind, met machtiging van de vader om dit vonnis met behulp van politie en
justitie onmiddellijk ten uitvoer te leggen. Vervolgens heeft de vader bij
akte zijn eis vermeerderd in die zin dat het ouderlijk gezag bij uitsluiting
aan hem wordt toegewezen tot het tijdstip, waarop in de bodemprocedure over
het gezag een beslissing is gegeven.
De moeder heeft verzocht de zaak te verwijzen naar de bodemrechter en
afwijzing van de vordering van de vader. De President heeft bij vonnis van 11
maart 1999 de moeder veroordeeld om terstond na de betekening van dit vonnis
het kind aan de vader af te geven en mededeling te doen aan de justitiële
autoriteiten omtrent de verblijfplaats van het kind en al hetgeen te
bewerkstelligen strekkende tot afgifte van het kind aan de vader, bepaald dat
de vader voorlopig wordt belast met het ouderlijk gezag over het kind totdat
in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk gezag is
beslist, en de vader gemachtigd om dit vonnis zonodig ten uitvoer te leggen
met behulp van de sterke arm politie en justitie. Voorts heeft de President
het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de moeder
hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage. Bij memorie van
grieven heeft de moeder verzocht het vonnis van de President te vernietigen
en opnieuw rechtdoende de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn
vordering tot wijziging van het gezamenlijk ouderlijk gezag naar het
éénhoofdig ouderlijk gezag, althans de vader deze vordering te ontzeggen. Bij
arrest van 25 februari 2000 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en
bepaald dat het kind voorlopig aan de vader zal worden toevertrouwd totdat
de rechter in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk
gezag over het kind heeft beslist. Voorts heeft het Hof de moeder veroordeeld
om terstond na de betekening van dit arrest het kind aan de vader af te geven
en mededeling te doen aan de justitiële autoriteiten omtrent de
verblijfplaats van het kind en al hetgeen te bewerkstelligen strekkende tot
afgifte van het kind door de moeder aan de vader en de vader gemachtigd om
dit arrest zonodig ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm van
politie en justitie. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen het arrest van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de vader is verstek verleend. De zaak is voor de moeder toegelicht door
haar advocaat. De conclusie en aanvullende conclusie van de Advocaat-Generaal
E.M. Wesseling-van Gent strekken tot niet-ontvankelijkverklaring van de
moeder in haar beroep.

3. INLEIDING

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen hebben enkele jaren een relatie gehad. Uit deze relatie is op 27
mei 1996 [het kind] (hierna: het kind) geboren. De vader en de moeder
oefenden gezamenlijk het ouderlijk gezag over het kind uit. (ii) De vader
heeft in september 1998 een verzoekschrift ingediend, inhoudende een verzoek
tot wijziging van het gezag in die zin dat hij alleen wordt belast met het
ouderlijk gezag over het kind. De moeder heeft van haar kant verzocht te
worden belast met het ouderlijk gezag. (iii) In die zaak (hierna: de
bodemprocedure) heeft de Rechtbank, nadat de zaak op 20 november 1998 ter
terechtzitting was behandeld, bij beschikking van 4 december 1998 bepaald dat
hangende een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming te Rotterdam,
de verblijfplaats van het kind bij de vader zal zijn. Voorts is er een
voorlopige omgangsregeling bepaald tussen de moeder en het kind. (iv) Op
verzoek van de vader heeft op 25 februari 1999 in de bodemprocedure opnieuw
een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De Rechtbank heeft vervolgens
bepaald dat de omgangsregeling zoals vastgesteld in de beschikking van 4
december 1998, wordt opgeschort. Tevens is bepaald dat, hangende het
onderzoek, contacten tussen de moeder en het kind zullen plaatsvinden bij de
Raad voor de Kinderbescherming. Voorts is toen afgesproken dat het kind op 3
maart 1999 de middag met de moeder mag doorbrengen. (v) Na dit bezoek op 3
maart 1999 van het kind aan haar moeder, heeft de moeder het kind niet
afgegeven aan de vader en sindsdien houdt de moeder het kind voor de vader
verborgen. (vi) Op 8 maart 1999 heeft de kinderrechter in de Rechtbank het
kind voorlopig voor de duur van drie maanden onder toezicht gesteld en een
machtiging tot plaatsing van het kind bij de vader verleend.

3.2 De vader heeft vervolgens de moeder gedagvaard in kort geding voor de
President van de Rechtbank en veroordeling van de moeder gevorderd om het
kind aan hem af te geven en mededeling te doen aan de justitiële autoriteiten
omtrent haar verblijfplaats, met machtiging het vonnis ten uitvoer te leggen
met behulp van de sterke arm en op straffe van lijfsdwang. Bij akte heeft hij
vervolgens nog zijn eis vermeerderd in die zin dat het ouderlijk gezag bij
uitsluiting aan hem wordt toegewezen tot het tijdstip, waarop in de
bodemprocedure over het gezag een beslissing is gegeven.

De President heeft
(1) de moeder veroordeeld om terstond na het betekenen van zijn vonnis het
kind aan de vader af te geven en mededeling te doen aan de justitiële
autoriteiten omtrent de verblijfplaats van het kind en al hetgeen te
bewerkstelligen strekkende tot afgifte van het kind door de moeder aan de
vader;
(2) bepaald dat de vader voorlopig wordt belast met het ouderlijk gezag over
het kind totdat in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk
gezag is beslist;
(3) de vader gemachtigd om het vonnis zo nodig ten uit-voer te leggen met
behulp van de sterke arm van politie en justitie.

3.3 In het door de moeder ingestelde hoger beroep heeft het Hof de tegen de
hiervoor onder (2) weergegeven beslissing gerichte grief gegrond geoordeeld.
Toekenning van het ouderlijk gezag bij uitsluiting aan een van de ouders,
aldus het Hof, is een ingrijpende maatregel. Voorlopige toekenning van het
ouderlijk gezag bij uitsluiting aan een van de ouders kent geen wettelijke
basis. Dit is dan ook niet mogelijk. Naar het oordeel van het Hof brengt het
wettelijke stelsel echter mee dat de in art. 822 lid 1, sub c, Rv. voor
echtscheidingsprocedures voorziene mogelijkheid, dat de rechter bij
voorlopige voorziening voor de duur van het geding kan bepalen dat een
minderjarige aan een der echtgenoten zal worden toevertrouwd, ook openstaat
in andere gevallen van conflictueuze beëindiging van medegezag, nu deze
gevallen niet verschillen van gezagsproblemen bij scheiding. Het Hof achtte
een vordering tot voorlopige toevertrouwing van het kind aan de vader totdat
de rechter in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk
gezag heeft beslist, als het mindere besloten in de vordering van de vader
tot toewijzing van het ouderlijk gezag over het kind bij uitsluiting aan hem
tot het tijdstip dat de rechter ten gronde zou hebben beslist. Deze minder
ver strekkende vordering achtte het Hof toewijsbaar. De overige grieven van
de vrouw werden door het Hof verworpen.

Op deze gronden heeft het Hof
(1) het vonnis van de President vernietigd;
(2) bepaald dat het kind voorlopig aan de vader zal worden toevertrouwd
totdat de rechter in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het
ouderlijk gezag over het kind heeft beslist;
(3) de moeder veroordeeld om terstond na betekening van ’s Hofs arrest het
kind aan de vader af te geven en mededeling te doen aan de justitiële
autoriteiten omtrent de verblijfplaats van het kind en al hetgeen te
bewerkstelligen strekkende tot afgifte van het kind door de moeder aan de
vader;
(4) de vader gemachtigd om het arrest zo nodig ten uitvoer te leggen met
behulp van de sterke arm van politie en justitie;
(5) het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4. BEOORDELING VAN DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET BEROEP

Naar in de schriftelijke toelichting van de advocaat van de moeder is
vermeld, heeft de Rechtbank op 3 november 2000 een eindbeschikking gegeven in
de bodemprocedure. Daarin heeft de Rechtbank bepaald dat het bij beslissing
van de kantonrechter te Rotterdam van 26 november 1997 vastgestelde
gezamenlijke ouderlijke gezag van de ouders wordt beëindigd en (uitsluitend)
de vader wordt belast met het ouderlijk gezag over het kind. Het Hof heeft
zijn voorzieningen gegeven voor de periode “totdat de rechter in de
bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk gezag over deze
minderjarige heeft beslist”. De Hoge Raad verstaat dit aldus dat de
voorzieningen zijn verleend voor de periode totdat de Rechtbank in de
bodemprocedure ten aanzien van het ouderlijk gezag een eindbeschikking zou
hebben gegeven, nu dit het meest aansluit bij het systeem van de wet. De
uitspraak van de Rechtbank van 3 november 2000 brengt derhalve mee dat de
moeder geen belang meer heeft bij haar cassatieberoep, zodat zij daarin
niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

5. VERDERE OVERWEGINGEN

De Hoge Raad ziet nochtans aanleiding in verband met het belang van de hier
aan de orde zijnde rechtsvraag het navolgende te overwegen.
Op grond van art. 289 Rv. is de president van de rechtbank bevoegd tot het
treffen van een onmiddellijke voorziening bij voorraad in alle zaken waarin
zulks uit hoofde van onverwijlde spoed, gelet op de belangen van partijen,
wordt vereist. Het gaat te dezen om de vraag of de president, hangende een
procedure als bedoeld in art. 1:253n BW tot beëindiging van het gezamenlijk
gezag van niet gehuwde ouders over een minderjarige, bij wege van voorlopige
voorziening als bedoeld in art. 289 Rv. de betrokken minderjarige aan een der
ouders mag toevertrouwen.
Nu de wet voor het verkrijgen van een voorlopige voorziening hangende een
dergelijke bodemprocedure geen bijzondere procesgang kent, moet worden
aangenomen dat de president in kort geding op grond van art. 289 Rv. bevoegd
is tot het treffen van voorlopige voorzieningen, voorzover hij daarvoor
gronden aanwezig acht. Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting door, in zoverre met analoge toepassing van art. 822 lid 1,
onder c, Rv., het voorlopig toevertrouwen van het kind aan de vader aan te
merken als een passende voorziening.

6. BESLISSING

De Hoge Raad:
verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar beroep;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de
eigen kosten draagt.

CONCLUSIE A-G mr. Wesseling-van Gent

Edelhoogachtbaar College,

1. FEITEN EN PROCESVERLOOP

1.1 Voor de feiten en het procesverloop verwijs ik allereerst naar mijn op 2
maart jl. in deze zaak genomen conclusie.

1.2 Zoals ook daar vermeld heeft de rechtbank te Rotterdam op 3 november 2000
een eindbeschikking gegeven in de bodemprocedure.

1.3 De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage Uit door mij ingewonnen inlichtingen blijkt dat
de mondelinge behandeling op 25 april 2001 zal plaatshebben.

2. ONTVANKELIJKHEID

2.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of in kort geding een kind voorlopig
aan een van de (niet met elkaar gehuwde) ouders kan worden toevertrouwd in
afwachting van de bodemprocedure waarin op de voet van art. 1:253n BW zal
worden bepaald aan wie van de ouders voortaan het gezag over het kind
toekomt.

2.2 Over de (voorlopige) toevertrouwing van het kind aan de vader wordt zowel
in de onderhavige kortgedingprocedure als in de hiervoor vermelde
bodemprocedure gestreden. Het kortgedingtraject loopt thans één instantie
voor op de bodemprocedure.

2.3 De president van de rechtbank te Rotterdam heeft bij vonnis van 11 maart
1999 beslist dat de man voorlopig wordt belast met het ouderlijk gezag over
het kind, totdat in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het
ouderlijk gezag is beslist. Deze beslissing is door het Gerechtshof te
‘s-Gravenhage bij arrest van 25 februari 2000 bekrachtigd.

2.4 Na het instellen van het cassatieberoep tegen dit arrest heeft de
bodemrechter een eindbeschikking gegeven waarin de vader met het gezag over
het kind is belast. Dit doet de vraag rijzen of Uw Raad zich nog wel over de
voorlopige toevertrouwing van het kind behoeft uit te laten.

2.5 Vooropgesteld moet worden dat niet met elkaar gehuwde ouders op grond van
art. 1:253n BW de rechter kunnen verzoeken het gezamenlijk gezag te
beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of indien bij het
nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
Alsdan bepaalt de rechtbank aan wie van de ouders voortaan in het belang van
het kind het gezag over het minderjarig kind toekomt. Een dergelijk verzoek
is door de man ingediend.

2.6 De procedure van art. 1:253n BW kent, anders dan art. 821 e.v. Rv. voor
de echtscheidingsprocedure, geen wettelijke regeling tot het treffen van
voorlopige voorzieningen. Toch is denkbaar dat – in afwachting van de
beslissing van de rechtbank aan welke ouder het gezag toekomt – een
voorlopige voorziening noodzakelijk is. Met het opnemen van de regeling van
art. 1:253n BW heeft de wetgever beoogd niet-gehuwden gelijk te stellen aan
gehuwden ÃNOOT 1#4#1Ž. Dat zou betekenen dat ook niet-gehuwden de
mogelijkheid van het vragen van een voorlopige voorziening moeten hebben. Nu
de wet op dit punt geen procedurevoorschriften bevat, lijkt het kort geding
daarvoor de meest geschikte weg.

2.7 Volgens Schenk/Blaauw ÃNOOT 2#4#2Ž heeft de wetgever de bemoeienis van de
kort gedingrechter in deze situatie noch uitdrukkelijk noch stilzwijgend
uitgesloten ÃNOOT 3#4#3Ž. Dit brengt mee, zo wordt vervolgd, dat wanneer zich
de vereisten van art. 289 Rv. voordoen de president in kort geding bevoegd is
ter zake een voorlopige voorziening te treffen ÃNOOT 4#4#4Ž. Hij behoort
daarbij wel rekening te houden met hetgeen de rechter ten principale heeft
beslist of waarschijnlijk zal beslissen dan wel in zijn beleidslijn ligt;
zijn oordeel en ordemaatregel komen niet in de plaats van de beslissing van
de bodemrechter.

2.8 De president van de rechtbank heeft bij de beoordeling van de vordering
van de vader het kind bij uitsluiting aan hem toe te wijzen tot het tijdstip
waarop in de bodemprocedure over het gezag is beslist, rekening gehouden met
de reeds in deze kwestie gegeven tussenbeslissing van de rechtbank in de
bodemprocedure en met de beslissing van de kinderrechter. Zo heeft zij in
overweging genomen dat op het verzoek van de vader als bedoeld in art. 1:253n
BW door de rechtbank bij tussenbeschikking van 4 december 1998 is beslist dat
hangende het onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming het kind bij de
vader haar verblijfplaats zou hebben en dat de kinderrechter op 8 maart 1999
het kind voorlopig voor de duur van drie maanden onder toezicht heeft gesteld
en een machtiging tot plaatsing van het kind bij haar vader heeft verleend.

2.9 De president overwoog vervolgens dat een gedegen onderzoek naar de
situatie van partijen geïndiceerd was alvorens een beslissing omtrent het al
of niet wijzigen van het gezag kan worden genomen en dat de thans te nemen
beslissingen voorlopig van aard zijn. ÃNOOT 5#4#5Ž In haar vonnis werd dan
ook bepaald dat de man voorlopig (onderstreping rechtbank) werd belast met
het ouderlijk gezag over het kind totdat in de bodemprocedure definitief ten
aanzien van het ouderlijk gezag is beslist. Van een constitutief vonnis,
waartoe de kort gedingrechter niet bevoegd zou zijn ÃNOOT 6#4#6Ž, is derhalve
geen sprake.

2.10 Het hof heeft deze beslissing bekrachtigd, teneinde te verzekeren dat de
in het belang van het kind gegeven beslissing van de rechtbank van 4 december
1998 kan worden geëffectueerd. Het hof heeft eveneens uitdrukkelijk bepaald
op welk moment deze voorlopige voorziening zal vervallen, namelijk op het
moment dat in de bodemprocedure definitief wordt beslist over de
gezagsvoorziening. Mijns inziens kan dit niet anders worden begrepen dan dat
de voorlopig gegeven voorziening zou gelden totdat de rechtbank haar
eindbeschikking zou hebben gegeven. Daarbij dient te worden bedacht dat het
kort gedingvonnis en het arrest werden gewezen in de periode tussen de
tussenbeschikking en eindbeschikking in de bodemprocedure.

2.11 Voor zover zou moeten worden aangenomen dat met ‘definitief’ wordt
bedoeld dat de voorlopige voorziening zou gelden totdat in de bodemprocedure
het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, geldt het volgende.

2.12 Uit de door mij opgevraagde eindbeschikking van de rechtbank te
Rotterdam van 3 november 2000 blijkt dat de beslissing van de rechtbank de
vader uitsluitend met het gezag over het kind te belasten, uitvoerbaar bij
voorraad is gegeven. Het ingestelde appel heeft derhalve geen schorsende
werking. Dit brengt mee dat mijns inziens van een definitieve beslissing als
bedoeld door president en hof kan worden gesproken. De voorlopige voorziening
is derhalve uitgewerkt, zodat de vrouw, ondanks het in de bodemprocedure
ingestelde appel, in deze kortgedingprocedure niet-ontvankelijk dient te
worden verklaard.

2.13 Ik acht daarbij tevens van belang dat het in dit geval om de voorlopige
toevertrouwing van een kind aan een van de ouders gaat, terwijl thans
uitvoerbaar bij voorraad in de bodemprocedure over de definitieve situatie is
beslist en wel op basis van uitgebreide informatie over de meest wenselijke
omstandigheden voor het kind.

2.14 Voor zover de vrouw ontvankelijk zou moeten worden geacht in haar
cassatieberoep, meen ik dat zij daarbij geen belang heeft. Dit hangt samen
met de verhouding tussen kort geding en bodemprocedure. Dienaangaande is in
de parlementaire geschiedenis tot de art. 52-54 Rv. het volgende opgemerkt:
” (…) Dit stemt overeen met het stelsel van de wet waarin het kort geding
alleen kan worden gehanteerd als middel om een voorlopige voorziening bij
voorraad te verkrijgen in gevallen dat geen tijdige beslissing in de
bodemprocedure verkregen kan worden. Met name dient de kortgedingrechter, zo
de rechter zich in de bodemprocedure reeds heeft uitgesproken, niet in een
nieuwe beoordeling van het geschil te treden, zoals de taak is van de rechter
bij wie te dier zake een rechtsmiddel kan worden ingesteld.”

2.15 Uw Raad heeft bij arrest van 19 mei 2000, RvdW 2000, 134
(Staat/Nederlandse Vakbond Varkenshouders c.s.) ÃNOOT 7#4#7Ž aan dit
uitgangspunt nog het volgende toegevoegd:
“Indien (…) de president in kort geding moet beslissen op een vordering tot
het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een
vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient de president in beginsel zijn
vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit
oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de
overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in
kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor
het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal
kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een
misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een
tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht.”

2.16 Uit het hiervoor vermelde arrest blijkt dat ook hangende het appel in de
bodemprocedure door de kortgedingrechter in overeenstemming met de uitspraak
van de bodemrechter dient te worden beslist. Onder omstandigheden kan een
uitzondering op deze regel worden aanvaard, namelijk indien de uitspraak van
de bodemrechter op een kennelijke misslag berust. Dat is in deze procedure
echter niet gesteld.

3. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL

3.1 Ten overvloede ga ik nog kort in op het cassatiemiddel.

3.2 Het hof heeft voor de beantwoording van de vraag of het kind voorlopig
aan een van de ouders kan worden toevertrouwd de parallel getrokken met de
voorlopige voorziening in echtscheidingsprocedures. Het hof heeft daarbij als
volgt overwogen:

“5. Bij echtscheidingsprocedures voorziet art. 822 1id 1 sub c Rv. in de
mogelijkheid dat de rechter bij voorlopige voorziening voor de duur van het
geding kan bepalen dat een minderjarig kind aan een der echtgenoten zal
worden toevertrouwd. Naar het oordeel van het hof brengt het wettelijk
stelsel mee dat deze mogelijkheid ook openstaat in andere gevallen van
conflictueuze beëindiging van medegezag, nu deze gevallen niet verschillen
van gezagsproblemen bij scheiding. Het hof zal dan ook de voorziening van
art. 822 1id 1 sub c Rv. analoog van toepassing achten op procedures op grond
van art. 1:253n BW. 6. De vader heeft gevorderd toewijzing van het ouderlijk
gezag over de minderjarige bij uitsluiting aan hem tot het tijdstip dat de
rechter ten gronde zal hebben beslist. Het hof gaat ervan uit, dat deze
vordering tevens inhoudt het mindere, namelijk bepaling dat de minderjarige
voorlopig aan hem zal worden toevertrouwd totdat de rechter in de
bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk gezag heeft beslist.
Deze voorziening is toewijsbaar.”

3.3 De art. 821 e.v. Rv. bevatten een regeling met betrekking tot voorlopige
voorzieningen tijdens een echtscheidingsprocedure. Art. 822 geeft een
opsomming van voorlopige voorzieningen die getroffen kunnen worden en geeft
een voorschrift voor de te volgen procedure.
De wet kent echter voor de procedure van art. 1:253n BW geen wettelijke
regeling tot het treffen van voorlopige voorzieningen.

3.4 Zoals hiervoor uiteengezet, moet de kortgedingrechter bevoegd worden
geacht een voorlopige voorziening over het gezag bij niet-gehuwden te
treffen. Voor de vraag welk type voorlopige voorziening kan worden getroffen,
heeft het hof gekeken naar de mogelijkheden die art. 822 Rv. biedt. De wet
bevat op dit punt immers een lacune en de wetgever is van oordeel dat
minderjarige kinderen van niet met elkaar gehuwde ouders gelijk moeten worden
behandeld als minderjarigen kinderen van wel met elkaar gehuwde ouders. Mijns
inziens ligt in het oordeel van het hof echter niet besloten dat de gehele
regeling van de artikelen 822 Rv. e.v. zou moeten worden gevolgd.

3.5 De man heeft in dit kort geding het voorlopig ouderlijk gezag gevorderd,
hetgeen het hof ambtshalve heeft opgevat als een verzoek tot het mindere, te
weten voorlopige toevertrouwing van een minderjarige.

3.6 Het mindere wordt steeds geacht besloten te liggen in het meerdere,
althans voor zover ook de mindere vordering redelijkerwijs op dezelfde
grondslag kan worden gebaseerd, waarbij in ieder geval de feitelijke
grondslag niet mag worden verlaten ÃNOOT 8#4#8Ž. In dit geval is op basis van
de gestelde feiten in het licht van de strekking van de vordering van de man
beslist, zodat niet gezegd kan worden dat het hof zijn taak als appelrechter
heeft miskend of buiten de rechtsstrijd is getreden.

4. CONCLUSIE

Deze aanvullende conclusie strekt tot handhaving van de conclusie tot
niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G
@@TNT=
[NOOT_1]
Zie MvT, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, blz. 23 en 24.
[NOOT_2]
Schenk/Blaauw, Het kort geding, B. Bijzonder deel, 2000, blz. 26.
[NOOT_3]
Zie MvT, vergaderjaar 1992-1993, 23012, blz. 30/31.
[NOOT_4]
In dezelfde zin S.T.J. Bijlsma en K.G. Tjoen Tak Sen, De rol en het karakter
van het kort geding in geschillen van personen- en familierechtelijke aard,
FJR december 1984, blz. 217-224. Anders: M. Wegelin, E. Samsen en Th.
Vreeburg, Het kort geding in kinderkwesties: een onding, FJR juni 1985, blz.
119-120. Zie ook Hof Arnhem 9 juli 1974, NJ 1975, 359; verg. van datzelfde
hof het arrest van 3 december 1991, KG 1992, 25.
[NOOT_5]
Verg. de conclusie van A-G Minkenhof vóór HR 16 december 1966, NJ 1976, 82.
[NOOT_6]
Schenk/Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen deel, 1996, blz. 134; Vademecum
Burgerlijk Procesrecht, Algemeen deel, deel 2, (Van Nispen) nr. 46.1.6.
[NOOT_7]
Zie ook de conclusie van A-G Bakels vóór dit arrest.
[NOOT_8]
HR 14 november 1958, NJ 1959, 1 m.nt. LEHR; HR 5 november 1982, NJ 1984, 125
m.nt. CJHB; HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107; HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449
m.nt. HER.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Jansen, Fleers, De Savornin Lohman, Hammerstein; A-GWesseling-van Gent