Commentaar op het concept-wetsvoorstel Partiële wijziging zedelijkheidswetgeving
12 april 2000

Het Clara Wichmann Instituut heeft met interesse het concept-wetsvoorstel Partiële wijziging zedelijkheidswetgeving’ gelezen. Het conceptwetsvoorstel omvat globaal vijf onderwerpen: 1. het in bezit hebben van kinderpornografie, 2. vervanging van het klachtvereiste door het hoorrecht, 3. seksuele dienstverlening anders dan prostitutie, 4. seksuele misleiding en 5. uitbreiding van toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet tot buiten Nederland gepleegde zedendelicten. Ons commentaar zal zich met name richten de onderwerpen 2, 3 en 4.

Algemene opmerkingen
Seksueel misbruik van kinderen en andere vormen van seksueel geweld staan sterk in de belangstelling van de politiek. Na de herziening van de zedenwetgeving in 1991 zijn op dit gebied een aantal wijzigingen doorgevoerd op het gebied van de mensenhandel, kinderporno-grafie en prostitutie. Nu ligt er weer een wetswijziging voor ons. De zedenwetgeving is sterk in beweging. Opgepast moet worden dat in de waan van de dag het ene wetsvoorstel het andere wetsvoorstel opvolgt, zonder dat een brede discussie is gevoerd. Het Clara Wichmann Instituut levert daarom graag een bijdrage aan de discussie of deze meest actuele wets-wijzigingen wenselijk zijn.

In de problematiek van de zedenmisdrijven is altijd een spanningsverhouding tussen de vrijheid om zelf seksuele verhoudingen aan te gaan en bescherming tegen onverhoedse en ongewilde seksuele gedragingen. Het vormgeven aan de eigen seksualiteit is iets zeer intiems, waar zeker de overheid zich niet mee dient te bemoeien. Tegelijkertijd zijn mensen, kinderen en mensen in afhankelijkheidsverhoudingen in het bijzonder, extra kwetsbaar als het gaat om het weren van ongewenste seksuele handelingen van anderen. De ernstige gevolgen van ongewenste en ongewilde seksuele handelingen voor het psychisch welbevinden van kinderen en volwassenen wordt algemeen erkend. De vraag is echter of dit moet leiden tot een steeds verdere verfijning van de zedenwetgeving, of dat we juist toe moeten naar een aantal algemene strafbaarstellingen. Aan het slot van dit commentaar komen we hierop terug.

Hoorrecht
Het Clara Wichmann Instituut is voorstander van het vervangen van het klachtvereiste door een hoorrecht. Hiermee wordt de rechtsbescherming van kwetsbare burgers vergroot doordat opsporingshandelingen kunnen worden verricht bij een vermoeden van een of andere vorm van seksueel misbruik

Het hebben van seks met jongeren tot 16 jaar is strafbaar, behalve als sprake is van seksuele handelingen tussen leeftijdgenoten, omdat dit niet als ontuchtig wordt beschouwd. Door het invoeren van een hoorrecht is echter de spanningsverhouding tussen het recht op seksuele vrijheid van jongeren en het recht op bescherming tegen niet gewilde seksuele handelingen niet opgelost. Het recht van jongeren om seksuele contacten in vrijheid aan te gaan moet worden gewaarborgd en voorkomen moet worden dat jongeren die hun seksualiteit aan het ontdekken zijn, worden beperkt in dit proces en worden gestigmatiseerd. In de toelichting op artikel 167a Sv wordt gesteld dat het gaat om het vervangen van het klachtvereiste door een hoorrecht. Bij lezing van het nieuwe artikel 167a Sv blijkt het hoorrecht echter een bredere groep te betreffen, namelijk alle minderjarigen waarmee ontucht wordt gepleegd door misbruik van gezag (art. 249 Sr) of minderjarige prostituees. Bovendien valt het nieuwe artikel "seksuele misleiding’ eronder, zodat het hoorrecht geldt als een minderjarige van 16 of 17 jaar seksueel wordt misleid (terwijl het hoorrecht niet geldt voor volwassenen). We vragen ons af of dit de bedoeling is.
Wanneer het hoorrecht breder wordt ingevoerd dan alleen ter vervanging van het klacht-vereiste is het wellicht zinnig om na te gaan of er meer delicten zijn waar een hoorrecht gepast zou zijn. Wij denken aan situaties waar verdachte en slachtoffer in familierelatie tot elkaar staan, zoals in geval van kindermishandeling en relationeel geweld. Daarnaast kan een hoorrecht zinvol zijn voor alle gevallen van seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties (art. 249 Sr). Het hoorrecht kan nog breder worden geformuleerd, bijvoorbeeld in alle gevallen dat niet het slachtoffer zelf aangifte heeft gedaan, terwijl een strafprocedure direct invloed heeft op zijn of haar persoonlijke levenssfeer.

Hoe het hoorrecht ook wordt geformuleerd, in elk geval zal een aanvulling op de aanwijzing zedenmisdrijven ten aanzien van de opsporing en de invulling van het hoorrecht noodzakelijk zijn. In hoeverre behoort de officier van justitie de wens van de minderjarige c.q. gehoorde te volgen als hij of zij niet wil dat de zaak wordt vervolgd? Dat een officier van justitie een zaak kan vervolgen tegen de wens van het slachtoffer in, op gronden aan het algemeen belang ontleend, is duidelijk, maar dit besluit behoort behoorlijk gemotiveerd te worden; er moeten zwaarwegende argumenten zijn om van de wens van de minderjarige (gehoorde) af te wijken. Naar alle partijen moet duidelijk gemaakt worden wat het standpunt van het slachtoffer in deze is, tenzij het slachtoffer zijn of haar standpunt niet naar buiten gebracht wil zien.
Kortom, de aanwijzing zedenmisdrijven dient aangevuld te worden over de toepassing van het hoorrecht. Meer duidelijkheid is gewenst over de consequenties die worden verbonden aan de mening van de gehoorde omtrent de vervolging.

Seksuele dienstverlening anders dan prostitutie?

In dit conceptwetsvoorstel wordt voorgesteld seksuele dienstverlening door een minderjarige anders dan prostitutie apart strafbaar te stellen. Gedacht wordt aan peepshows en seksshows waarin kinderen optreden.
Wij vragen ons af of nieuwe wetgeving noodzakelijk is. Kan het werkzaam zijn in peepshows e.d. niet gevat worden onder prostitutie, porno of ontucht?
Het verrichten van seksuele handelingen bij zichzelf of het verrichten van handelingen in peepshows en seksshows wanneer het minderjarigen onder de 16 jaar betreft, valt naar onze mening onder ontucht (art. 247 Sr). Wanneer sprake is van één of andere vorm van dwang zal artikel 246 Sr van toepassing zijn. Ontuchtig betekent dat naar maatschappelijke normen het gedrag onzedig, ontuchtig is. Er is geen eis dat er sprake moet zijn van direct lijfelijk contact tussen slachtoffer en dader. Bovendien vragen wij ons af of het werken in peepshows niet gewoon onder prostitutie valt, aangezien er seks geleverd wordt voor geld. Er is een soort glijdende schaal van prostitutie via peepshow naar porno. Als het in bezit hebben van een afbeelding van seksuele gedragingen verricht door iemand die kennelijk nog niet meerderjarig is, strafbaar is, is het kijken naar seksuele handelingen verricht door iemand die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, ook strafbaar. Het probleem vormt "het in bezit hebben’, wat niet opgaat bij peepshows.

Wij zijn enigszins huiverig voor sterk verfijnde wetgeving, omdat dit allerlei bewijstechnische problemen met zich meebrengt en het steeds moeilijker wordt de afbakening tussen de verschillende wetsartikelen te doorgronden. Als minderjarigen die werkzaam zijn in de commerciële seksuele dienstverlening, zoals peepshows, echter niet beschermd kunnen worden, zoals deze bescherming wel geldt voor minderjarigen in de prostitutie, dan zijn wij voor aparte strafbaarstelling.

Seksuele misleiding
Voorgesteld wordt om het opzettelijk bewegen tot ontuchtige handelingen door misleiding omtrent de identiteit of de aard van de handelingen apart strafbaar te stellen. Aan deze wetswijziging ligt de uitspraak van de Hoge Raad ten grondslag waar verkrachting niet werd aangenomen in de situatie dat de man zonder toestemming het huis van de vrouw is binnengegaan en zich als haar vriend voordeed en geslachtsgemeenschap met de vrouw had terwijl zij (half) in slaap was (HR 24 maart 1998, NJ 1998, 534). Zoals ook in de brief van 26 april 1999 aan de commissie van Justitie over deze zaak is aangegeven, betrof dit een bijzondere zaak.
Het meningsverschil tussen juristen betreft de vraag of het feitencomplex in deze zaak onder ‘een feitelijkheid’ valt te scharen. De Hoge Raad heeft beslist dat dit niet het geval is. Gezien de jurisprudentie omtrent de interpretatie van ‘een feitelijkheid’ wekt dit bevreemding. De lijn in de jurisprudentie geeft aan dat een feitelijkheid een vorm van psychische druk inhoudt. Door die psychische druk is er geen sprake van een situatie waarin het slachtoffer in vrijheid kan kiezen voor het wel of niet aangaan van een seksueel contact. Weliswaar wordt momenteel de formule aangehouden dat de weerstand moet zijn gebroken, maar ook als sprake is van een onverhoeds vastgrijpen, waardoor geen weerstand kan worden geboden, wordt dwang aangenomen.

Naar onze mening is het apart strafbaar stellen van seksuele misleiding niet wenselijk. Het is niet noodzakelijk, omdat de huidige middelen waarmee de dwang kan worden uitgeoefend, voldoende mogelijkheid bieden om vormen van misleiding waarmee psychische druk wordt uitgeoefend, eronder te scharen. Denk bijvoorbeeld aan het geval dat het slachtoffer ‘met woorden is gedwongen zich uit te kleden’ (NJ 1999, 312) of het geval van de fotograaf die tijdens het maken van foto’s steeds intiemere handelingen verrichtte (NJ 1999, 419). Denk ook aan situaties waarin het slachtoffer zich nauwelijks kan onttrekken door psychisch overwicht (NJ 2000, 125)). Bovendien kan het formuleren van een strafbepaling seksuele misleiding een (te) grote uitbreiding opleveren van strafbare gedragingen. Handelingen die bedenkelijk en afkeurenswaardig zijn, hoeven niet altijd strafwaardig te zijn. In de toelichting wordt eveneens gesproken van het betrachten van een grote behoedzaamheid in de toepassing van deze strafbepaling. De vraag wanneer sprake is van misleiding is moeilijk af te bakenen.

Wanneer men zeker wil stellen dat ook misleiding als vorm van dwang moet worden beschouwd, kan men misleiding naast geweld en een feitelijkheid in artikel 242 en 246 Sr invoegen.

Een aantal technische-juridische opmerkingen
Hieronder volgen een aantal meer juridisch-technische opmerkingen over het concept-wetsvoorstel.

Het aanpassen van artikel 240b Sr door voorraad te wijzigen in bezit en de leeftijdsgrens te verhogen.
De jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot ‘het in voorraad hebben’ wordt hiermee wettelijk vastgelegd. Dit lijkt ons niet noodzakelijk, maar hiertegen bestaat geen bezwaar. Ook voor het aanpassen van de leeftijd naar 18 jaar bestaat geen bezwaar. Hiermee wordt de leeftijdsgrens gelijkgesteld met het plegen van ontucht met minderjarige prostituees. Gebruik maken van commerciële seksuele dienstverlening door minderjarigen is dus altijd strafbaar, terwijl het hebben van seks met minderjarigen van 16 en 17 jaar niet strafbaar is, tenzij sprake is van dwang. Bij seksuele dienstverlening wordt uitgegaan van de handelingsonbekwaamheid van minderjarigen en worden jongeren beschermd tegen eventuele negatieve effecten van deze dienstverlening. Wanneer geen sprake is van seks tegen geld wordt uitgegaan van de vrijheid van jongeren om seksuele relaties aan te knopen. Dit lijkt ons een goed uitgangspunt. Wij hebben dan ook geen bezwaren tegen de aanpassingen van artikel 240b Sr.

Het punt dat de Nederlandse strafwet ook van toepassing wordt verklaard op vreemdelingen die een vast woon- of verblijf plaats in Nederland hebben en die zich aan een zedenmisdrijf met een minderjarige hebben schuldig gemaakt. Gedacht wordt aan sextoeristen en porno-produceerders, die nu strafbaarheid kunnen ontlopen. Wij stemmen hiermee in, mits de dubbele strafbaarheid, analoog aan artikel 5 Sr, wordt geregeld.
In de toelichting op seksuele dienstverlening wordt abusievelijk artikel 246 Sr aangehaald als een delictsomschrijving waar de dader geen seksuele handelingen pleegt met het slachtoffer (p. 4).
In de toelichting bij de wetswijziging staat dat ‘van onbesproken gedrag’ in artikel 248a Sr zal vervallen (p. 5). Wij vinden dat niet terug in de voorgestelde wetswijziging. Wij achten het wenselijk dat ‘van onbesproken gedrag’ vervalt.
Het is overigens het overwegen waard om heel artikel 248a Sr te laten vervallen nu dit artikel in de praktijk nauwelijks wordt toegepast. Bovendien is er overlap met de artikelen 250, 250a en 246 Sr.
Op pagina 7 wordt gesproken van het toevoegen van het element ‘voor een derde’; dit moet bestanddeel zijn.

Naar een vereenvoudigde zedenwetgeving?
Het Clara Wichmann Instituut constateert dat het huidige conceptwetsvoorstel ‘Partiële wijziging zedelijkheidswetgeving’ verder gaat dan alleen het wijzigen van het klachtvereiste in een hoorrecht. De uitbreiding van de zedentitel met twee nieuwe strafbaarstellingen acht het Clara Wichmann Instituut niet direct noodzakelijk. Mocht toch overgegaan worden tot uitbreiding, dan is een meer diepgaande discussie over de zedenwetgeving gewenst om tot een vereenvoudiging van de zedenwetgeving te komen.

De invoering van een nieuw delict seksuele misleiding keuren wij af en het apart strafbaar stellen van commerciële seks met minderjarigen anders dan prostitutie achten wij alleen wenselijk als bepaalde vormen van commerciële seks met minderjarigen inderdaad niet onder de huidige wetgeving valt aan te pakken. De vervanging van het klachtvereiste door een hoorrecht achten wij wenselijk. Nu een verdere uitbreiding van het hoorrecht wordt voorgesteld, merken wij op dat ook andere zedendelicten en relationele delicten voor een hoorrecht in aanmerking komen.

Een van de vereenvoudigingen zou kunnen zijn het opheffen van het verschil tussen verkrachting en aanranding. De ruime interpretatie van seksueel binnendringen, waaronder ook de gedwongen tongzoen valt, komt niet tegemoet aan de maatschappelijke notie van verkrachting. In de rechtspraktijk blijkt er qua ernstopvatting een verschil te bestaan tussen gedwongen geslachtsgemeenschap (het oude verkrachtingsbegrip), gedwongen anale verkrachting en verkrachtingen met een voorwerp en andere vormen van ontucht, waarbij de gedwongen tongzoen als niet ernstig wordt beschouwd. Het verschil in verkrachting (ernstig) en aanranding (minder ernstig) wat tot uitdrukking wordt gebracht in het strafmaximum, komt bijvoorbeeld niet overeen met het ernstoordeel over de gedwongen tongzoen als verkrachting. De ernst van het seksueel misbruik ligt niet zozeer in het onderscheid aanranding en verkrachting, maar hangt af van een complex aantal factoren, waaronder de mate van dwang en machtsoverwicht, en de context waarbinnen het seksueel misbruik plaatsvindt. Nu de dwangmiddelen hetzelfde zijn bij verkrachting en aanranding lijkt het ons beter om het oude voorontwerp uit 1984 nog eens te bezien op dit punt. Een delictsomschrijving seksuele dwang met een aantal strafverzwarende omstandigheden komt de eenvoud van de zedenwet ten goede. De verschillende vormen van ontucht met minderjarigen kunnen dan eveneens eenvoudiger worden geformuleerd. Dit komt de helderheid van de zedenwetgeving ten goede en daarmee de bescherming van slachtoffers van zedenmisdrijven.

Het Clara Wichmann Instituut is bereid mee te denken over een algehele herziening en vereenvoudiging van de zedenwetgeving.

14 augustus 2000

Contactpersoon Clara Wichmann Instituut: Margreet de Boer; tel. 020 – 668 4069