Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De Commissie heeft uit eigen beweging een onderzoek verricht of de CAO’s
in
de zorgsector onderscheid naar arbeidsduur maken. De betrokken CAO’s kennen
namelijk aan werknemers vanaf een bepaalde leeftijd arbeidsduurverkorting
toe, met doorbetaling van loon. Het gaat om de volgende CAO’s: de CAO
Dagverblijven en Tehuizen voor Gehandicapten, de CAO Jeugdhulpverlening,
de
CAO Verslavingszorg, de CAO Verzorgingshuizen, het Rechtspositiereglement
Academische Ziekenhuizen, de CAO Thuiswerk en de CAO Ziekenhuiswezen.
De Commissie oordeelt dat 5 van de 7 CAO’s geen onderscheid op grond van
arbeidsduur maken. De betrokken CAO’s kennen aan iedereen vanaf een bepaalde
leeftijd arbeidsduurverkorting dan wel verlof toe, in evenredigheid aan
de
arbeidsduur. Bij twee CAO’s is dit niet het geval. Bij deze CAO’s krijgen
ouderen vanaf een bepaalde leeftijd alleen recht op arbeidsduur als hun
dienstbetrekking in het ene geval een omvang heeft van 32 uur of meer en
in
het andere geval 40 uur per week. De Commissie laat een onderzoek verrichten
naar de rechtvaardiging van dit onderscheid. Een oordeel over deze twee
CAO’s
houdt de Commissie dan ook aan.

Volledige tekst

Door betrokkenen wordt de geldende regeling als een aanzet gezien om het
principe van extra verlof voor ouderen in de CAO te regelen. De reacties
op
de regeling van de leden is over het algemeen positief. Er is voldoende
draagvlak voor de regeling. Erkend wordt dat slechts in incidentele gevallen,
materieel gebruik wordt gemaakt van deze regeling. Of voor de grens van
24
uur een objectieve rechtvaardiging bestaat is moeilijk vast te stellen.
Dat
door de seniorenregeling ongelijke beloning ontstaat is op zich een
belangrijk aspect.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de partijen bij de CAO Dagverblijven en
Tehuizen voor Gehandicapten, de CAO Jeugdhulpverlening, de CAO
Verslavingszorg, de CAO Verzorgingshuizen, het Rechtspositiereglement
Academische Ziekenhuizen, de CAO Thuiswerk en de CAO Ziekenhuiswezen,
onderscheid naar arbeidsduur maken door een collectieve arbeidsovereenkomst
te sluiten die aan werknemers vanaf een bepaalde leeftijd, onder bepaalde
voorwaarden arbeidsduurverkorting toekent, met doorbetaling van loon.

4.2. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wettelijke
bepalingen van belang.

Artikel 7:648 van het BW verbiedt onderscheid tussen werknemers op grond
van
een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een
arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij
een
dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. (Tot 1 april 1997 gold
artikel 7A:1637ija BW.) Dit artikel richt zich tot de werkgever.
Hetzelfde verbod is neergelegd in artikel III WOA. Dit artikel richt zich
tot
alle partijen die de arbeidsvoorwaarden (mede) bepalen. Aangezien betrokkenen
geen werkgever zijn, maar als CAO-partijen de arbeidsvoorwaarden (mede)
bepalen, moet in casu getoetst worden aan artikel III WOA.

4.3. Op grond van artikel III WOA dient eerst te worden beoordeeld of in
de
onderhavige CAO-bepalingen sprake is van benadeling op grond van arbeidsduur.
(Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 3 p. 9 en de MvT paragraaf 6, p. 7-8).
Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, gaat de Commissie na of
er
sprake is van een objectieve rechtvaardiging.

De Commissie zal allereerst de vraag beantwoorden of sprake is van
onderscheid naar arbeidsduur als gevolg van de CAO-bepalingen die een
seniorenregeling bevatten met arbeidsduurverkorting naar rato van de
arbeidsduur.
Vervolgens zal zij dezelfde vraag beantwoorden ten aanzien van de
CAO-bepalingen met een seniorenregeling die arbeidsduurverkorting afhankelijk
van een bepaalde omvang van de arbeidsduur toekennen.

4.4. De Commissie constateert dat de hierboven onder 3.2. weergegeven
bepalingen uit de CAO Dagverblijven en Tehuizen voor Gehandicapten, de
CAO
Jeugdhulpverlening, de CAO Verslavingszorg, de CAO Verzorgingshuizen en
de
Uitvoeringsregeling Vakantie van het Rechtspositiereglement Academische
Ziekenhuizen allen een seniorenregeling kennen die arbeidsduurverkorting
respectievelijk verlof toekent naar rato van de arbeidsduur.

De Commissie is van oordeel dat in onderhavige regelingen geen sprake is
van
benadeling van deeltijdwerkers, aangezien de arbeidsduurverkorting naar
evenredigheid van het aantal te werken uren wordt vastgesteld. Een en ander
is in overeenstemming met de hoofdregel van het wettelijk verbod op
onderscheid naar arbeidsduur, die immers inhoudt dat werknemers gelijk
worden
behandeld, ongeacht de omvang van hun arbeidsduur.

Daarmee staat vast dat geen sprake is van onderscheid op grond van
arbeidsduur als bedoeld in artikel III WOA.

4.5. Ten aanzien van de hiervoor onder 3.3. weergegeven CAO-bepalingen
met
een seniorenregeling waardoor het recht op arbeidsduurverkorting afhankelijk
van een bepaalde omvang van de arbeidsduur wordt toegekend, overweegt de
Commissie als volgt.

De Commissie stelt vast dat artikel 11 Uitvoeringsregeling arbeidsduur
en
werktijden van de CAO Ziekenhuiswezen werknemers van 55 jaar of ouder met
een
arbeidsovereenkomst van meer dan 32 uur per week de mogelijkheid biedt
32 uur
per week te gaan werken.

De Commissie oordeelt dat deze regeling daarmee deeltijdwerkers die 32
uur
per week of minder werken, benadeelt ten opzichte van degenen die meer
dan 32
uur per week werken.
Daarmee staat vast dat er sprake is van onderscheid op grond van arbeidsduur
in de zin van artikel III WOA.

4.6. Uit de WOA blijkt dat onderscheid op grond van arbeidsduur is verboden,
tenzij kan worden aangetoond dat het onderscheid objectief gerechtvaardigd
is. Dit houdt in dat aangetoond moet kunnen worden dat een handelwijze
verklaard kan worden door factoren die niets van doen hebben met
ongerechtvaardigd onderscheid.
De wijze waarop in het kader van de WOA getoetst wordt of sprake is van
een
objectieve rechtvaardigingsgrond dient aan te sluiten bij de wijze waarop
dit
in het kader van de reeds bestaande wetgeving gelijke behandeling alsmede
de
jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJEG) reeds
geschiedt. (Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 498, nr.3, p.
12-14,
alsmede Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 014, nr. 3, p. 14 en HvJEG,
Bilka-Kaufhaus vs. Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84 en Rinner-Kühn
vs. FWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH & Co, 13 juli 1989, zaak 171/88.)

Derhalve toetst de Commissie bij de vraag of sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond aan de volgende criteria:
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn;
– de middelen die gekozen zijn om het doel te bereiken, dienen te
beantwoorden aan een werkelijke behoefte;
– deze middelen moeten geschikt (doelmatig) en noodzakelijk zijn
(proportioneel) om het gestelde doel te bereiken.

4.7. De Commissie stelt vast dat het doel dat met de regeling wordt
nagestreefd, is het terugdringen van de werkbelasting van de oudere werknemer
die meer dan gemiddeld 32 uur per week werkt, alsmede het voorkomen van
uitval onder oudere werknemers. Dit vindt plaats in het kader van het
behouden van de inzetbaarheid van ouderen, als onderdeel van een integraal
leeftijdsbewust personeelsbeleid.
De Commissie stelt vast dat aan dit doel iedere discriminatie vreemd is.
Door betrokkenen is aangetoond dat deze regeling beantwoordt aan een
werkelijke behoefte.

Vervolgens dient aan de orde te komen of het gekozen middel geschikt en
noodzakelijk is.
Het middel dat wordt gehanteerd om het doel te bereiken is toekenning van
arbeidsduurverkorting vanaf een bepaalde leeftijd bij een omvang van de
dienstbetrekking van meer dan 32 uur per week.

Ten aanzien van de geschiktheid van het middel overweegt de Commissie dat
werktijdvermindering op zich ertoe kan bijdragen dat de werkbelasting
vermindert, waardoor de inzetbaarheid van ouderen wordt behouden. De
Commissie stelt dan ook vast dat het toekennen van arbeidsduurverkorting
aan
oudere werknemers in het algemeen als een geschikt middel kan
worden beschouwd om vermindering van werkbelasting te bereiken.

Ten aanzien van de geschiktheid en de noodzakelijkheid van het middel,
in de
zin dat het doel niet op een andere manier te bereiken is, overweegt de
Commissie ten aanzien van dit concrete geval als volgt. In de onderhavige
seniorenregeling wordt het recht op arbeidsduurverkorting slechts toegekend
aan werknemers met een contractuele arbeidsduur van meer dan 32 uur.
CAO-partijen gaan kennelijk uit van de veronderstelling dat voltijdwerkers
en
deeltijdwerkers die langer dan 32 uur werken, een daadwerkelijk hogere
werkbelasting kennen dan werknemers die een minder aantal uren in deeltijd
werken. Deze veronderstelling is niet onderbouwd met onderzoeken waaruit
dit
zou kunnen worden afgeleid. Er zijn geen gegevens voorhanden, waaruit blijkt
dat de werkbelasting bij (bijna) voltijdwerkers structureel hoger is, met
als
gevolg een relatief hogere uitval, dan bij degenen die bijvoorbeeld 25,
30
uur of 32 uur per week werken. Aangenomen mag worden dat -bezien vanuit
de
werksituatie- de werkbelasting tenminste evenredig zal toenemen met het
aantal gewerkte uren. Dit is echter op zich onvoldoende rechtvaardiging
voor
de gehanteerde grens van 32 uur. Deze rechtvaardiging zou wel kunnen liggen
in een meer dan evenredige toename van de werkbelasting bij overschrijding
van een bepaalde (wekelijkse) arbeidsduur. Van een dergelijke toename is
vooralsnog niet gebleken. Uit de ziekteverzuimstatistiek van het Centraal
Bureau voor de Statistiek (CBS) blijkt onder andere dat werknemers van
55
jaar en ouder meer verzuimen dan werknemers jonger dan 35 jaar, maar tevens
blijkt dat voltijders minder verzuimen dan deeltijders. (Ziekteverzuim;
uitkomsten van de Enquête beroepsbevolking, 1992-1995, J.M.J. van Cruchten,
Sociaal-economische maandstatistiek (CBS) 1997/4, p.29; Ziekteverzuim verder
gedaald, Publikatieblad CBS (nr. PB97-122), 25 april 1997.) Aan de Commissie
zijn geen (resultaten van) onderzoeken bekend, waarin een relatie wordt
gelegd tussen (toename van) werkbelasting en leeftijd, gekoppeld aan
arbeidsduur.
Gelet op de doelstelling van de regeling, het behouden van de inzetbaarheid
van (alle) ouderen, is derhalve niet gebleken dat de onderhavige grens
van 32
uur geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken.

Zoals de Commissie in eerdere oordelen over soortgelijke regelingen heeft
overwogen, is de veronderstelde belasting mede afhankelijk van gestel,
persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van degene die op die uren
werkzaam is. (MvT, bladzijde 25) Daarbij kunnen verscheidene factoren die
te
maken hebben met de uitoefening van de functie een rol spelen. Ook kunnen
oudere werknemers die 32 uur of minder werken, naast hun werk nog andere
activiteiten (in de privésfeer dan wel in het maatschappelijk verkeer)
verrichten, waardoor de totale belasting niet verschilt van die van (bijna)
voltijders.

De Commissie stelt dus vast dat het niet eenvoudig is op objectieve wijze
vast te stellen bij welke omvang van de arbeidsduur het maken van onderscheid
op grond van arbeidsduur in dit geval geschikt en noodzakelijk kan worden
geacht.
De Commissie acht aannemelijk dat er bij een bepaalde omvang van de
arbeidsduur in deze sector in het bijzonder voor de uitvoerende, verzorgende
functies een meer dan evenredige toename van de werkbelasting van oudere
werknemers kan ontstaan. Uitvoerende functies kennen immers zowel
onregelmatige werktijden als een hogere emotionele belasting dan
‘kantoorfuncties’.
De Commissie acht het denkbaar dat een nader onderzoek naar de werkbelasting
in relatie tot de arbeidsduur in uitvoerende (verzorgende) functies in
de
onderhavige sector daarover meer objectieve informatie kan verschaffen.

Omdat deze gegevens van belang zijn voor het oordeel omtrent de geschiktheid
en noodzakelijkheid van het in casu gekozen middel, kan de Commissie nog
niet
tot een eindoordeel komen.
De Commissie besluit daarom tot het instellen van een onderzoek naar de
mogelijkheid van een onderzoek naar de gevolgen van een toenemende omvang
van
de arbeidsduur voor de werkbelasting van de oudere werknemers in de
gezondheidssector. Met andere woorden, neemt de werkbelasting evenredig
toe
met de omvang van de arbeidsduur of neemt de werkbelasting -eventueel na
een
bepaald omslagpunt- meer dan evenredig toe? Indien een dergelijk onderzoek
tot de mogelijkheden behoort, zal een dergelijk onderzoek door de Commissie
worden ingesteld.

In afwachting van dit onderzoek houdt de Commissie de vraag of het
geconstateerde onderscheid naar arbeidsduur objectief gerechtvaardigd is,
aan.

De door CAO-partijen aangevoerde argumenten dat de regeling van
arbeidsduurverkorting voor senioren moet worden getoetst binnen het totaal
pakket van arbeidsvoorwaarden, dat in het kader van het integraal
leeftijdsbewust personeelsbeleid tot stand is gebracht, alsmede dat degenen
die op grond van de omvang van hun arbeidsduur niet in aanmerking komen
voor
de regeling, andere voordelen genieten acht de Commissie op voorhand niet
dusdanig zwaarwegend dat dit onderzoek naar de geschiktheid en
noodzakelijkheid van de regeling achterwege kan blijven.

4.8. Ten aanzien van artikel 11 CAO Thuiszorg overweegt de Commissie dat
dit
artikel het recht op arbeidsduurverkorting voor werknemers van 55 jaar
of
ouder alleen toekent aan werknemers met een voltijds dienstverband.

De Commissie oordeelt dat deze regeling daarmee alle deeltijders benadeelt
ten opzichte van de voltijders.
Daarmee staat ook ten aanzien van deze bepaling vast dat er sprake is van
onderscheid op grond van arbeidsduur in de zin van artikel III WOA. Nu
onderscheid op grond van arbeidsduur is vastgesteld, moet worden vastgesteld
of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond.
Daarbij toetst de Commissie op de hiervoor in 4.7. omschreven wijze aan
de in
4.6. omschreven criteria.

4.9. De voorgaande overwegingen van de Commissie met betrekking tot de
doeltoetsing en de algemene geschiktheid van het middel zijn dezelfde.

Ten aanzien van de geschiktheid en de noodzakelijkheid van het middel
overweegt de Commissie als volgt.

In casu is sprake van een arbeidsvoorwaarde die alle deeltijdwerkers
benadeelt. De Commissie overweegt dat een dergelijke volledige uitsluiting
van deeltijdwerkers niet snel als een geschikt en noodzakelijk middel zal
kunnen worden beschouwd. De Commissie heeft een dergelijke volledige
uitsluiting (in het kader van de onderhavige CAO-bepaling) eerder in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling geacht. (Commissie gelijke behandeling,
19 december 1996, oordeel 96-117.)

De Commissie constateert dat, zoals ook bij de hierboven besproken bepaling
uit de CAO Ziekenhuiswezen, de veronderstelling van CAO-partijen dat
voltijdwerkers daadwerkelijk een hogere werkbelasting kennen dan
deeltijdwerkers niet is onderbouwd met gegevens waaruit dat kan worden
afgeleid.
Ook in dit geval kan derhalve niet worden aangetoond dat de onderhavige
grens
van 37 uur (tot 1 januari 1997 40 uur per week) geschikt en noodzakelijk
is
om het doel te bereiken. Daarbij komt dat de werknemersorganisaties bij
de
jongste CAO-onderhandelingen het voorstel hebben gedaan om de urengrens
waarbij gebruik kan worden gemaakt van de seniorenregeling terug te brengen
naar 24 uur per week.

De Commissie heeft daarom besloten de mogelijkheden te onderzoeken om te
komen tot een nader onderzoek naar de werkbelasting van vol- en deeltijders
werkzaam in het ziekenhuiswezen, om zodoende op een meer objectieve wijze
vast te stellen bij welke omvang van de arbeidsduur het maken van onderscheid
op grond van arbeidsduur geschikt en noodzakelijk kan worden geacht.
De Commissie overweegt dat een dergelijk onderzoek uitgebreid kan worden
naar
de thuiszorg. Nu in de jongste onderhandelingen omtrent de CAO Thuiszorg
door
een drietal betrokkenen van werknemerszijde (ABVAKABO, LAD, CFO) een voorstel
is ingebracht om de grens waarbij gebruik gemaakt kan worden van
arbeidsduurverkorting met behoud van salaris te verlagen naar
24 uur per week en deze hebben aangekondigd een dergelijk voorstel bij
de
eerstvolgende CAO-onderhandelingen wederom in te zullen brengen, acht de
Commissie het wenselijk dat zij zich ook uitlaat over de mogelijkheid op
een
meer objectieve wijze vast te stellen bij welke omvang van de arbeidsduur
het
maken van onderscheid geschikt en noodzakelijk zou kunnen worden geacht.
De Commissie besluit derhalve eveneens over te gaan tot het onderzoeken
van
de mogelijkheid van een onderzoek naar de gevolgen van een toenemende omvang
van de arbeidsduur voor de werkbelasting van vol- en deeltijdwerkers in
de
Thuiszorg.

In afwachting van dat onderzoek houdt de Commissie de vraag of het
geconstateerde onderscheid naar arbeidsduur objectief gerechtvaardigd is,
aan.

5. HET TUSSEN-OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar tussen-oordeel uit
– dat de ABVAKABO, het Ambtenarencentrum, de CFO: CNV-bond voor
Overheid/Zorgsector en verzelfstandigde Overheidsinstellingen, de Centrale
van Middelbare en Hogere Functionarissen bij Overheid/Onderwijs/Bedrijven
en
Instellingen, de Nederlandse Vereniging van Instellingen voor
Verslavingszorg, de Vereniging Academische Ziekenhuizen, de Vereniging
Gehandicaptenzorg Nederland, de Vereniging van Middelbaar- en Hoger Personeel
in de Gezondheids- en Bejaardenzorg, de Vereniging van Ondernemingen in
de G
& G sector (VOG), WoonZorg Federatie, partij bij één of meer van de hierna
genoemde CAO(‘s): de CAO Dagverblijven en Tehuizen voor Gehandicapten
respectievelijk de CAO Jeugdhulpverlening, de CAO Verslavingszorg, de CAO
Verzorgingshuizen en de Uitvoeringsregeling Vakantie van het
Rechtspositiereglement Academische Ziekenhuizen geen onderscheid als bedoeld
in artikel III Wet onderscheid op grond van arbeidsduur hebben gemaakt
door
het in het kader van een collectieve arbeidsovereenkomst
arbeidsduurverkorting dan wel verlof toe te kennen afhankelijk van de
leeftijd en naar rato van de omvang van de dienstbetrekking van een
werknemer;
– dat de Nederlandse Zorgfederatie en de CFO: CNV-bond voor Overheid, de
ABVAKABO, de Federatie van verenigingen van hogere functionarissen in de
gezondheids- en bejaardenzorg, de Nieuwe Unie’91, de partijen bij de CAO
Ziekenhuiswezen en de Landelijke vereniging voor Thuiszorg en de CFO:
CNV-bond voor Overheid, de ABVAKABO, de Landelijke vereniging van Artsen
in
Dienstverband, partijen bij de CAO Thuiszorg onderscheid als bedoeld in
artikel III Wet onderscheid op grond van arbeidsduur hebben gemaakt door
in
het kader van een collectieve arbeidsovereenkomst arbeidsduurverkorting
toe
te kennen afhankelijk van de leeftijd en de omvang van de dienstbetrekking
van een werknemer;
– dat de Commissie het oordeel omtrent de gerechtvaardigdheid van dit
onderscheid aanhoudt en,
– besluit een nader onderzoek in stellen naar de mogelijkheid de relatie
tussen de omvang van de arbeidsduur en de werkbelasting voor werknemers
van
55 jaar en ouder in het ziekenhuiswezen en de thuiszorg te onderzoeken.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.K de Jongh (secretarisKamer), mw. mr. G.H. Felix (secretaris kamer), mw. mr. C.E. van Vleuten(extern deskundige)