Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker werkt in deeltijd en krijgt alleen overwerkvergoeding betaald
voor extra gewerkte uren die de normale arbeidstijd overschrijden. Hij
is van mening dat deze regeling in strijd is met het verbod op onderscheid
tussen werknemers naar arbeidsduur. De Commissie oordeelt dat gelet op
de EG-jurisprudentie een dergelijke regeling niet in strijd met de wet
is.
De Commissie heeft wel bekeken of de totale beloning die aan deeltijd-
en voltijdwerkers bij hetzelfde aantal uren wordt betaald op grond van
de CAO gelijk is. Dit was niet het geval bij de pensioenopbouw. De wederpartij
draagt bij overwerk door deeltijders niet automatisch premie af, terwijl
dat bij dezelfde uren voor een voltijdwerker wel wordt gedaan. Het bruto
uurloon valt hierdoor bij hetzelfde aantal gewerkte uren voor de deeltijdwerker
lager uit. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 19 december 1996 verzocht de heer (….) te Dalfsen (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit
te spreken over de vraag of (….) te ‘s-Hertogenbosch (hierna: de wederpartij)
jegens hem onderscheid heeft gemaakt op grond van arbeidsduur in strijd
met artikel 7A:1637ija/7:648 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

1.2. Verzoeker is in dienst van de wederpartij op basis van een contract
voor 24 uur per week. Conform de op het bedrijf van toepassing zijnde CAO,
keert de wederpartij een overwerktoeslag uit op het moment dat meer dan
40 uur per week wordt gewerkt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Vervolgens
heeft de Commissie partijen uitgenodigd voor een zitting op 1 april 1997.
Partijen hebben van deze uitnodiging geen gebruik gemaakt. Naar aanleiding
van de zitting heeft de Commissie nadere informatie bij de wederpartij
opgevraagd. Deze is op 11 april 1997, 2 en 30 mei 1997 ontvangen.

2.2. Bij de zitting waren van de kant van de Commissie aanwezig:
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is sinds juni 1987 als chauffeur in dienst bij de
wederpartij. Vanaf september 1993 werkt hij in deeltijd op basis van een
contract voor 24 uur per week.

Op het bedrijf van de wederpartij is de algemeen verbindend verklaarde
Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de
weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de CAO) van toepassing. Artikel
24 van de CAO definieert overuren als de uren, niet liggend op zaterdag
en/of zondag, waarmee de diensttijd van 40 uur per week wordt overschreden.
In artikel 25 van de CAO, onderdeel B, wordt bepaald dat overuren worden
vergoed door een geldbedrag ter grootte van het aantal gemaakte overuren
vermenigvuldigd met het uurloon, vermeerderd met 30%. In artikel 9 onderdeel
B van de CAO zijn bijzondere bepalingen voor deeltijdwerkers opgenomen.
In lid 5 van dit artikel wordt, overeenkomstig artikel 24 van de CAO, aangegeven
wanneer sprake is van overuren.
Op grond van artikel 9 onderdeel B lid 4c van de CAO dient voor het berekenen
van zowel de vakantietoeslag als de vakantieaanspraken het totaal aantal
verrichte diensturen in een kalenderjaar als basis te worden genomen.
Op grond van artikel 12 onderdeel A lid 1 van de CAO wordt het loon bij
arbeidsongeschiktheid gebaseerd op het gemiddelde nettoloon van de laatste
dertien weken voorafgaand aan de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid.
Voor opbouw van vakantie-aanspraken en vakantietoeslag, alsmede voor de
grondslag van het loon bij arbeidsongeschiktheid is het uurloon van een
deeltijdwerker voor een extra uur, niet zijnde overwerk in de zin van de
CAO, gelijk aan dat van een voltijdwerker voor hetzelfde uur.

Artikel 2 van het Pensioenreglement bepaalt dat onder loon wordt verstaan
het op de datum van vaststelling van de pensioengrondslag voor de deelnemer
geldende vaste loon vermeerderd met de vakantietoeslag. Over overuren wordt
geen pensioen opgebouwd.
Artikel 12 van het Pensioenreglement bepaalt dat de vaststelling van de
pensioengrondslag bij deeltijdwerkers is gebaseerd op een percentage van
de normale (voltijdse) arbeidsduur.

De werknemer kan een verzoek indienen om over de extra gewerkte uren, die
echter geen overwerk zijn in de zin van de CAO, pensioen op te bouwen.
Een dergelijk verzoek kan worden ingediend bij het verplicht gestelde Bedrijfspensioenfonds
Beroepsvervoer over de weg. Indien dit verzoek wordt toegestaan is de werkgever
niet verplicht om het werkgeversdeel van de pensioenpremie over de extra
gewerkte uren voor zijn rekening te nemen.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoeker stelt het volgende.

Hij werkt 24 uur per week verdeeld over drie dagen. Indien hij meer dan
de individueel overeengekomen aantal uren op een dag werkt, maar zijn totale
arbeidsuren in een week niet de 40 uur overschrijden, krijgt hij geen overwerktoeslag
voor de extra uren.
Dit betekent, dat de collega van verzoeker die wel voltijds werkt en op
dezelfde dag als verzoeker meer dan 8 uur werkt, voor dezelfde extra uren
hoger wordt beloond.

3.3. De wederpartij stelt het volgende.

Bij de totstandkoming van de parttime-overeenkomst met verzoeker is deze
gewezen op de geldende regels voor overuren.
De wederpartij past de CAO correct en op gelijke wijze toe op al haar deeltijdwerkers.
De CAO is algemeen verbindend verklaard door het Ministerie van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid.
De wederpartij is van mening dat het verschil in de regeling betreffende
de pensioenopbouw van deeltijdwerkers voor wat betreft de extra gewerkte
uren haar niet kan worden aangerekend aangezien zij gebonden is aan de
reglementen van het bedrijfspensioenfonds, onder de werkingssfeer waarvan
zij verplicht valt.

Er moet naar de totale arbeidsuren per week gekeken worden.
Door het uur dat de voltijdwerker na het achtste uur op een dag werkt,
wordt zijn totale arbeidsduur van 40 uur (de norm) overschreden. Door het
uur dat verzoeker na het achtste uur op een dag werkt, wordt weliswaar
de individuele arbeidsduur van 24 uur overschreden maar niet de norm van
40 uur. Zou verzoeker echter voor dat uur wel een overwerkvergoeding ontvangen,
dan zou hij voor in totaal 25 uur werk meer verdienen dan zijn collega
voor in totaal 25 uur werk. Derhalve zou in dat geval sprake zijn van ongelijke
behandeling.

De regeling voor overwerk in de onderhavige CAO is in overeenstemming met
uitspraken van het Europese Hof van Justitie (HvJ). Het HvJ heeft geoordeeld
dat er in het kader van een dergelijke betaling van overuren geen sprake
is van ongelijke behandeling van voltijdwerkers en deeltijdwerkers.

3.4. De wederpartij heeft aangegeven desgevraagd wel de werkgevers-
kosten voor opbouw van pensioen over de extra gewerkte uren te voldoen.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
naar arbeidsduur maakt dat niet objectief gerechtvaardigd is, als bedoeld
in artikel 7A:1637ij a van het BW, door toepassing van de overwerkregeling
van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg.
Met ingang van 1 april 1997 is het betreffende verbod op onderscheid op
grond van een verschil in arbeidsduur vervat in artikel 7:648 BW.

4.2. Vóór 1 november 1996 kon een onderscheid naar arbeidsduur indirect
onderscheid naar geslacht opleveren, zoals verboden in artikel 7A:1637ij
BW, indien een dergelijk onderscheid in overwegende mate personen van een
bepaald geslacht trof.

Per 1 november 1996 is het verbod op onderscheid naar arbeidsduur opgenomen
in artikel 7A:1637ij a/7:648 BW waarin onder andere is bepaald dat een
werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van een
verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst
wordt aangegaan, voortgezet dan wel beëindigd, tenzij een dergelijk onderscheid
objectief gerechtvaardigd is.

4.3. De systematiek die volgens de Memorie van Toelichting (MvT) gevolgd
moet worden bij toetsing of een regeling in strijd is met de norm van artikel
7A:1637ija/7:648 BW, is als volgt (Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr.
3, p. 9.). Eerst moet worden gekeken of sprake is van bevoordeling of benadeling
op grond van arbeidsduur. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord,
moet bekeken worden of het onderscheid gerechtvaardigd is. Voor de objectieve
rechtvaardigingstoets geldt dat aangetoond moet kunnen worden dat een handelwijze
verklaard kan worden door factoren die niets van doen hebben met ongerechtvaardigd
onderscheid. De wetgever heeft hiermee beoogd aan te sluiten bij de criteria
die met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging bij indirect onderscheid
tussen mannen en vrouwen door het HvJ zijn ontwikkeld.
Deze criteria worden in de MvT als volgt weergegeven:
– de ter bereiking van het doel gekozen middelen dienen te beantwoorden
aan een werkelijke behoefte (van de onderneming) (legitimiteit);
– moeten geschikt zijn om dat doel te bereiken (doelmatigheid);
– en daarvoor ook noodzakelijk zijn (proportionaliteit).
De regering sprak hierbij de verwachting uit dat de rechter, ter voorkoming
van een dubbele rechtsgang, bij de beoordeling of een onderscheid op grond
van arbeidsduur objectief gerechtvaardigd is deze factoren in zijn beoordeling
betrekt (Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 3, p. 13.).

4.4. Bij de totstandkoming van deze wet is van de zijde van de
regering uitdrukkelijk aangegeven dat de norm van deze wet met betrekking
tot overwerkvergoeding voor deeltijdwerkers conform de uitspraak van het
HvJ in de zaak Helmig moet worden uitgelegd (Tweede Kamer, 1995-1996, 24498,
nr.3, p. 10-11.). De zaak Helmig betrof een mogelijk verboden onderscheid
op grond van geslacht (HvJ EG, 15 december 1994, Stadt Lengerich e.a. versus
Helmig e.a., c-399/92 e.a., JAR 1995, 36.). Het HvJ gaf een prejudiciële
beslissing over de vraag of een CAO die alleen recht geeft op een overwerkvergoeding
indien het aantal gewerkte uren de volgens de CAO normale arbeidstijd overschrijdt,
in strijd is met de artikel 119 EG
Verdrag en de Richtlijn 75/117 EG vervatte discriminatieverboden. Deze
CAO-bepaling zou indirect onderscheid naar geslacht tot gevolg kunnen hebben
omdat in overwegende mate vrouwen erdoor benadeeld zouden worden. Het HvJ
oordeelde dat moet worden nagegaan of de behandeling van voltijd- en deeltijdwerkers
ongelijkheid meebrengt. Volgens het Hof is sprake van ongelijke behandeling
telkens wanneer de totale beloning die aan voltijdwerkers wordt betaald,
bij hetzelfde aantal uren dat uit hoofde van de dienstbetrekking is gewerkt,
hoger is dan de aan deeltijdwerkers betaalde totale beloning. Het Hof komt
op basis van die overweging tot de conclusie dat van ongelijke behandeling
geen sprake is, nu de deeltijdwerkers bij een gelijk aantal arbeidsuren
dezelfde totale beloning ontvangen als voltijdwerkers.
Van discriminatie in de zin van artikel 119 EG-Verdrag en artikel 1 van
de Richtlijn 75/11/EG is dan ook geen sprake.
Ondanks het feit dat bij deze benadering zowel in de Tweede als in de Eerste
Kamer vraagtekens zijn gezet (Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 4, p.
6 e.v., Eerste Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 232a, p. 2.), is de regering
bij de door haar gekozen benadering gebleven (Tweede Kamer, 1995-1996,
24498, nr. 5. p. 10 en Eerste Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 232b, p. 3.).
De Commissie constateert dat met de door de regering gekozen interpretatie
door de wetgever is afgeweken van de uitgangspunten van de (nieuwe) wet

Arbeidsduur, namelijk dat de norm van de normale voltijdse werknemer moet
worden losgelaten en dat werknemers gelijk behandeld moeten worden in evenredigheid
met de omvang van hun dienstbetrekking.

Op grond van deze wetsgeschiedenis kan de Commissie geen andere conclusie
trekken, dan dat het onthouden van een overwerkvergoeding aan deeltijdwerkers
over extra gewerkte uren die de normale arbeidstijd niet overschrijden,
betekent dat geen sprake is van een benadeling van deeltijdwerkers in strijd
met het verbod van onderscheid op grond van arbeidsduur, zoals neergelegd
in artikel 7A:1637ija/7:648 BW. (De voorganger van de Commissie, de Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, had in oordelen
die dateerden voor de uitspraak van het HvJ in de zaak Helmig beslist,
dat er wel sprake was van indirect onderscheid naar geslacht in strijd
met artikel 7A:1637ij BW wanneer hierdoor in overwegende mate vrouwen getroffen
waren, aangezien ook voor deeltijders werken buiten de overeengekomen uren
een extra belasting met zich mee kon brengen.)
Verzoeker kan derhalve geen aanspraak maken op een overwerk vergoeding
indien het door hem gewerkte aantal uren de volgens de CAO normale arbeidstijd
niet overschrijdt.

4.5. De vraag die vervolgens voorligt, is of er sprake is van gelijke beloning
van voltijdwerkers en deeltijdwerkers. Uit het hierboven genoemde arrest
van het HvJ in de zaak Helmig vloeit immers eveneens voort, dat de totale
beloning die aan voltijdwerkers wordt betaald bij hetzelfde aantal uren
dezelfde moet zijn voor deeltijdwerkers. Uren die een deeltijdwerker overwerkt
maar die nog binnen de normale arbeidstijd vallen, dienen ten aanzien van
alle elementen en voorwaarden op gelijke wijze beloond te worden als de
gewerkte uren van een voltijdwerker, ongeacht of deze buiten de contractuele
arbeidsduur van de deeltijdwerker vallen.
Dat betekent dat naast de betaling van het geldende uurloon ook gelijke
toekenning van vakantierechten en -toeslag, pensioenrechten en dergelijke
dient te geschieden aan de deeltijdwerker over de extra gewerkte uren (Eerste
Kamer, 1995-1996, 22498, nr. 232b, p. 2. Vergelijk L.A.J. Schut, Deeltijdarbeid
en ongelijkheidscompensatie, in: Ongelijkheidscompensatie als roode draad
in het recht, Kluwer, Deventer 1997.). Is dat niet het geval dan is ten
aanzien van dat onderdeel sprake van onderscheid op grond van arbeidsduur
en moet beoordeeld worden of het onderscheid objectief gerechtvaardigd
is.

Over de extra uren die een deeltijdwerker werkt en die niet als overuren
worden aangemerkt, worden op grond van de vigerende CAO wel vakantierechten
en vakantietoeslag opgebouwd (artikel 35 jo. 9 onderdeel B lid 4a en 4c).
Voor de vraag of de extra gewerkte uren meetellen als basis voor de uitkering
bij ziekte bepaalt artikel 12 onderdeel A lid 1 sub e van de CAO dat de
uitkering bij arbeidsongeschiktheid wordt gebaseerd op het gemiddelde loon
van de laatste dertien weken voorafgaand aan de arbeids-ongeschiktheid.
Dat betekent dat de wederpartij bij de berekening rekening houdt met de
werkelijke gewerkte arbeidsuren. Wanneer dit tot een onredelijke uitkomst
leidt, kan een werkgever/werknemer verzoeken om een referteperiode van
52 weken aan te houden.

In het Pensioenreglement is geen regeling opgenomen voor de opbouw van
pensioenrechten voor deeltijdwerkers over de extra gewerkte uren, niet
zijnde overuren in de zin van de CAO.
Dat betekent dat deeltijdwerkers, over de door hen gewerkte extra uren,
anders dan voltijdwerkers die dezelfde uren werken, in principe geen pensioenaanspraken
opbouwen.
Hierover draagt de werkgever geen werkgeverspremie af, hetgeen betekent
dat het bruto uurloon voor de extra gewerkte uren voor een deeltijdwerker
in verhouding lager uit valt dan voor een voltijdwerker bij hetzelfde aantal
gewerkte uren. Daarmee ontstaat er een onderscheid in het totale uurloon
van de deeltijdwerker ten opzichte van de voltijdwerker.

Hieraan doet niet af, dat de betrokken medewerker desgewenst bij het pensioenfonds
een verzoek in kan dienen om over deze uren wel pensioen op te bouwen,
en dat de wederpartij in dat geval bereid is het werkgeversdeel van de
premie voor zijn rekening te nemen. Het feit dat de werknemer zelf het
initiatief moet nemen en dat de werkgever de keuze heeft om al dan niet
de werkgeverspremie te betalen over de gewerkte extra uren, maken deze
regeling niet tot een gelijkwaardig alternatief.
Een gelijke behandeling zou in kunnen houden dat, analoog aan de regeling
die op grond van de CAO geldt bij arbeidsongeschiktheid, de pensioenaanspraken
worden opgebouwd op basis van het werkelijk gewerkte aantal arbeidsuren
gedurende een bepaalde referteperiode.

De Commissie stelt op grond van het voorgaande vast dat er bij de berekening
van de pensioenopbouw over gewerkte uren sprake is van onderscheid op grond
van arbeidsduur.

Ten aanzien van de vraag of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is,
heeft de wederpartij aangegeven dat zij gehouden is de geldende pensioenreglementen
toe te passen.
Het feit dat de wederpartij gehouden is de CAO te volgen, en haar werknemers
bij het bedrijfspensioenfonds aan te melden, ontslaat haar evenwel niet
van de verplichting tot naleving van artikel 1637ij a BW/ 7:648 BW. (Vergelijk
oordeel Commissie gelijke behandeling,
19 december 1996, oordeel 96-117.) Deze verplichting richt zich tot iedere
werkgever, en kan niet ontlopen worden door een verwijzing naar collectieve
afspraken. Het gemaakte onderscheid is derhalve niet objectief gerechtvaardigd.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te ‘s-Hertogenbosch
jegens de heer (….) te Dalfsen

I. geen onderscheid heeft gemaakt naar arbeidsduur als bedoeld in artikel
7A:1637ij Burgerlijk Wetboek /7:648 Burgerlijk Wetboek door deeltijdwerkers
geen overwerkvergoeding toe te kennen voor extra gewerkte uren voor zover
die de voltijdse arbeidsduur niet te boven gaan.

II. onderscheid naar arbeidsduur heeft gemaakt als verboden in artikel
7A:1637ija Burgerlijk Wetboek/7:648 Burgerlijk Wetboek door voor deeltijdwerkers
niet automatisch pensioenpremies af te dragen over gewerkte extra uren.

Rechters

Mrs Goldschmidt, Dierx, Nicolai