Instantie
Commissie gelijke behandeling
Samenvatting
In de gezinsverzorging is een functiewaarderingsonderzoek gehouden. Naar aanleiding hiervan is in de van toepassing zijnde CAO’s een nieuwe salarisregeling opgenomen. Op grond van deze salarisregeling worden de ondersteunende functies wel meteen, maar de uitvoerende functies pas op termijn volgens de functiewaardering ingeschaald. Aangezien er in de uitvoerende functies hoofdzakelijk vrouwen werkzaam zijn, wordt volgens verzoekers hierdoor indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt.
Verzoekers stellen dat aanpassing van de salarisregeling in de CAO’s Gezinsverzorging en Thuiszorg zodanig is geschied, dat de salarissen in de ondersteunende functies meteen conform de functiewaardering zijn ingedeeld, terwijl de salarissen in de uitvoerende functies slechts geleidelijk worden opgetrokken.
Daarbij is (anders dan in de uitvoerende functies) het salaris van degenen in ondersteunende functies die te laag waren ingeschaald direct verhoogd. Voor de uitvoerende functies is een tijdelijke salarisregeling ingevoerd, omdat er geen middelen beschikbaar waren om de gehele salarisachterstand op te heffen. Het was ook mogelijk geweest om de salarissen in de ondersteunende functies te bevriezen, zolang de achterstand in de uitvoerende functies hier was opgeheven.
De vraag is of, door de ene groep functies wel gelijk in de juiste salarisschaal in te delen en dit bij de andere groep functies gefaseerd te doen, in overwegende mate personen van een geslacht getroffen worden.
De Commissie hanteert daarbij relatieve cijfers, aangezien daardoor rekening wordt gehouden met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het personeel waarvoor de CAO’s bedoeld zijn. Bij een bestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer gelijk aandeel hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld geven (Een voorbeeld: een onderneming waarin 10 vrouwen werken en 1000 mannen. Van de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de mannen ook. Stel dat deeltijders een lager uurloon ontvangen dan voltijders. Indien men alleen kijkt naar de aantallen (dus de absolute getallen) werkt onderscheid ten nadele van deeltijders gelijk uit naar geslacht; er zijn immers 9 vrouwen en 9 mannen die benadeeld worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name de vrouwen nadelig getroffen worden: immers 9 van de 10 vrouwen tegenover 9 van de 1000 mannen worden nadelig getroffen).
Uit de door de wederpartij overgelegde cijfers blijkt dat relatief 2,7 maal zoveel vrouwen als mannen met de afwijkende salarisregeling geconfronteerd worden ([(0,88 x 98,97) : 97,26] : [(0,88 x 1.03) : 2,74] = 2,7). Op grond van deze cijfers kan worden geconcludeerd dat het in overwegende mate vrouwen zijn die door de gefaseerde invoering van de salarisregeling benadeeld worden. Dit betekent dat er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht.
Vervolgens dient bezien te worden of er een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. De wederpartij geeft aan dat de rechtvaardiging ligt in het feit, dat zij zich, nu het financieel niet mogelijk was de achterstand in salaris in een keer weg te werken, genoodzaakt zag over te gaan tot geleidelijke aanpassingen.
In het onderhavige geval is gekozen voor een regeling waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de uitvoerende en de ondersteunende functies. Hierdoor is bij de ondersteunende functies, anders dan bij de uitvoerende functies, salarisachterstand wel zonder nadere termijn ingelopen.
De wederpartij had ook kunnen kiezen voor een middel waarbij de geleidelijke invoering niet beperkt was gebleven tot de uitvoerende functies, bijvoorbeeld door de salarissen in de ondersteunende functies te bevriezen totdat de salarisachterstand in de uitvoerende functies is ingelopen.
Nu het gekozen middel om alleen voor de uitvoerende functies een salarisregeling in te voeren niet geschikt en noodzakelijk is, oordeelt de Commissie dat de door de wederpartij aangevoerde rechtvaardiging onvoldoende is om als objectieve rechtvaardiging te kunnen dienen.
Volledige tekst
1. HET VERZOEK
1.1. Op 6 april 1995 verzochten 19 ondernemingsraden (hierna: verzoekers) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Landelijke Vereniging voor Thuiszorg te Bunnik (hierna: de wederpartij) onderscheid maakt op grond van geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling. Het betreft hier een verzoek van de ondernemingsraden van de volgende organisaties:
1.2. In de gezinsverzorging is een functiewaarderingsonderzoek gehouden. Naar aanleiding hiervan is in de van toepassing zijnde CAO’s een nieuwe salarisregeling opgenomen. Op grond van deze salarisregeling worden de ondersteunende functies wel meteen, maar de uitvoerende functies pas op termijn volgens de functiewaardering ingeschaald. Aangezien er in de uitvoerende functies hoofdzakelijk vrouwen werkzaam zijn, wordt volgens verzoekers hierdoor indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten schriftelijk toe te lichten.
De Commissie heeft een onderzoek ter plaatse ingesteld. Zij is hierbij ondersteund door de Inspectiedienst van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: I.SZW) In het kader van dit onderzoek zijn gesprekken gevoerd met de vertegenwoordiger van verzoekers en met de wederpartij. Van het onderzoek ter plaatse is een rapport opgemaakt d.d. 5 augustus 1996.
2.2. Partijen zijn uitgenodigd voor een zitting op 3 september 1996. Bij de zitting waren aanwezig:
van de kant van de verzoekers
– mw. (…) (voorzitter van (…))
– mw. (…) (deskundige)
– mw. (…) (toehoorder)
– mw. (…) (toehoorder)
van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (beleidsmedewerker arbeidsvoorwaarden)
van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).
van de kant van de I.SZW
– dhr. (…) (bedrijfskundige).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. De wederpartij is een werkgeversorganisatie van de werkgevers in de thuiszorg. Zij is onder andere belast met het voeren van CAO-onderhandelingen met de betrokken werknemersorganisaties. Op grond van een functiewaarderingsonderzoek (…) is op 21 juli 1993 een nieuwe salarisindeling geïntroduceerd. Deze is vastgelegd in de CAO Gezinsverzorging 1993 (hierna: de CAO). Bij de conversie van de functiewaarderingsresultaten naar salarisgroepen en -schalen zijn voor de uitvoerende functies voorlopige functieschalen gehanteerd (de zogenaamde A t/m E schalen) die niet gebaseerd zijn op het functiewaarderingsonderzoek. Voor de overige functies is het functiewaarderingssysteem wel gevolgd. Concreet houdt dit in dat de maximum uitloop in de voorlopige functieschalen voor de uitvoerende functies een of twee periodieken lager is dan in die van de schalen van het functiewaarderingssysteem.
Sinds 1 januari 1995 is de CAO Thuiszorg van kracht. Hierin is de salarisregeling uit de CAO Gezinsverzorging overgenomen, inclusief de wijzigingen die inmiddels door de CAO-partijen waren overeengekomen. Dit betroffen toevoegingen aan de maximumzijde van de schalen in de uitvoerende functies.
3.2. Uit de door de wederpartij overgelegde gegevens blijkt dat op
30 mei 1995 in de gezinsverzorging:
– in de uitvoerende functies 98,97% vrouwen werkten;
– het totale personeelsbestand voor 97,26% uit vrouwen bestond;
– van het totale personeelsbestand 88% werkzaam was in uitvoerende functies en 12% in ondersteunende functies.
De standpunten van partijen
3.3. Verzoekers stellen het volgende.
De wederpartij maakt indirect onderscheid naar geslacht door voor de uitvoerende functies tijdelijke salarisschalen te hanteren, terwijl zij de salarissen in de ondersteunende functies wel gelijk tot het volgens de functiewaardering juiste niveau heeft opgehoogd. Voor de ondersteunende functies zijn de functiewaarderingsresultaten direct ingevoerd, terwijl dit bij de uitvoerende functies gefaseerd is gebeurd. Hierdoor is in de ondersteunende functies in bepaalde gevallen wel direct salarisverbetering opgetreden. Aangezien de uitvoerende functies voor meer dan 90% door vrouwen worden bezet, worden met name vrouwen hierdoor benadeeld. Verzoekers zijn van mening dat zowel de wederpartij als de vakbonden aan deze situatie schuldig zijn.
Verzoekers beschikken niet over schriftelijke informatie waaruit blijkt welke afspraken zijn gemaakt over de invoering van de schalen A t/m E. Verzoekers menen, dat de salarisachterstand van de groepen A t/m E wel enigszins is ingelopen. Dat doet evenwel niets af aan het principe dat twee onder een CAO vallende groepen verschillend worden behandeld. Als het financieel niet haalbaar was om alle functies juist in te schalen, had men nog wel alle groepen gelijk kunnen behandelen.
3.4. De wederpartij brengt het volgende naar voren.
Ten eerste merkt de wederpartij op dat zij niet namens de werkgevers kan spreken die bij haar aangesloten zijn, aangezien deze haar hiertoe niet hebben gemachtigd. De wederpartij vertegenwoordigt weliswaar de bij haar aangesloten werkgevers, maar zij heeft ook te maken met statutaire beperkingen. Zij kan derhalve alleen maar namens zichzelf het woord voeren. De bij haar aangesloten werkgevers zijn niet op de hoogte van deze procedure.
Het functiewaarderingsonderzoek wees uit dat in de uitvoerende functies sprake was van achterstand in de salariëring. Bij het personeel in de ondersteunende functies bleek slechts in enkele uitzonderlijke gevallen een salarisachterstand te bestaan. In die gevallen is de salarisachterstand direct weggewerkt. Voor de ondersteunende functies konden zodoende de CAO-schalen meteen worden ingevoerd. Wel bleken enkele functies te hoog ingeschaald te zijn. Betrokkenen kregen hun salaris van dat moment gegarandeerd. Het geld dat door de juiste inschaling van deze functies op termijn vrijkwam, is gebruikt om de salaris- achterstand in de uitvoerende functies te verkleinen.
Voor het wegwerken van de salarisachterstand in de uitvoerende functies was in totaal een bedrag van circa ƒ 250 miljoen nodig. Hiervoor is de wederpartij aangewezen op de middelen die de overheid beschikbaar stelt.
Aangezien dit bedrag niet in een keer beschikbaar was, is besloten om de salarissen in de uitvoerende functies gefaseerd op het juiste niveau te brengen. In de periode tussen 21 juli 1993 (toen de nieuwe salarisregeling van kracht ging) en medio 1995 is er door de CAO-partijen en het Ministerie van WVC geld beschikbaar gesteld om een deel van de salarisachterstand van het uitvoerend personeel weg te werken. In oktober 1995 was er nog een bedrag van circa ƒ 40 miljoen nodig om het uitvoerend personeel in de juiste salarisschaal te kunnen indelen. Dit verklaart waarom een integrale invoering van de totale functiewaarderingsresultaten niet mogelijk was. Het geld dat beschikbaar was, is volledig naar de uitvoerende functies toe gegaan.
De beschikbare middelen zijn niet gelijkmatig over alle werknemers binnen de schalen A t/m E verdeeld. Criteria die een rol hebben gespeeld bij de beslissing welke groep er meer geld bij kreeg, waren de beschikbare gelden, het aantal werknemers per schaal, de groepen met de grootste achterstand, reeds doorgevoerde aanpassingen in voorgaande perioden en berekeningen van de consequenties van de aanpassingen. De schalen A tot en met E zijn geïntroduceerd als voorlopige schalen en zijn bedoeld ter tijdelijke vervanging van de schalen twee tot en met zes, zoals die op grond van het functiewaarderingsonderzoek zijn vastgesteld. De wederpartij verwacht dat per 1 januari 1997 de salarisachterstand volledig zal zijn ingelopen. Dit is mede afhankelijk van de nieuw af te sluiten CAO, waarover onlangs een principe-akkoord is bereikt.
Op grond van het bovenstaande is de wederpartij van mening dat er geen sprake is van strijd met de wetgeving gelijke behandeling. Bij de invoering van de nieuwe salarisregeling in de uitvoerende functies heeft het criterium man of vrouw namelijk geen rol gespeeld.
4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij indirect onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door de ondersteunende functies volledig en de uitvoerende functies geleidelijk volgens de nieuwe functiewaardering in te schalen.
4.2. Allereerst is de vraag aan de orde welk wetsartikel van toepassing is.
Artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt onder meer dat de werkgever in de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid tussen mannen en vrouwen mag maken.
Artikel 5 van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) bepaalt eveneens dat onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden verboden is, daaronder begrepen de beloning (art. 5 lid 1 sub d AWGB). In tegenstelling tot artikel 7A:1637ij BW omvat dit artikel een zogenaamde open norm. Dat betekent dat het artikel zich ook richt tot anderen dan de werkgever in arbeidsrechtelijke zin.
Voor wat betreft het handelen van de wederpartij voor 1 september 1994, de datum van de inwerkingtreding van de AWGB wordt het handelen van werkgeversorganisaties getoetst aan artikel 7A:1637ij BW. (Zie Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 12 januari 1994, oordeelnummer: 463C-94-04).
In eerdere oordelen heeft de Commissie beslist dat het handelen van een werkgeversorganisatie vanaf het moment van inwerking treden van de AWGB op 1 september 1994 aan artikel 5 AWGB getoetst dient te worden.(Commissie gelijke behandeling, 18 december 1995, oordeelnummer: 95-57 en 18 december 1995, oordeelnummer: 95-60). De Commissie toetst haar handelen na 1 september 1994 derhalve aan artikel 5 AWGB.
Artikel 7A:1637ij BW en artikel 5 AWGB verbieden zowel direct als indirect onderscheid naar geslacht. Van direct onderscheid is sprake wanneer er rechtstreeks wordt verwezen naar geslacht. Van indirect onderscheid is sprake wanneer een bepaald criterium of voorschrift met name een nadelig effect heeft voor personen van een geslacht, zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat (art. 7A:1637ij lid 5 BW en art. 1 en art. 2 lid 1 AWGB).
4.3. Verzoekers stellen dat aanpassing van de salarisregeling in de CAO’s Gezinsverzorging en Thuiszorg zodanig is geschied, dat de salarissen in de ondersteunende functies meteen conform de functiewaardering zijn ingedeeld, terwijl de salarissen in de uitvoerende functies slechts geleidelijk worden opgetrokken.
Daarbij is (anders dan in de uitvoerende functies) het salaris van degenen in ondersteunende functies die te laag waren ingeschaald direct verhoogd. Voor de uitvoerende functies is een tijdelijke salarisregeling ingevoerd, omdat er geen middelen beschikbaar waren om de gehele salarisachterstand op te heffen. Het was ook mogelijk geweest om de salarissen in de ondersteunende functies te bevriezen, zolang de achterstand in de uitvoerende functies hier was opgeheven.
4.4. De vraag is of, door de ene groep functies wel gelijk in de juiste salarisschaal in te delen en dit bij de andere groep functies gefaseerd te doen, in overwegende mate personen van een geslacht getroffen worden.
De Commissie hanteert daarbij relatieve cijfers, aangezien daardoor rekening wordt gehouden met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het personeel waarvoor de CAO’s bedoeld zijn. Bij een bestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer gelijk aandeel hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld geven(Een voorbeeld: een onderneming waarin 10 vrouwen werken en 1000 mannen. Van de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de mannen ook. Stel dat deeltijders een lager uurloon ontvangen dan voltijders. Indien men alleen kijkt naar de aantallen (dus de absolute getallen) werkt onderscheid ten nadele van deeltijders gelijk uit naar geslacht; er zijn immers 9 vrouwen en 9 mannen die benadeeld worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name de vrouwen nadelig getroffen worden: immers 9 van de 10 vrouwen tegenover 9 van de 1000 mannen worden nadelig getroffen.).
Uit de door de wederpartij overgelegde cijfers (zie paragraaf 3.2.) blijkt dat relatief 2,7 maal zoveel vrouwen als mannen met de afwijkende salarisregeling geconfronteerd worden([(0,88 x 98,97) : 97,26] : [(0,88 x 1.03) : 2,74] = 2,7). Op grond van deze cijfers kan worden geconcludeerd dat het in overwegende mate vrouwen zijn die door de gefaseerde invoering van de salarisregeling benadeeld worden. Dit betekent dat er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht.
4.5. Vervolgens dient bezien te worden of er een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. De wederpartij geeft aan dat de rechtvaardiging ligt in het feit, dat zij zich, nu het financieel niet mogelijk was de achterstand in salaris in een keer weg te werken, genoodzaakt zag over te gaan tot geleidelijke aanpassingen.
De Commissie toetst bij de vraag of er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond conform jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie aan de volgende criteria: (Jenkins versus Kingsgate, HvJEG, 31 maart 1985, zaak 96/80, JUR 1981, p. 911 en Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaak C-170-84, JUR 1986, p. 1607. Zie ook Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nr.3, pg. 14.)
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn en;
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een werkelijke behoefte en;
– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.
Het doel dat de wederpartij nastreeft is om alle werknemers volgens de juiste salarisschaal te belonen. Aan dit doel is iedere discriminatie vreemd en het voldoet aan een werkelijke behoefte.
Om dit te bewerkstelligen is een tijdelijke salarisregeling in de van toepassing zijnde CAO opgenomen. Dit middel kan in zijn algemeenheid geschikt zijn om op een zo kort mogelijke termijn (enkele jaren) salarisachterstand weg te werken, nu het financieel niet mogelijk is om deze salarisachterstand in een keer weg te werken. Voor de hiertoe benodigde middelen is de wederpartij afhankelijk van hetgeen de overheid ter beschikking stelt.
In het onderhavige geval is echter gekozen voor een regeling waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de uitvoerende en de ondersteunende functies. Hierdoor is bij de ondersteunende functies, anders dan bij de uitvoerende functies, salarisachterstand wel zonder nadere termijn ingelopen.
De wederpartij had ook kunnen kiezen voor een middel waarbij de geleidelijke invoering niet beperkt was gebleven tot de uitvoerende functies, bijvoorbeeld door de salarissen in de ondersteunende functies te bevriezen totdat de salarisachterstand in de uitvoerende functies is ingelopen.
Nu het gekozen middel om alleen voor de uitvoerende functies een salarisregeling in te voeren niet geschikt en noodzakelijk is, oordeelt de Commissie dat de door de wederpartij aangevoerde rechtvaardiging onvoldoende is om als objectieve rechtvaardiging te kunnen dienen.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Landelijke Vereniging voor Thuiszorg te Bunnik in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 BW (tot 1 september 1994) respectievelijk artikel 5 AWGB (vanaf 1 september 1994) indirect onderscheid naar geslacht maakt jegens de ondernemingsraden van (…) door in de CAO een tijdelijke salarisregeling op te nemen voor de uitvoerende functies.
Rechters
Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).