Instantie: Commissie gelijke behandeling, 13 november 1995

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


De wederpartij heeft per 1 oktober 1995 de arbeidsovereenkomst met
verzoekster beeindigd. Verzoekster was arbeidsongeschikt geworden voor
haar functie als bejaardenverzorgster. Zij stelt dat zij voor de haar
passende functie van avond- en weekendreceptioniste niet aangenomen is
door de wederpartij omdat zij zwanger was. Verzoekster is van mening
dat de wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling handelt. De Commissie is van oordeel dat als zwangerschap
een van de redenen is en niet de enige reden is voor het gemaakte
onderscheid, dit strijd met de Wet oplevert.

Weliswaar acht de Commissie het aannemelijk geworden dat bij de keuze
voor de andere kandidate een rol heeft gespeeld dat verzoekster zwanger
was en dientengevolge minder inzetbaar was, doch dit leidt in het
onderhavige geval niet tot de conclusie dat verzoekster de functie wel
zou hebben gekregen als zij niet zwanger was geweest. Immers, er zijn
verschillende selectiecriteria toegepast op grond waarvan de andere
kandidate is gekozen, zoals meer geschikte kwaliteiten, het langere
dienstverband, de leeftijd en kansen op de arbeidsmarkt. De Commissie
merkt op dat zij geen oordeel kan geven over de vraag wie van beide
kandidates het meest geschikt was voor de functie. In het licht van het
gehele feitencomplex is de Commissie van oordeel dat onvoldoende
aannemelijk is geworden dat het genoemde onderscheid op grond van
zwangerschap bij de selectieprocedure voor de functie van avond- en
weekendreceptioniste mede heeft geleid tot de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 26 juli 1995 verzocht mevrouw te Wintelre
(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de
Commissie) met spoed haar oordeel uit te spreken over de vraag of de
Stichting te Veldhoven (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling. Gelijktijdig heeft verzoekster verzocht om een oordeel
over de vraag of de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening
(hierna: de RDA) onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving
gelijke behandeling door een ontslagvergunning te verlenen (zie
Commissie gelijke behandeling, /RDA-Eindhoven, oordeelnummer
95-48).

1.2. De wederpartij heeft per 1 oktober 1995 de arbeidsovereenkomst met
verzoekster beeindigd. Verzoekster was arbeidsongeschikt geworden voor
haar functie als bejaardenverzorgster. Zij stelt dat zij voor de haar
passende functie van avond- en weekendreceptioniste niet aangenomen is
door de wederpartij omdat zij zwanger was. Verzoekster is van mening
dat de wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling handelt.

2. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Verzoekster heeft de Commissie verzocht een
spoedprocedure toe te passen. Dit verzoek is toegewezen. Partijen
hebben ieder eenmaal de gelegenheid gehad hun standpunten schriftelijk
toe te lichten.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 26 september 1995. Deze
zaak is gevoegd behandeld met de zaak waarin de RDA als wederpartij is
aangemerkt.

2.3. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster

– mw (verzoekster) – mw
(gemachtigde)

van de kant van de wederpartij

– dhr (directeur ) – mw mr W.A.H.A.
Schnitzler-Strijbosch (advocaat)

van de kant van de Commissie

– mw prof. mr J. E. Goldschmidt (Kamervoorzitter) – mw mr drs M.G.
Nicolai (lid Kamer) – dhr mr W.A. van Veen (lid Kamer) – mw I.M.
Hidding (secretaris Kamer) – mw mr A.N. Veekamp (verslaglegging).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

Verzoekster is sinds 1 april 1986 bij de wederpartij in dienst als
bejaardenverzorgster. Op 10 oktober 1989 is verzoekster
arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van een ongeval. De
arbeidsongeschiktheid gold steeds een wisselend percentage. Toen bleek
dat zij de functie van bejaardenverzorgster niet meer kon uitoefenen,
heeft zij van januari 1993 tot eind juli 1993 de functie van
activiteitenbegeleidster vervuld. Dit betreft licht lichamelijk werk
dat als “passende arbeid” voor verzoekster was aan te merken.

Vanaf 30 januari 1994 ontving verzoekster een AAW/WAO-uitkering naar
een arbeidsongeschiktheidspercentage van 15/25 %.

In oktober 1994 nodigde de wederpartij verzoekster uit te solliciteren
naar de passende functie van weekend -en avondreceptioniste voor 7,5
uur per week. Voor deze functie was ook een andere interne kandidate
uitgenodigd te solliciteren die eveneens voor passende werkzaamheden in
aanmerking kwam. Verzoekster gaf in het sollicitatiegesprek formeel aan
dat zij zwanger was. Informeel had verzoekster reeds eerder bekend
gemaakt dat zij zwanger was. De wederpartij deelde bij brief van 9
november 1994 mee dat de keuze gevallen was op de andere kandidate.

Op 1 februari 1995 is verzoekster bevallen.

Op 7 februari 1995 heeft de wederpartij bij de RDA toestemming gevraagd
de arbeidsverhouding met verzoekster te beeindigen met als reden dat
verzoekster gedurende tenminste twee jaar onafgebroken
arbeidsongeschikt was. Op 29 mei 1995 werd door de RDA toestemming voor
de beëindiging van de arbeidsverhouding verleend. De wederpartij heeft
vervolgens verzoekster per brief d.d. 31 mei 1995 per 1 oktober 1995
ontslagen.

De standpunten van partijen

3.1. Verzoekster stelt dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst
het gevolg is van het feit dat zij indertijd afgewezen is voor de
functie van weekend- en avondreceptioniste vanwege haar zwangerschap.

De wederpartij heeft in al die jaren slechts tweemaal een passende
functie aan verzoekster aangeboden in het kader van haar
inspanningsverplichting passende arbeid aan te bieden aan een
gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer, namelijk de functie van
activiteitenbegeleidster en die van avond- en weekendreceptioniste.
Verzoekster was geinteresseerd in een functie als
activiteitenbegeleidster, maar zij was niet op de hoogte van het feit
dat daarvoor een formatieplaats beschikbaar was. De voortdurende
onzekerheid over het voortbestaan van deze functie kon verzoekster op
dat moment niet aan.

Zij is afgewezen voor de functie van weekend- en avond- receptioniste,
waarbij haar zwangerschap als een van de redenen werd opgegeven. Gezien
het lage aantal arbeidsuren van deze functie (7,5 uur per week), heeft
zij de wederpartij erop gewezen dat het enige tijd zou duren voordat
zij zou zijn ingewerkt, zodat het rendabeler zou zijn voor de
wederpartij haar na haar bevallingsverlof te laten beginnen. Dit
voorstel deed zij ook uit solidariteit met haar collega’s die haar
wellicht zouden moeten vervangen tijdens haar verlofperiode. Zij heeft
zich uitdrukkelijk wel bereid verklaard te werken tot aan haar
zwangerschapsverlof. Ze heeft niet gezegd dat zij pas na haar
bevallingsverlof voor passend werk in aanmerking wilde komen.
Verzoekster was erg enthousiast over deze functie en heeft dit na
afloop van het gesprek nogmaals kenbaar gemaakt aan haar werkgever. Ook
heeft zij meegedeeld graag bereid te zijn de benodigde opleiding te
volgen.

De kandidate die in plaats van verzoekster in de functie werd
aangenomen had reeds een passende functie bij de wederpartij, in de
medicijnkamer. Het had dan ook in de rede gelegen verzoekster de
vacature te laten vervullen, dan wel haar de vrijgekomen functie aan te
bieden.

Toen verzoekster de afwijzingsbrief van 9 november 1994 ontving heeft
zij telefonisch gevraagd naar de redenen van de afwijzing. Haar werd
telefonisch meegedeeld dat de zwangerschap een van de redenen was,
naast de vraag of zij wel bereid zou zijn de benodigde opleiding te
volgen.

Dat de zwangerschap een rol speelde bij de afwijzing is later bevestigd
in de correspondentie van de werkgever aan de RDA over de
ontslagprocedure. Ook verwijst verzoekster naar de passage in de
vorengenoemde afwijzingsbrief van de werkgever waarin staat vermeld dat
zij pas na de bevalling voor passend werk in aanmerking zou willen
komen.

Het ontslag van verzoekster had voorkomen kunnen worden als zij was
aangenomen voor de betreffende functie van avond- en
weekendreceptioniste. De afwijzing voor deze functie op 9 november
1994, heeft tot gevolg dat verzoekster op 31 mei 1995 per 1 oktober
1995 is ontslagen.

3.2. De wederpartij stelt het volgende.

De wederpartij heeft verzoekster enkele malen gewezen op vacatures,
waaronder de vacature voor avond- en weekend- receptioniste. Op deze
functie heeft verzoekster gesolliciteerd. Verzoekster heeft tijdens het
sollicitatiegesprek aan het Hoofd verpleging en verzorging en het Hoofd
huishoudelijke diensten te kennen gegeven dat zij zwanger was en dat
zij pas na de bevalling voor passend werk in aanmerking wilde komen. De
voorkeur van de wederpartij ging uit naar onmiddellijke
indiensttreding. Toen verzoekster vroeg of haar zwangerschap de keuze
zou beinvloeden is door beide functionarissen aangegeven dat als
verzoekster de meest geschikte kandidate zou zijn, haar zwangerschap
geen reden zou zijn haar af te wijzen.

Behalve verzoekster was nog een andere interne kandidaat voor deze
functie uitgenodigd. Deze kandidaat was, evenals verzoekster, niet meer
arbeidsgeschikt als bejaardenverzorgster. Op grond van de beoordeling
dat de andere kandidate het meest geschikt was voor de functie werd
verzoekster afgewezen. Bovendien is meegewogen dat de andere kandidate
al sinds 1979 in dienst was en vanwege haar leeftijd een zwakkere
positie zou hebben op de arbeidsmarkt. De zwangerschap van verzoekster
heeft bij de beslissing geen enkele rol gespeeld. Dit is ook
telefonisch meegedeeld aan verzoekster. Als de zwangerschap wel een rol
zou hebben gespeeld dan was verzoekster ook niet uitgenodigd te
solliciteren naar deze functie. Haar zwangerschap was namelijk al
langere tijd bekend.

Gelet op de fysieke beperkingen en de opleiding van verzoekster waren
er geen andere passende functies voorhanden.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE:

4.1. De Commissie heeft de twee navolgende vragen onderzocht: I. heeft
de wederpartij onderscheid gemaakt naar geslacht als bedoeld in de
wetgeving gelijke behandeling bij de behandeling bij de vervulling van
de openstaande betrekking van avond/weekend-receptioniste en II.heeft
de wederpartij onderscheid naar geslacht gemaakt als bedoeld in de
wetgeving gelijke behandeling door de arbeidsverhouding met verzoekster
te beeindigen.

ad I. In artikel 1 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
(verder: WGB) is bepaald dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
direct en indirect onderscheid verstaan wordt. Onder direct onderscheid
wordt mede verstaan, onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling
en moederschap.

Artikel 3 lid 1 WGB schrijft onder andere voor dat het niet is
toegestaan bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande
betrekking onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.

Van het verbod in artikel 3 lid 1 WGB mag slechts worden afgeweken als
er sprake is van de wettelijke uitzonderingsgronden genoemd in artikel
3 lid 2 WGB en artikel 5 leden 1 en 2 WGB. In casu is geen sprake van
een wettelijke uitzonderingsgrond.

ad II. Artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) schrijft
voor dat het verboden is bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. Onderscheid op grond van
zwangerschap is blijkens lid 5 van artikel 7A:1637ij BW een vorm van
direct onderscheid. De Wet maakt het voorts niet mogelijk
rechtvaardigingsgronden aan te voeren voor direct onderscheid, anders
dan de in de Wet (artikel 7A:1637ij lid 2-4) opgenomen uitzonderingen.
Deze uitzonderingen zijn hier niet van toepassing.

4.2. Ten aanzien van de eerste vraag, waar het gaat om de behandeling
bij de vervulling van de betrekking, overweegt de Commissie als volgt.

Verzoekster stelt dat meegedeeld is dat de zwangerschap een rol heeft
gespeeld bij de afwijzing voor de functie. De wederpartij ontkent dit
en stelt dat alleen op geschiktheid geselecteerd is. De verklaringen
van partijen over de inhoud van de gevoerde telefoongesprekken komen
niet met elkaar overeen.

In de afwijzingsbrief van de wederpartij van 9 november 1994 wordt
vermeld dat verzoekster heeft aangegeven dat zij zwanger is en dat zij
na de bevalling voor passend werk in aanmerking wil komen. In het kader
van de ontslagprocedure is door de wederpartij aan de RDA meegedeeld
bij brief van 8 maart 1995 dat op grond van geschiktheid en vanwege de
zwangerschap van verzoekster de voorkeur is gegeven aan de andere
interne kandidaat. Op grond van deze passages in genoemde brieven acht
de Commissie het aannemelijk dat de zwangerschap en met name de
verminderde inzetbaarheid hierdoor, een rol hebben gespeeld bij de
selectieprocedure voor de functie van avond- en weekendreceptioniste.

In de lijn van eerdere uitspraken van de Commissie gelijke behandeling
mannen en vrouwen bij de arbeid (Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, 21 juni 1993, oordeelnummer:449-93-24;
17 november 1992, oordeelnummer 421- 92-59; 2 oktober 1991,
oordeelnummer: 438-91-68; 17 september 1990, oordeelnummer: 158-90-134;
8 mei 1990, oordeelnummer: 172-90-31. Zie ook oordeel van de Commissie
gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer 95-15) is de Commissie
van oordeel dat afwezigheid of verminderde inzetbaarheid wegens
zwangerschaps- en bevallingsverlof een onlosmakelijk en onvermijdelijk
gevolg is van de zwangerschap en daardoor op een lijn te stellen is met
de zwangerschap zelf. Onderscheid op grond van beperkte inzetbaarheid
om hiergenoemde reden levert dus direct onderscheid op. Het systeem van
de Wet kent niet de mogelijkheid direct onderscheid naar geslacht door
verwijzing naar (afwezigheid ten gevolge van) zwangerschap te
rechtvaardigen. De Hoge Raad heeft zich hierover in genoemde zin
uitgesproken in de zaak Dekker (Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, 13 september 1991, Dekker versus Stichting
Vormingscentrum voor Jong Volwassenen VJV-centrum, zaaknummer C-177/88,
NJ 1992, 855. Zie in dezelfde zaak Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, 8 november 1990, zaak C- 177/88), in navolging van de
uitspraak van het EG-Hof in dezelfde zaak.

De Commissie is van oordeel dat als zwangerschap een van de redenen is
en niet de enige reden is voor het gemaakte onderscheid, dit strijd met
de Wet oplevert (Commissie gelijke behandeling, oordeelnummer 95-15 en
95-25).

Weliswaar acht de Commissie het aannemelijk geworden dat bij de keuze
voor de andere kandidate een rol heeft gespeeld dat verzoekster zwanger
was en dientengevolge minder inzetbaar was, doch dit leidt in het
onderhavige geval niet tot de conclusie dat verzoekster de functie wel
zou hebben gekregen als zij niet zwanger was geweest. Immers, er zijn
verschillende selectiecriteria toegepast op grond waarvan de andere
kandidate is gekozen, zoals meer geschikte kwaliteiten, het langere
dienstverband, de leeftijd en kansen op de arbeidsmarkt.

De Commissie merkt op dat zij geen oordeel kan geven over de vraag wie
van beide kandidates het meest geschikt was voor de functie.

4.3. De tweede vraag die in geding is, is of bij de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst onderscheid is gemaakt als bedoeld in artikel
7A:1637ij BW ten gevolge van de afwijzing voor de functie van
receptioniste waarbij (de verminderde inzetbaarheid als gevolg van) de
zwangerschap een rol heeft gespeeld.

Verzoekster was gedurende meer dan twee jaren arbeidsongeschikt voor
haar functie als bejaardenverzorgster. Om deze reden heeft de
wederpartij op 7 februari 1995 een ontslagvergunning bij de RDA
aangevraagd. Onomstreden is dat toen bleek dat verzoekster haar eigen
functie niet meer kon uitoefenen, in de loop van de tijd twee passende
functies zijn aangeboden, namelijk de functie van activiteiten-
begeleidster en die van avond- en weekendreceptioniste. Met de
werkzaamheden als activiteitenbegeleidster is door verzoekster gestopt
na circa een half jaar. Op de gang van zaken bij de
sollicitatieprocedure voor de functie van avond- en
weekendreceptioniste is in het voorgaande uitvoerig ingegaan.

Verzoekster heeft in haar verzoek en ter zitting gesteld dat de
werkgever zich niet voldoende heeft ingespannen haar passende arbeid
aan te bieden. Het is niet de taak van de Commissie te beoordelen of de
wederpartij zich voldoende heeft ingespannen om verzoekster te werk te
stellen in een passende functie.

De Commissie stelt vast op basis van de schriftelijke stukken en de
verklaringen ter zitting, dat zich sinds de arbeidsongeschiktheid van
verzoekster een reeks van gebeurtenissen heeft voorgedaan. Deze
gebeurtenissen hebben er niet toe geleid dat verzoekster haar eigen
arbeid heeft kunnen hervatten dan wel andere passende arbeid is gaan
verrichten. De sollicitatie naar de functie van avond- en
weekendreceptioniste is een van die gebeurtenissen geweest.

Zoals reeds vermeld kan niet worden geconcludeerd dat het aannemelijk
is dat verzoekster de functie wel zou hebben gekregen als zij niet
zwanger zou zijn geweest. De wederpartij heeft immers in de
selectieprocedure voor de functie van avond- en weekendreceptioniste,
naar aanleiding van de gevoerde gesprekken met beide kandidates,
geoordeeld dat verzoekster niet de meest geschikte kandidate was. De
Commissie heeft weliswaar vastgesteld dat bij het beoordelen van de
geschiktheid de zwangerschap van verzoekster mede een rol heeft
gespeeld, maar daaruit volgt niet dat er niet factoren geweest kunnen
zijn op basis waarvan de wederpartij de andere kandidate geschikter kon
achten. Er is om deze reden dan ook niet vast te stellen of verzoekster
wel passende arbeid zou hebben gehad als het verboden onderscheid in de
selectieprocedure niet zou zijn gemaakt.

In het licht van het gehele feitencomplex is de Commissie van oordeel
dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het genoemde onderscheid op
grond van zwangerschap bij de selectieprocedure voor de functie van
avond- en weekendreceptioniste mede heeft geleid tot de beëindiging van
de arbeidsovereenkomst.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stichting
te Veldhoven jegens mevrouw : – onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt als bedoeld in artikel 3 Wet gelijke behandeling
mannen en vrouwen bij de behandeling bij de vervulling van de vacature
van avond- en weekendreceptioniste en – geen onderscheid naar geslacht
heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek bij
de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Rechters

mw prof. mr J. E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw mr drs M.G.Nicolai (lid Kamer), dhr mr W.A. van Veen (lid Kamer), mw I.M. Hidding(secretaris Kamer), mw mr A.N. Veekamp (verslaglegging)