Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De wederpartij (een uitzendbureau) heeft een personeelsadvertentie
geplaatst om uitzendkrachten te werven ten behoeve van een inlener. De inlener
heeft aan de wederpartij meegedeeld dat zij per se een man wilde hebben voor
de openstaande betrekking. De wederpartij heeft deze voorkeur kenbaar gemaakt
aan verzoekster, die zich in de functie geinteresseerd toonde.

De wederpartij heeft niet nadrukkelijk aangegeven dat zij zich van deze
voorkeur in haar bemiddeling niets aantrok. Ook heeft zij geen deugdelijk
bewijs geleverd voor haar stelling dat zij verzoekster bij de inlener heeft
voorgedragen. Strijd met de WGB. Advertentie niet in strijd met WGB. Geen
oordeel over aangaan dienstverband, nu sollicitatieprocedure nog niet in de
aanstellingsfase was overgegaan.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 21 november 1991 verzocht mevrouw te Maastricht
(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of te Maastricht
(hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid naar geslacht heeft gemaakt
in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

1.2. De wederpartij heeft ten behoeve van een drukkerij (hierna: de
inlener) een personeelsadvertentie geplaatst om uitzendkrachten te werven voor
de functie van commercieel medewerker. Verzoekster heeft naar aanleiding van
deze advertentie gesolliciteerd bij de wederpartij, maar is volgens
verzoekster wegens een voorkeur voor een man niet bij de inlener
voorgedragen.

Verzoekster is van mening dat de wederpartij, door rekening te houden
met de voorkeur van de inlener voor een man, in strijd heeft gehandeld met
artikel 7A:1637ij lid 1 BW en artikel 3 lid 1 WGB.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Aanvankelijk besloot de voorzitter van de Commissie om op
grond van artikel 36 van het Procedurereglement de vereenvoudigde procedure
toe te passen. Op grond van informatie die de wederpartij hierna verstrekte,
besloot zij echter alsnog de normale procedure te volgen. Partijen hebben
ieder meerdere malen de gelegenheid gehad om hun standpunten schriftelijk toe
te lichten, respectievelijk op elkaars standpunten te reageren. De Commissie
heeft verder ook de inlener om informatie verzocht.

2.2. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen te verschijnen
tijdens een zitting op 8 juli 1992. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster

– mw (verzoekster)

– dhr (gemachtigde)

– dhr (huisgenoot van verzoekster, getuige)

van de kant van wederpartij

– dhr (afgevaardigde van het hoofdkantoor )

– dhr Theunissen (medewerker van de vestiging van )

– dhr J.J.W. van Mens (advocaat)

van de kant van de Commissie

– mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter)

– dhr mr A.W. Heringa (lid Kamer)

– dhr mr J.A.M.I. Hoens (plv.lid Kamer)

– dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer)

– mw mr A.C. Possel (lid Kamer)

– mw mr A.K. de Jongh (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1 De wederpartij heeft ten behoeve van een aantal inleners op 5
oktober 1991 een personeelsadvertentie geplaatst in een regionaal dagblad. In
de desbetreffende advertentie waren 8 vacatures vermeld, waaronder die van
commercieel medewerker bij de inlener.

Bovenaan de advertentie staat een afbeelding van een man en een vrouw en
is tevens een tekst opgenomen die op alle daaronder genoemde vacatures
betrekking heeft.

In de eerste zin van deze tekst staat onder andere dat de wederpartij
“vacatures m/v vervult op middelbaar en hoger niveau”. Het lettertype dat
hiervoor is gebruikt is iets groter dan dat van de functieomschrijvingen, maar
een stuk kleiner dan dat van de functiebenamingen eronder.

Per afzonderlijke vacature is steeds de mannelijke of neutrale
functiebenaming gebruikt.

3.2. De inlener, in wiens bedrijf bovengenoemde vacture voor commercieel
medewerker ontstond, heeft bevestigd dat hij bij de aanbieding van de vacature
aan de wederpartij heeft aangegeven per se een man te willen hebben. Reden was
dat een man beter zou passen in het team en, volgens informatie van de
wederpartij, beter zou aansluiten op de aard van het klantenbestand. Bovendien
vond de inlener dat een vrouw, gezien de zwaarte van de functie en de lange
dagen die gemaakt moesten worden, dit werk niet aan zou kunnen.

Deze voorkeur voor een man is niet in bovengenoemde advertentie
opgenomen.

De inlener kan zich niet herinneren of de wederpartij verzoekster bij
hem heeft voorgedragen.

3.3. Naar aanleiding van de advertentie heeft verzoekster zich op 7
oktober 1991 bij de wederpartij aangemeld voor bovengenoemde functie. Zij
heeft een gesprek gehad met een medewerker van de wederpartij. In dat gesprek
bleek dat twee commercieel medewerkers gezocht werden ten behoeve van de
betreffende inlener. De wederpartij deelde aan verzoekster mee dat de inlener
alleen mannen wilde hebben voor de betreffende vacature. Verzoekster zei
hierop dat zo’n voorkeur verboden is en wees tevens op de advertentie,

waarin stond dat de vacature voor zowel vrouwen als mannen openstond.
Verder gaf zij aan dat zij voor de functie in aanmerking wilde komen indien de
wederpartij geen geschikte mannen kon vinden.

Een week later heeft verzoekster telefonisch contact opgenomen met de
wederpartij om te informeren of in de vacature reeds was voorzien. De
wederpartij deelde aan verzoekster mee dat de inlener drie mannelijke
kandidaten, afkomstig uit de bestanden van de wederpartij, had uitgenodigd
voor een gesprek.

Op 22 oktober 1991 heeft verzoekster in gezelschap van een huisgenoot
het bureau van de wederpartij wederom bezocht en de medewerker van de
wederpartij opnieuw gesproken over de betreffende vacature. Verzoekster had
haar huisgenoot op aanraden van een Bureau voor Rechtshulp als getuige
meegenomen. Het doel van hun bezoek was om de medewerker van de wederpartij
hetgeen hij in de eerdere gesprekken met verzoekster had gezegd te laten
herhalen.

Partijen zijn het eens dat de medewerker van de wederpartij tijdens dit
gesprek ongeveer heeft gezegd dat de wederpartij een commerciele instelling
is, die niet zou bemiddelen voor een bedrijf dat vraagt alleen onder blanken
te selecteren, maar die wel bemiddelt voor een bedrijf dat een voorkeur voor
mannen uitspreekt. Over de inhoud van de rest van het gesprek verschillen
partijen van mening (zie onder “de standpunten van partijen”).

3.4. De wederpartij heeft een intern memo overgelegd d.d.

24 oktober 1991 over het onderwerp discriminatie. Daarin staat onder
andere dat inleners slechts functie-eisen mogen stellen die voor de normale
uitoefening van de functie relevant zijn. Huidskleur, sekse, geaardheid,
etnische afkomst et cetera. mogen dan ook niet geaccepteerd worden als
selectie-eis. Inleners die hier wel op zinspelen dienen tot andere gedachten
gebracht te worden en, indien dit niet lukt, geweerd te worden.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoekster stelt het volgende.

Niet alleen op 22 oktober 1991, wat de wederpartij erkent, maar ook in
het gesprek van 7 oktober 1991 heeft de mdedewerker van de wederpartij de
opmerking gemaakt over het niet werven voor bedrijven die slechts blanken in
dienst willen, maar wel voor bedrijven met een voorkeur voor mannen.

Ook heeft hij in beide gesprekken meegedeeld dat hij niet voor haar kon
bemiddelen omdat slechts mannen geschikt zouden zijn voor de functie.

Wat betreft de stelling van de wederpartij dat zij verzoekster heeft
aangekaart bij de inlener stelt verzoekster dat de medewerker van de
wederpartij in geen van de gevoerde gesprekken tegen haar heeft gezegd dat hij
haar zou doorverwijzen en dat ook nergens uit blijkt dat dit wel is gebeurd.

3.6. Verzoekster is op grond van bovenstaande van mening dat de
wederpartij jegens haar in strijd met de wetgeving gelijke behandeling
onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt.

Lid 1 van artikel 7A:1637ij BW vermeldt onder andere dat de werkgever
geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van een
arbeidsovereenkomst.

Dit betekent volgens verzoekster dat ook bij het niet aangaan van een
arbeidsovereenkomst geen onderscheid mag worden gemaakt. Hierbij verwijst zij
naar het Hof van Justitie van de EG, dat in de zaak Dekker/Stichting
Vormingscentrum VJV uitmaakte dat een werkgever direct in strijd met het
beginsel van gelijke behandeling handelt, wanneer hij weigert met een door hem
geschikt bevonden sollicitante een arbeidsovereen- komst aan te gaan (HvJ EG,
8 november 1990; Nemesis 1991, nr. 594.).

Verder merkt verzoekster op dat het interne memo met betrekking tot het
onderwerp discriminatie van de wederpartij na het onderhavige voorval is
opgesteld en overigens het gemaakte onderscheid op geen enkele wijze kan
rechtvaardigen.

3.7. Voorts is verzoekster van mening dat in de advertentie niet
duidelijk is aangegeven dat zowel mannen als vrouwen kunnen reageren, nu alle
functies alleen in de mannelijke vorm zijn benoemd en slechts eenmaal wordt
Ü

meld dat de wederpartij “vacatures m/v” vervult.

Verzoekster heeft ter zitting aan de Commissie verzocht om het oordeel
in deze zaak, onder toepassing van haar sanctiebevoegdheid ex artikel 14 lid 6
WGB, openbaar te maken.

3.8. De wederpartij betwist dat zij alleen of bij voorkeur naar
mannelijke kandidaten heeft gezocht voor de inlener. Zij stelt het volgende.

Op het moment dat de inlener de bewuste vacature aanbood en hierbij
aangaf alleen maar mannelijke kandidaten te willen hebben, heeft de
wederpartij tegen de inlener gezegd dat zij ook vrouwelijke kandidaten had die
aan de functie-eisen voldeden. Voorts heeft zij te kennen gegeven dat zij op
zoek zou gaan naar de best passende kandidaten, daar het haar inziens niet
juist was louter en alleen mannelijke kandidaten te werven en te selecteren.
De wederpartij heeft de inlener meegedeeld dat zij in haar werving en selectie
geen onderscheid maakt tussen mannelijke en vrouwelijke kandidaten. De
wederpartij is vervolgens te werk gegaan zonder rekening te houden met de eis
van de inlener.

De betreffende inlener had overigens al vaker vacatures bij haar
aangemeld. Daarbij sprak de inlener weleens een voorkeur voor een bepaald
geslacht uit.

Bij vacatures voor secretarieel werk vroeg de inlener bijvoorbeeld om
vrouwen.

De wederpartij stelt dat zij bij een discriminatoir verzoek van een
inlener steeds zegt dat het om de kwaliteiten van een kandidaat gaat en niet
om het geslacht.

3.9. De wederpartij heeft zijn bestand doorgelopen en hier drie
kandidaten uitgehaald, die zij vervolgens bij de inlener heeft “aangekaart”.
Het waren allen mannelijke kandidaten. Geschikte vrouwelijke kandidaten waren
naar haar mening niet voorhanden op dat moment. Omdat de wederpartij niet
geheel overtuigd was van de kwaliteit van de geselecteerde kandidaten heeft
zij de eerdergenoemde personeelsadvertentie geplaatst.

Dat zij niet uitsluitend op zoek is gegaan naar mannelijke kandidaten
blijkt volgens de wederpartij uit de advertentie waarin zij duidelijk aangeeft
dat zowel mannen als vrouwen kunnen reageren.

Op een later tijdstip heeft de wederpartij ook verzoekster voorgedragen.
Dit blijkt volgens de wederpartij uit aantekeningen die haar medewerker heeft
gemaakt naar aanleiding van gesprekken die deze heeft gevoerd met in de
vacature geinteresseerde kandidaten. De wederpartij heeft ter zitting een
copie van deze aantekeningen overhandigd.

In deze aantekeningen staan achter verschillende data namen van
personen. Voor sommige namen staat een pijltje. De naam van verzoekster staat
achter de datum 8 oktober. Deze datum staat geschreven op een regel tussen de
data 21 augustus en 4 september in. Er staat een pijltje voor haar naam.

Volgens de wederpartij betekenen de pijltjes dat de personen die hier
achter staan vermeld, aan een inlener zijn voorgedragen.

Als verklaring voor het feit dat de datum die voor haar naam staat
tussen twee data is geschreven van de maanden ervoor en niet in chronologische
volgorde, is dat er ruimtegebrek was op het formulier. Volgens de wederpartij
is de naam van verzoekster er dus niet op een later tijdstip tussen
geschreven.

3.10. De wederpartij is van mening dat verzoekster een potentiele
kandidate was en is voor de functie. De medewerker van de wederpartij heeft
verzoekster in het gesprek van

7 oktober 1991 beloofd om haar aan de opdrachtgever voor te stellen als
een geschikte kandidate, hoewel er al eerder kandidaten door de wederpartij
naar voren waren gebracht. Zij heeft verzoekster op 8 oktober 1991 zowel per
fax als telefonisch bij de opdrachtgever aangekaart. De inlener had op dat
moment echter al besloten om met de drie mannelijke kandidaten te praten. Toen
verzoekster op 22 oktober het uitzendbureau bezocht heeft de medewerker haar,
net als in het telefoongesprek van 14 oktober 1991, verteld dat de wederpartij
haar aan de inlener had voorgedragen. Helaas is in dit gesprek wellicht de
indruk gewekt dat verzoekster niet zou zijn opgeroepen omdat de inlener het
liefst mannen wilde voor de functie. Als deze suggestie al gewekt is,

dan is dit onjuist en ten onrechte.

3.11. Ten aanzien van de opmerking van de medewerker dat de wederpartij
niet werft voor inleners die een voorkeur voor een blanke uitspreken, maar wel
voor inleners die een voorkeur voor een man hebben, stelt de wederpartij het
volgende. Volgens de wederpartij heeft haar medewerker dit alleen gezegd
tijdens het gesprek van 22 oktober 1991 en niet, zoals verzoekster stelt,
tijdens het gesprek op

7 oktober 1991. De reden voor deze uitlating was dat de medewerker het
erg druk had en de discussie, die al een tijdje gaande was, snel wilde
beeindigen. Normaal gesproken zou deze zich niet laten verleiden tot het maken
van zo’n opmerking.

3.12. De wederpartij geeft aan dat de drie genoemde kandidaten door de
inlener zijn afgewezen. De vacatures waren ten tijde van de zitting nog niet
vervuld omdat het bedrijf intussen van eigenaar is veranderd. Op het moment
dat de vacatures weer vrijkomen, zal de wederpartij verzoekster zeker weer bij
de inlener onder de aandacht brengen.

Tot slot merkt de wederpartij op dat zij zich terdege bewust is van haar
verantwoordelijkheid met betrekking tot het vermijden van discriminerend
gedrag, zoals moge blijken uit de advertentie en uit de interne memo.

3.13. De wederpartij verzoekt de Commissie het oordeel, indien deze in
het nadeel van de wederpartij mocht uitvallen, niet openbaar te maken omdat er
sprake is van een incident.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding zijn de volgende vragen. Heeft de wederpartij jegens
verzoekster onderscheid naar geslacht gemaakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168.)

1) bij de aanbieding van een betrekking en/of

2) bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking
en/of

3) bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst.

4.2. Artikel 3 lid 1 WGB schrijft voor dat het niet is toegestaan bij
de aanbieding van een betrekking of bij de behandeling bij de vervulling van
een openstaande betrekking onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.

Artikel 7A:1637ij BW bepaalt dat een werkgever geen onderscheid mag
maken tussen mannen en vrouwen, onder andere bij het aangaan van de
arbeidsovereenkomst.

Er mag alleen van de verboden in de artikelen 3 WGB en 7A:1637ij BW
worden afgeweken als er sprake is van een van de wettelijke
uitzonderingsgronden genoemd in de artikelen 5 lid 1 en 2 WGB, respectievelijk
in 7A:1637ij lid 2,3 en 4 BW.

In de onderhavige zaak is gesteld noch gebleken dat een van deze
wettelijke uitzonderingsgronden van toepassing is.

4.3. Vooraleer de Commissie overgaat tot de onder 4.1. genoemde vragen,
merkt zij het volgende op.

De Commissie heeft eerder uitgesproken dat indien een uitzendbureau voor
iemand bemiddelt die door een inlener in dienst wordt genomen, er bij normale
uitzendsituaties zoals die worden beheerst door de collectieve
arbeidsovereenkomst voor arbeidskrachten, een arbeidsovereenkomst tussen het
uitzendbureau en de uitzendkracht ontstaat. Er ontstaat in dit soort situaties
dus niet een arbeidsovereenkomst tussen de uitzendkracht en de inlener. De
Commissie baseert zich hierbij op rechtspraak en literatuur (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 28 februari 1990,
oordeelnummers 3-90-6 en 3-90-7). Op grond hiervan kan worden gesteld dat de
wederpartij, en dus niet de inlener, als potentiele werkgever van verzoekster
kan worden aangemerkt.

Blijkens de tekst van artikel 3 WGB en de Memorie van Toelichting op dit
artikel, richt artikel 3 zich zowel tot de werkgever als tot een derde die
door deze werkgever wordt betrokken bij de werving- en selectieprocedure.
(Tweede kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19.908, nr. 3, blz. 18.

Zie ook Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 17 juni 1991, oordeelnummers 336A-91-35 en 336B-91-36.)

In beginsel is de werkgever verantwoordelijk voor de naleving van de WGB
voor het geheel van de wervings- de selectie- en de aanstellingsfase.
Daarnaast is een door de werkgever ingeschakelde derde verantwoordelijk voor
de naleving van de WGB voor dat deel van de procedure waar deze bij betrokken
is.

Aangezien de wederpartij in de onderhavige zaak zowel aan te merken is
als potentiele werkgever van verzoekster en als bemiddelaar voor de inlener,
is zij in tweeerlei opzicht gehouden om artikel 3 WBG na te leven.

4.4. Over de eerste in het geding zijnde vraag, waar het gaat om de
aanbieding van de betrekking, overweegt de Commissie als volgt.

Verzoekster stelt dat uit de advertentie niet duidelijk blijkt dat de
betreffende functie voor zowel mannen als vrouwen openstaat.

De Commissie heeft reeds eerder uitgesproken dat bij kennisneming van
een advertentie aanstonds duidelijk moet zijn dat elk van de functies
uitdrukkelijk zowel aan mannen als aan vrouwen wordt aangeboden (Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 15 oktober 1990,
324-90-131).

In de onderhavige advertentie staat een afbeelding van een man en een
vrouw.

Tevens is in de advertentietekst aangegeven dat de wederpartij
vacatures m/v vervult. Het is weliswaar zo dat m/v niet zodanig is aangegeven
dat het onmiddelijk in het oog springt, maar de Commissie is van mening dat
de letters m/v in samenhang met de afbeelding, voldoende duidelijk aangeven
dat mannen en vrouwen voor de vacature in aanmerking komen.

Op grond hiervan is de Commissie van oordeel dat de advertentie op dit
punt aan de eisen van de Wet voldoet.

4.5. Over de tweede in het geding zijnde vraag, waar het gaat om de
behandeling bij de vervulling van de betrekking, overweegt de Commissie als
volgt.

Vaststaat dat de wederpartij verzoekster een of meermalen heeft
meegedeeld dat de inlener een voorkeur had voor een man. Die mededeling heeft
ook het gedrag van verzoekster beinvloed.

De wederpartij heeft zich niet nadrukkelijk van die voorkeur
gedistantieerd en/of de uitdrukkelijke verzekering gegeven dat zij jegens
verzoekster geen verboden onderscheid naar geslacht zou maken of dulden.

Voorts is niet komen vast te staan dat de wederpartij verzoekster bij de
inlener heeft aangemeld als kandidate. De overgelegde aantekeningen van de
medewerker zijn niet voor een interpretatie vatbaar. De inlener kan zich niet
herinneren dat verzoekster is aangemeld. De relevante fax-journaals van de
bewuste dag van 8 oktober 1991 zijn niet meer beschikbaar.

De Commissie concludeert dat de wederpartij, door verzoekster de bewuste
voorkeur van de inlener mee te delen en zelfs niet nadrukkelijk aan te geven
dat zij zich bij de vervulling van de vacature hiervan niets aantrok en geen
deugdelijk bewijs te leveren dat zij haar bij de inlener heeft voorgedragen,
in strijd heeft gehandeld met artikel 3 lid 1 WGB.

Gelet op deze met de WGB strijdige handelwijze komt het de Commissie
voor dat de wederpartij geen juiste toepassing heeft gegeven aan artikel 93
lid 2 van de Arbeidsvoorzieningenwet. Dit wetsartikel verplicht de
vergunninghouder er toe om aan allen die behoren tot de categorieen van
arbeidskrachten voor wier terbeschikkingsstelling vergunning is verleend, zijn
diensten gelijkelijk te verlenen.

4.6. Wat betreft de derde in het geding zijnde vraag, waar het gaat om
het aangaan van de arbeidsovereenkomst, overweegt de Commissie als volgt.

Artikel 7A:1637ij BW heeft (onder andere) betrekking op de
aanstellingsfase van een sollicitatieprocedure.

De Commissie is van oordeel dat, aangezien er slechts gesprekken zijn
gevoerd met enkele potentiele kandidaten die allen zijn afgewezen, de
sollicitatieprocedure nog niet in de aanstellingsfase verkeerde en artikel
7A:1637ij BW derhalve niet van toepassing is.

4.7. Ten aanzien van het verzoek tot toepassing van artikel 14 lid 6
WGB en het oordeel openbaar te maken, overweegt de Commissie dat de
wederpartij, zover haar bekend, artikel 3 WGB niet eerder heeft overtreden.
De Commissie ziet derhalve onvoldoende aanleiding voor toepassing van artikel
14 lid 6 WGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het te ‘s-Hertogenbosch
bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking jegens
mevrouw te Maastricht onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in
strijd met artikel 3 lid 1 van de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen.

Aldus vastgesteld op 2 september 1992 naar aanleiding van de behandeling
in de raadkamer d.d. 8 juli 1992.

Rechters

mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter), dhr mr A.W. Heringa (lidKamer), dhr mr J.A.M.I. Hoens (plv.lid Kamer), dhr mr R.A.C.M. Langemeijer(lid Kamer), mw mr A.C. Possel (lid Kamer), mw mr A.K. de Jongh(adjunct-secretaris).