Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Een Gemeente heeft een ouderschapsverlofregeling. In deze verlofregeling
is bepaald dat ambtenaren met een dienstverband van minder dan 40% van 38
uur geen recht hebben op betaald, maar wel op onbetaald ouderschapsverlof.
Degenen met een dienstverband van meer dan 40% ontvangen wel loon tijdens
het ouderschapsverlof. Verzoekster in kwestie heeft een dienstverband van
minder dan 40%. De Gemeente heeft haar meegedeeld dat zij daarom niet in
aanmerking komt voor betaald ouderschapsverlof. Uit de overgelegde gegevens
blijkt dat door het 40%-criterium in overwegende mate vrouwen nadelig
worden getroffen. De Gemeente heeft niet kunnen aantonen dat voor het
onderscheidende criterium objectieve rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn.
De Gemeente maakt derhalve indirect onderscheid jegens verzoekster door het
40%-criterium van de ouderschapsverlofregeling toe te passen.
90-339; Oordeel 339-91-16

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 10 juli 1990 verzocht mevrouw te Arnhem (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de gemeente (hierna:
de Gemeente) indirect onderscheid op grond van geslacht jegens verzoekster
maakt in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB,
Stb. 1989, 168).

1.2. Verzoekster is in deeltijd werkzaam bij de Gemeente (15,1 uur). De
Gemeente heeft een ouderschapsverlofregeling waarin bepaald is dat alleen
ambtenaren met een dienstverband van meer dan 15,2 uren gedurende hun
ouderschapsverlof gedeeltelijke loondoorbetaling krijgen. Verzoekster is
van mening dat de Gemeente hiermee indirect onderscheid op grond van
geslacht maakt ten aanzien van vrouwen in strijd met de WGB.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder tweemaal de gelegenheid gehad hun
standpunten weer te geven respectievelijk op elkaars standpunten te
reageren.

2.2. De Commissie heeft ook de Vereniging van Nederlandse Gemeenten om
nadere informatie verzocht.

2.3. De Commissie heeft partijen vervolgens uitgenodigd hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 27 februari 1991. Partijen
hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

2.4. Bij deze zitting waren van de kant van de Commissie aanwezig:

de heer prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter) mevrouw mr J.E.
Goldschmidt (lid) mevrouw drs A.J. Huber (lid) mevrouw drs C.M. Sjerps
(secretaris)
2.5. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie.

In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd in paragraaf 2.4.

DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

3. De feiten

3.1. Verzoekster is in deeltijd (15,1 uur per week) werkzaam bij de
Gemeente. Op 1 april 1989 heeft verzoekster een kind gekregen. Op grond van
de ouderschapsverlofregeling van de Gemeente heeft verzoekster op 17 juli
1989 zes maanden onbetaald ouderschapsverlof opgenomen. In deze regeling
is in artikel 4 lid 1b bepaald dat personen met een dienstverband van
minder dan 40% van 38 uur (zoals verzoekster) geen recht hebben op
(gedeeltelijke) loondoorbetaling.

Verzoekster heeft op 7 augustus 1989 de Gemeente verzocht haar loon
gedeeltelijk door te betalen gedurende haar ouderschapsverlof. Aan
verzoekster is mondeling meegedeeld dat zij niet in aanmerking komt voor
doorbetaald verlof, omdat zij een dienstverband van minder dan 40% heeft.
Haar is verder meegedeeld dat een deeltijdfunctie van zodanig kleine omvang
moeilijk te vervullen is.

Verzoekster heeft op 4 september 1989 de Gemeente verzocht artikel 8 van
de -hierna in 3.3. kort weergegevenmodelverordening van de VNG toe te
passen (hardheidsclausule).

Op 31 oktober 1989 en 7 mei 1990 heeft zij een schriftelijke afwijzing van
haar verzoek ontvangen. De Gemeente stelt daarin dat artikel 8 niet bestemd
is om af te wijken van de 40%-grens.

3.2. De bovengenoemde ouderschapsverlofregeling van de Gemeente is in
werking getreden op 1 juli 1989. Voordat deze ouderschapsverlofregeling in
werking trad had de Gemeente reeds een ouderschapsverlofregeling.

Deze oude regeling werd op 1 augustus 1988 in het Algemeen
Ambtenarenreglement van de Gemeente opgenomen. De volgende bepalingen van
deze oude regeling zijn van belang:

zowel voltijdwerkers als deeltijdwerkers hadden recht op onbezoldigd
ouderschapsverlof gedurende zes maanden;

er was naar keuze verlof voor de gehele werktijd of voor een gedeelte van
de werktijd mogelijk; deeltijdwerkers die minder dan 16 uur werkten,
dienden echter verlof op te nemen voor hun gehele werktijd;

de Gemeente betaalde bepaalde premies (ziektekosten en pensioen) door
tijdens het ouderschapsverlof.

3.3. Op 1 juli 1989 is een model-verordening betreffende een experimentele
regeling over de aanspraak op ouderschapsverlof van de Vereniging van
Nederlandse Gemeenten ingegaan. De model-verordening van de VNG houdt het
volgende in:

belanghebbende is de ambtenaar die een werkweek vervult van tenminste 16
uur; het ouderschapsverlof bedraagt tenminste een en ten hoogste zes
maanden; het verlof mag opgenomen worden over ten hoogste de helft van de
voor belanghebbende geldende arbeidsduur; gedurende het ouderschapsverlof
heeft belanghebbende recht op 75% doorbetaling van het loon over het aantal
opgenomen verlofuren.

3.4. De gemeenteraad heeft op voorstel van het College van Burgemeester en
Wethouders de model-verordening van de VNG overgenomen. Echter, de
verkregen rechten van ambtenaren op grond van de oude regeling van de
Gemeente werden geeerbiedigd. Met andere woorden:
het recht om meer uren dan de helft van de normale arbeidsuren op te nemen
bleef bestaan. Over deze verlofuren zal echter geen loon doorbetaald
worden. Het recht op onbetaald verlof geldt zowel voor voltijdals voor
deeltijdwerkers (ook met een dienstverband van minder dan 40%). Ambtenaren
met een dienstverband van minder dan 40% mogen nog steeds alleen over de
gehele werktijd ouderschapsverlof opnemen en hebben geen recht op bezoldigd
ouderschapsverlof (artikel 4 lid 1b van de ouderschapsverlofregeling).
Verder is in de regeling van de Gemeente de duur van een werkweek gesteld
op 38 uur.

Concluderend is het gevolg van deze regeling dat een ieder die tenminste
15,2 uur werkt gedurende een verlofperiode van maximaal de helft van de
arbeidsuren, recht heeft op 87,5% van het totale salaris.

De financiele tegemoetkoming voor de Gemeente ten behoeve van de invoering
van het betaald ouderschapsverlof ontvangt de Gemeente via het
gemeentefonds.

De berekening van deze tegemoetkoming is gebaseerd op de model-verordening
van de VNG. De Gemeente heeft zelf de extra kosten (premies,
vervangingskosten) die de uitbreiding van het model met zich brachten op
zich genomen.

3.5. De Commissie heeft de VNG verzocht om nadere informatie over de
40%-grens in de model-verordening van de VNG. De VNG stelt dat de reden
waarom in de model-verordening van de VNG is opgenomen dat een aanspraak
op ouderschapsverlof slechts geldt voor diegenen met een dienstverband van
minstens 40 %, in het karakter van de regeling gezocht moet worden. De
regeling is namelijk primair bedoeld als een werkgelegenheidsmaatregel. De
regeling is getroffen omdat er door het centrale arbeidsvoorwaardenoverleg
in 1989 gelden aan de gemeenten beschikbaar zijn gesteld voor
werkgelegenheidsmaatregelen.

De regeling moet daarom zodanig van inhoud zijn dat er een maximaal
herbezettingseffect van uitgaat. Om dit doel te bereiken moet het verlof
tenminste 8 uur (een werkdag) omvatten. Naast de
werkgelegenheidsdoelstelling beoogt de regeling vrouwen en mannen meer
mogelijkheden te geven om ouderschapstaken te combineren met betaalde
arbeid. Op deze wijze zou de regeling kunnen bijdragen aan een betere
verdeling van betaalde en onbetaalde arbeid. De noodzaak hiervoor laat zich
sterker gelden naarmate de werkweek langer is.

3.6. De Gemeente heeft de volgende gegevens overgelegd:

Aantal voltijden deeltijdwerkers, uitgesplitst naar geslacht:
Tabel 1 (peildata 31 december 1989/1 januari 1990)

mannen vrouwen totaal
voltijders 1706 200 1906
deeltijders 102 284 386
totaal ++++ +++ ++++

1808 484 2292

Aantal deeltijdwerkers met een dienstverband van minder dan 40%,
uitgesplitst naar geslacht:
Tabel 2

mannen vrouwen totaal
<40% 2 9 11 In de periode van 1 juli 1989 tot en met 30 juni 1990 hebben 17 mannen en
11 vrouwen van de verlofregeling gebruik gemaakt. Van deze 28 personen
heeft alleen verzoekster een dienstverband van minder dan 40%. Onbekend is
hoeveel mannen en hoeveel vrouwen van de regeling gebruik zouden hebben
kunnen maken. Verder is bekend dat verlofgangers in principe vervangen
worden door een andere arbeidskracht. Dit is afhankelijk van onder andere
de functie en de duur van het verlof.

3.7. De VNG heeft gegevens overgelegd die betrekking hebben op alle
gemeenten in Nederland:

Aantal voltijden deeltijdwerkers per 31-12-1989, uitgesplitst naar
geslacht:
tabel 3

mannen vrouwen totaal
voltijders 128.109 24.724 152.833
deeltijders 10.389 36.510 46.899
+++++++ ++++++ +++++++
totaal 138.498 61.234 199.732

Aantal deeltijdwerkers naar omvang van hun dienstverband per 31-12-1989,
uitgesplitst naar geslacht:
Tabel 4
wekelijkse arbeidsduur

mannen vrouwen totaal
<25% 1.077 2.599 3.676
2549% 745 6.831 7.576
50% 1.620 4.839 6.459
5175% 2.184 10.922 13.106
7685% 3.049 7.949 10.998
86-100% 1.714 3.300 5.014

totaal 10.389 36.440 46.829

Op grond van de beschikbare gegevens is het niet mogelijk een uitsplitsing
te maken naar het aantal mannen en vrouwen met een dienstverband van meer
dan wel minder dan 40%. Wel is uit tabel 4 op te maken dat de categorie
deeltijdwerkers met een dienstverband tot 50% in overwegende mate uit
vrouwen bestaat, zowel in relatieve als in absolute zin.

Niet alle gemeenten hebben een ouderschapsverlofregeling ingevoerd. De
volgende cijfers betreffen dan ook alleen die gemeenten die wel een
verlofregeling hebben ingevoerd.

Het aantal mensen dat een beroep op de verlofregeling heeft gedaan,
uitgesplitst naar geslacht en voltijdof deeltijdbetrekking en afgezet tegen
het aantal personeelsleden:
Tabel 5

mannen vrouwen aantal pers. % aantal pers. %
voltijd 511 41.428 12,3

154 7.942 19,4
deeltijd 42 4.219 9,9

328 11.768 27,9

totaal 553 45.647 12,1

482 19.710 24,4

Uit tabel 5 blijkt dat vrouwen relatief tweemaal zo vaak als mannen een
beroep doen op de maatregel.

Tevens blijkt dat vrouwen met een deeltijdbetrekking vaker een beroep doen
op de maatregel dan vrouwen met een volledige betrekking.

4. De standpunten van partijen

4.1. Verzoekster is van mening dat de Gemeente, door deeltijdwerkers met
een dienstverband van minder dan 40% geen recht op (gedeeltelijk) betaald
ouderschapsverlof te geven, indirect onderscheid maakt op grond van
geslacht. Immers, zo stelt zij, deeltijdwerkers met een dienstverband van
minder dan 40% zijn in overwegende mate vrouwen.

Verzoekster stelt verder dat een deeltijdwerker met een dienstverband van
minder dan 40 %, afhankelijk van iemands persoonlijke omstandigheden,
eveneens behoefte kan hebben aan ouderschapsverlof. Die persoonlijke
omstandigheden kunnen gelegen zijn in overlapping van de werktijd met die
van de partner.

Tevens kan iemand andere maatschappelijke bezigheden naast de arbeid
hebben.

Verzoekster brengt verder naar voren dat er wel een rechtvaardig
alternatief gevonden had kunnen worden.

De Gemeente kan de ‘kleine’ deeltijdwerkers ook in aanmerking laten komen
voor betaald verlof, aangezien het verschil in budget marginaal is. De
Gemeente had ook kunnen kiezen voor een percentage van 74% doorbetaling
over de helft van de normale arbeidsuren voor iedereen die van de regeling
gebruik maakt.

4.2. De Gemeente is van mening dat de ouderschapsverlofregeling niet in
strijd is met de WGB. Zij stelt dat de regeling immers beter is dan die van
de VNG. Indien de Gemeente de verlofregeling van de VNG had overgenomen
zouden deeltijdwerkers met een dienstverband van minder dan 40% helemaal
geen recht gehad hebben op ouderschapsverlof. Bovendien heeft de Gemeente
al de extra kosten op zich genomen die de uitbreiding ten opzichte van de
model-verordening met zich mee brachten. De financiele tegemoetkoming
vanuit het gemeentefonds is gebaseerd op de modelregeling van de VNG. De
Gemeenteraad vond het te ver gaan om de hier in geding zijnde categorie
deeltijdwerkers ook in aanmerking te laten komen voor bezoldigd verlof,
aangezien de financiele tegemoetkoming niet voor deze categorie bedoeld
was. Dit was ook de reden dat verlof, voor zover het meer dan 50% van de
normale arbeidstijd betrof, eveneens onbezoldigd wordt verleend.

De Gemeente stelt verder dat de ouderschapsverlofregeling als doelstelling
heeft ervoor te zorgen dat mensen die kinderen krijgen, kunnen blijven
werken.

Iemand die al weinig uren per week werkt heeft minder behoefte aan
ouderschapsverlof omdat diegene werk en gezinsvorming beter kan combineren.
Wanneer deeltijdwerkers met een dienstverband van minder dan 40% toch
ouderschapsverlof willen dienen zij dat vanwege praktische gronden
(vervangingsmogelijkheden) voor de gehele werktijd en voor eigen rekening
te nemen.

De Gemeente heeft voorts naar voren gebracht dat verzoekster niet tegen de
besluiten van 31 oktober 1989 en 7 mei 1990 in beroep is gegaan.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. In geding is de vraag of de Gemeente indirect onderscheid maakt tussen
mannen en vrouwen in strijd met artikel 1a lid 1 WGB door deeltijdwerkers
met een dienstverband van minder dan 40% van de gebruikelijke werktijd van
38 uur per week geen recht op gedeeltelijke loondoorbetaling gedurende het
ouderschapsverlof toe te kennen.

Artikel 1a WGB verbiedt het bevoegd gezag onderscheid op grond van geslacht
te maken in de arbeidsvoorwaarden.

Indirect onderscheid ontstaat wanneer het nadelig effect van een regeling
in overwegende mate personen van een geslacht treft, terwijl daarvoor geen
of onvoldoende objectieve rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn.

5.2. Om de in geding zijnde vraag te kunnen beantwoorden moet derhalve
eerst vastgesteld worden of het 40% criterium in de
ouderschapsverlofregeling van de Gemeente in overwegende mate personen van
een geslacht treft. Het effect van het criterium naar geslacht is niet
exact vast te stellen. De Commissie beschikt immers niet over gegevens
waaruit blijkt welke personen van de regeling hadden kunnen profiteren. Wel
is bij benadering te constateren hoe het criterium uitwerkt:

In totaal werken er bij de Gemeente 9 vrouwen en 2 mannen die een
dienstverband van minder dan 40% hebben. Uit de gegevens die de VNG heeft
overgelegd blijkt dat de cijfers van de Gemeente niet afwijken van de
landelijke cijfers. Tabel 4 laat zien dat de categorie deeltijdwerkers met
een dienstverband van minder dan 50% in overwegende mate uit vrouwen
bestaat, zowel in relatieve als in absolute zin. Dit roept een vermoeden
op van indirect onderscheid.

Het ligt dan op de weg van de Gemeente om aan te tonen dat het onderscheid
gemaakt wordt om een objectief gerechtvaardigd doel te dienen en dat
daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel
te bereiken, terwijl dit doel niet is te bereiken op een andere wijze
waarbij geen onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

5.3. De Gemeente voert twee rechtvaardigingsgronden aan:

1) het onderscheid wordt gemaakt omdat de financien van de Gemeente niet
toereikend zijn om ook degenen met een dienstverband van minder dan 40%
betaald ouderschapsverlof te verlenen. De gelden uit het gemeentefonds zijn
berekend op grondslag van de model-verordening van de VNG. Derhalve is geen
geld beschikbaar gesteld voor loondoorbetaling van werknemers met een
dienstverband van minder dan 40% omdat deze personen in de
model-verordening uitgesloten zijn van het recht op ouderschapsverlof. De
Gemeente zegt bovendien al meer kosten te maken vanwege het doorbetalen van
premies (pensioen en ziektekosten) voor werknemers die gebruik maken van
het door de Gemeente gecreeerde extra recht op onbetaald ouderschapsverlof.

2) daarnaast stelt de Gemeente dat de regeling bedoeld is om ouderschap en
betaalde arbeid te kunnen combineren. Iemand die al weinig uren werkt heeft
minder behoefte aan ouderschapsverlof. Het verlof dat aan degenen met een
dienstverband van minder dan 40% is toegekend moet daarom als een extra
faciliteit beschouwd worden.

5.4. Met betrekking tot deze rechtvaardigingsgronden heeft de Commissie als
volgt overwogen.

Ten aanzien van het eerste argument:

De Commissie heeft reeds eerder uitgesproken dat het financiele argument
op zich nooit voldoende is om als een zelfstandige en objectieve
rechtvaardigingsgrond te fungeren voor het maken van onderscheid als
bedoeld in de wet. De Commissie is niet gebleken dat de Gemeente heeft
nagegaan welke financiele gevolgen het laten vervallen van het
40%-criterium zou hebben.

De Gemeente heeft evenmin naar voren gebracht dat het laten vervallen van
het bewuste criterium tot onoverkomelijke nadelige financiele gevolgen zou
leiden. Gelet op het geringe aantal personen met een dienstverband van
minder dan 40% is ook niet aannemelijk dat deze gevolgen zich voordoen.

Ten aanzien van het tweede argument:

In de ouderschapsverlofregeling van de Gemeente is bepaald dat iedere
belanghebbende volledig verlof kan opnemen. De ouderschapsverlofregeling
van de Gemeente wijkt op dit punt af van de model-verordening van de VNG.
Hierin is immers bepaald dat alleen werknemers met een dienstverband van
minstens 16 uren over maximaal de helft van de normale arbeidsuren verlof
kunnen opnemen. De VNG heeft gesteld dat de regeling (onder andere) bedoeld
is om werknemers meer mogelijkheden te geven ouderschapstaken en betaalde
arbeid te combineren. Deze doelstelling is voor de VNG een van de redenen
geweest om de ondergrens van 16 uren te hanteren. De Gemeente heeft echter
in haar verlofregeling de onder-grens van 40% niet opgenomen om te bepalen
of iemand recht heeft op ouderschapsverlof. Het 40%-criterium in de
regeling van de Gemeente wordt alleen gehanteerd om te bepalen of iemand
recht heeft op betaald ouderschapsverlof.

De Commissie is dan ook van oordeel dat de Gemeente niet heeft aangetoond
dat het bewuste criterium is aangelegd om de betreffende doelstelling
(combineren van ouderschapstaken met betaalde arbeid) te bereiken. Het
tweede argument voldoet dus evenmin als objectieve rechtvaardigingsgrond.

De Commissie is op grond van bovenstaande overwegingen van oordeel dat de
Gemeente door het aldus hanteren van het 40%-criterium indirect onderscheid
maakt naar geslacht in strijd met artikel 1a WGB.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de gemeente indirect
onderscheid maakt naar geslacht jegens mevrouw te Arnhem in strijd met
artikel 1a van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen door het
40%-criterium toe te passen, zoals omschreven in artikel 4 lid 1b van de
ouderschapsverlofregeling van de gemeente .

Aldus vastgesteld op 4 april 1991 naar aanleiding van de behandeling in de
raadkamer op 27 februari 1991.

Rechters

Prof. mr. P.F. van der Heijden, kamervoorzitter en drs. C.M. Sjerps,secretaris