Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Werkneemster, in dienst van een parochie, wordt ontslagen zonder dat er
een ontslagvergunning is aangevraagd bij de directeur GAB. De Hoge Raad
verwerpt het cassatieberoep, stellend dat op eiseres de uitzonderingsbepaling
van art. 2 lid 1 sub d BBA van toepassing is, zodat een ontslagvergunning niet
nodig was. Strijd met art. 2 van de Tweede Richtlijn levert geen cassatie op
omdat een richtlijn niet kan worden ingeroepen tegen een particulier. De
Universele Verklaring is geen besluit zoals bedoeld in art. 93 en 94 G.W. De
Advocaat-Generaal toetst ten overvloede aan (het niet ingeroepen) art. 26
Bupo-verdrag en komt tot een opmerkelijke conclusie.

Verder wordt verwezen naar AB 1991, 298, m.nt. FHvdB en naar de
parlementaire geschiedenis van het huidige art. 2 BBA (WO 19810).

Volledige tekst

Een richtlijn-conforme uitleg zou in deze zaak zeer wel mogelijk zijn
geweest. Het meest voor de hand liggend was de mogelijkheid om de
discriminatie op te heffen door dezelfde regeling te hanteren die ook voor
andere werknemers geldt. In dit geval zou dat betekenen dat de
uitzonderingsbepaling buiten toepassing zou worden gelaten. Een tweede
mogelijkheid voor een richtlijn-conforme uitleg had de Hoge Raad door te
anticiperen op het nieuwe art. 2 BBA. Hoewel dit nieuwe artikel de toets der
indirecte discriminatie in mijn ogen niet zal doorstaan had het eiseres wel
soulaas geboden; zij werkte immers op meer dan drie dagen per week.

B. betoogt dat er ten onrechte geen ontslagvergunning is aangevraagd,
omdat de uitzonderingsbepaling niet op haar van toepassing zou zijn. Zij was
immers in dienst bij de rechtspersoonlijkheid bezittende R.K. Parochie Zoete
Naam Jesus, niet bij pastoor als privaat persoon.

Het is de bedoeling van het arbeidsrecht om de zwakkere partij, de
werknemer, te beschermen tegen de sterke partij, de werkgever. Uitzonderingen
op beschermingsbepalingen dienen dan ook restrictief te worden uitgelegd. Het
gaat niet aan om in de voorwaarde ‘in de huishouding van private personen’ het
laatste deel buiten toepassing te laten, omdat slechts de aard van de
werkzaamheden bepalend is en niet of de werkgever een privaat persoon is. In
het wetsartikel worden ze toch als twee afzonderlijke voorwaarden
geformuleerd? Het doortrekken van deze lijn zou overigens leiden tot zeer
willekeurige resultaten. Geen ontslagbescherming derhalve voor iemand die op
de loonlijst staat van een bv, maar die in feite werkt in de huishouding van
de directeur? Of voor een medewerkster in een pension die ook regelmatig de
bedden van haar baas opschudt? Mij lijkt dat dat niet de bedoeling is geweest
van de wetgever destijds en ook de MvT van het huidige artikel geeft geen
steun aan een dergelijke zienszwijze, dit in tegenstelling tot wat Koopmans in
zijn conclusie beweert. De MvT spreekt over administratieve lasten, waarmee
bedoeld wordt dat het aanvragen van een ontslagvergunning bij -destijds nog-
de directeur van het GAB een belemmering zou vormen voor private personen
omdat dat veel administratieve rompslomp met zich mee zou brengen. Wat er ook
zij van deze redenering, een rechtspersoon moet geacht worden deze vergunning
te kunnen aanvragen. Dat geldt ook voor de R.K. Parochie Zoete Naam Jesus.

Het betreffende artikel is intussen veranderd. Onder het motto ‘even
slecht is ook gelijk’ is het woord ‘vrouwelijke’ uit de tekst verdwenen. Dit
betekent dat ook butlers, huisknechten en particulier secretarissen de
ontslagbescherming van het BBA moeten ontberen, zoals van den Burg stelt in
zijn noot onder ditzelfde arrest (AB 1991, 298). Voor mevrouw B. biedt dit
weinig soulaas. Het nieuwe artikel beperkt de uitzondering echter ook tot
personen die doorgaans op minder dan drie dagen per week huishoudelijke
werkzaamheden verrichten, waarbij het aantal gewerkte uren niet van belang is.
Mevrouw B. werkte voor halve dagen. Aangenomen mag worden dat zij derhalve
vijf dagen per week werkte. Dit betekent dat de uitzonderingsbepaling niet
meer op haar van toepassing zou zijn. Zoals reeds gezegd had de Hoge Raad de
anticiperende interpretatie kunnen toepassen bij een richtlijn-conforme
uitleg. Daarbij wil ik wel aantekenen dat ook het huidige artikel 2 lid 1
vrouwen indirect discrimineert. Huishoudelijk personeel bestaat immers voor
het overgrote deel uit vrouwen. De rechtvaardigingsgrond die de MvT geeft is
dermate inconsistent dat ik vermoed dat ook het huidige artikel een toetsing
aan de Tweede Richtlijn niet zal doorstaan. (Zie hierover ook Asscher-Vonk,
NJB 1987, pag. 235-236)

Wellicht is er een alfa-hulp die dit balletje eens aan het rollen wil
brengen?

Het beroep van eiseres op de Universele Verklaring van de Rechten van de
Mens wijst de Hoge Raad terecht af. De Universele Verklaring is immers een
resolutie en geen verdrag. Resoluties hebben doorgaans geen bindend karakter.

Hoewel niet aan de orde gesteld door eiseres vraagt A-G Koopmans zich af
wat er zou zijn gebeurd als eiseres een beroep had gedaan op het
gelijkheidsbeginsel van een verdragsbepaling die wel een ieder verbindend is,
bijvoorbeeld op art. 26 Bupo-verdrag. Hij bepleit om in dat geval de
onverbindendheid van art. 2 lid 1 BBA, die voortvloeit uit art. 94 G.W.,
uitsluitend te beperken tot het woord ‘vrouwelijke’. Een dergelijke zienswijze
is naar mijn mening onjuist. Art. 94 gebiedt dat wettelijke voorschriften geen
toepassing vinden als deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder
verbindende bepalingen van verdragen. Dat art. 26 Bupo zo’n bepaling is geeft
ook Koopmans toe. De onverbindendheid beperken tot het woord ‘vrouwelijke’
verruimt de uitzonderingsbepaling van het beschermende BBA: ook mannelijke
werknemers kunnen dan onder omstandigheden geen beroep meer doen op het BBA.
(Zie in die zin ook de reeds genoemde noot van Van den Burg) Dit betekent dat
er juist wel sprake is van het treffen van een ‘niet bij de wet voorziene en
in het wettelijke systeem niet passende’ regeling, waarvan de Hoge Raad op 4
mei 1984, NJ 1985, 510 opmerkte dat die bevoegdheid niet kan worden ontleend
aan art. 94. Het karakter van het arbeidsrecht wordt daardoor immers
aangetast. De rechter kan slechts een wettelijk voorschrift buiten toepassing
laten. Dat is in casu maar op een manier te interpreteren: de
uitzonderingsbepaling dient niet te worden toegepast.

Nog meer ten overvloede vraagt Koopmans zich af of het huidige artikel,
waarin het woord ‘vrouwelijke’ is geschrapt, een indirecte discriminatie zou
opleveren. Hij stelt het probleem waarschijnlijk aan de orde voor het geval de
Hoge Raad zijn redenering over de onverbindendverklaring zou volgen, hetgeen
hij overigens afraadt. Waarom hij vervolgens opmerkt dat ‘een van de andere
uitgezonderde categorieen (die onder c: ‘personen die een geestelijk ambt
bekleden’) hoofdzakelijk uit mannen bestaat’, is volslagen onduidelijk. Het
rechtvaardigen van discriminatie door te wijzen op andere groepen die ook
gediscrimineerd worden levert op zijn minst een drogredenering op. Wellicht
wil Koopmans met deze zinsnede ophelderen waarom de parochie heeft nagelaten
om een ontslagvergunning aan te vragen: dat hoeven ze immers bij het ontslag
van meneer pastoor ook niet te doen!

De Hoge Raad had mijns inziens moeten beslissen dat er ten onrechte geen
vergunning is aangevraagd. Het ontslag is derhalve nietig, zodat de
loonvordering had moeten worden toegewezen. Twee wegen hadden, zoals gezegd,
naar deze beslissing kunnen leiden.

Wat mevrouw B. nu, na verwerping van het beroep, nog rest is het
vorderen van schadevergoeding van de Staat op grond van een onrechtmatige
overheidsdaad. In een zeer recent arrest van het Europese Hof van Justitie
(HvJ-EG 19-11-1991, Francovich/ Bonnifaci RN 1992, 221 m.nt. Sacha Prechal)
bepaalde het Hof dat een staat gehouden kan zijn tot het betalen van
schadevergoeding aan onderdanen die schade hebben geleden omdat de staat heeft
nagelaten richtlijnen niet (en wellicht ook niet tijdig) om te zetten in
wetgeving. Aan de in dit arrest geformuleerde voorwaarden, waar ik nu niet op
in ga, is mijns inziens voldaan.

Het is voor mevrouw B. de laatste mogelijkheid tot genoegdoening na deze
teleurstellende beslissing van ons hoogste rechtscollege.

Malva Driessen

Rechters

Mrs Ras, De Groot, Boekman, Davids en Heemskerk; A-G Koopmans