Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Bij een reorganisatie vielen ontslagen. De vrouwelijke werknemers
krijgen geen aanvulling op hun werkloosheidsuitkering. De reden die
hiervoor opgegeven wordt is dat zij daghulpen zijn

BESLISSING RECHTENVROUW: accoord want met name vrouwen zijn de dupe van
dit soort daghulp/afroepcontracten

Stand van zaken: in 1985 werd advies gevraagd bij de commissie Gelijke
Behandeling. De commissie is tot het oordeel gekomen dat ten nadele van de
klaagsters is gehandeld in strijd met de Wet gelijke behandeling tussen mannen
een vrouwen met betrekking tot de volgende punten:

– het aangaan van het dienstverband,

– het op niet van toepassing zijn van de CAO,

– het niet in de gelegenheid stellen deel te nemen aan het
opleidingsproject “homecomputer”,

– het niet van toepassing verklaren van de modelregeling bij
reorganisatie en

– het toepassen van het zogenaamde “1/3-criterium” van de CAO.
Jaarverslag 1985 no. 11, 1986 41

Volledige tekst

1. DE AANVRAAG

Op 29 november 1985 heeft mw. mr. C.E. Passchier namens mw. A.J.E.M.
Lucassen uit Amsterdam, verder te noemen aanvraagster, de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, verder te noemen de
Commissie, verzocht haar zienswijze kenbaar te maken ten aanzien van de vraag
of door Samsom Microfilmtechniek BV en/of Samsom Data-systemen BV, verder te
noemen werkgever, ten nadele van aanvraagster hetzij onmiddellijk, hetzij
middellijk onderscheid is gemaakt tussen mannen en vrouwen dan wel
onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden als bedoeld in de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen. (Stb. 1980, nr. 86) (WGB)

1.2 Aanvraagster is op 1 maart 1983 in dienst gekomen bij werkgever. In
ø
contract staat ondermeer dat zij voor werkgever produktiewerkzaamheden
zal verrichten op in overleg met haar te bepalen dagen en uren tot maximaal
15 uur per week gemiddeld op jaarbasis

Voorts staat vastgelegd dat werkgever de vrijheid heeft aanvraagster al
dan niet werk aan te bieden, waarbij aanvraagster de vrijheid heeft al dan
niet van dat aanbod gebruik te maken

Het bruto salaris van aanvraagster is in het contract vastgesteld op ƒ
2049 per maand op basis van een 40-urige werkweek. Werkgever noemt de
overeenkomst een daghulpovereenkomst

Aanvraagster heeft, naar zij in haar adviesaanvraag meedeelt, vanaf haar
indiensttreding bij werkgever minimaal 10 uur per week gewerkt en daarnaast
nog overwerk verricht ingeval van overmatige drukte in het bedrijf

1.3 Op basis van deze daghulpovereenkomst kreeg aanvraagster een lager
(uur)loon dan de andere werknemers in het bedrijf, terwijl zij ook wat
betreft andere arbeidsvoorwaarden ongunstiger werd behandeld dan de andere
werknemers

Deze situatie gold niet alleen voor aanvraagster doch in ieder geval ook
voor 5 vrouwelijke collega’s van haar

1.4 Aanvraagster en 4 van haar eerdergenoemde vrouwelijke collega’s zijn
per 1 januari 1985 m.b.v. een ontslagvergunning van de directeur van het
Gewestelijk Arbeidsbureau in het kader van reorganisatie ontslagen

Ondanks aanvankelijke toezeggingen van werkgever dat aanvraagster in
aanmerking zou komen voor de afvloeiingsregeling die ook voor de andere
werknemers voor wie ontslag was verzocht van toepassing was verklaard, bleek
later dat werkgever van mening was dat aanvraagster geen aanspraak kon
ontlenen aan de desbetreffende afvloeiingsregeling aangezien zij als “daghulp”
niet onder de werkingssfeer zou vallen van de “modelregeling” waarin de
afvloeiingsregeling stond

Als werknemer in de zin van de afvloeiingsregeling wordt gedefinieerd:

“hij/zij die, blijkend uit de arbeidsovereenkomst, voor onbepaalde tijd
in dienst is van de werkgever en die niet:

– heeft opgezegd voordat de werkgever een definitief besluit heeft
opgenomen over het vervallen van zijn arbeidsplaats;

– ontslagen wordt wegens dringende feiten (art. 1639p, BW);

– een arbeidsplaats is aangeboden, die als gelijkwaardig beschouwd kan
worden .”

3. RESULTAAT VAN HET ONDERZOEK

3.1 Samsom Microfilmtechniek BV te Amsterdam, was destijds een
dochteronderneming van Samsom Data Systemen BV te Alphen a/d Rijn, die op
zich weer een onderdeel vormde van de Wolters Samsom Groep NV te Zwolle.
Door de uitgevoerde reorganisatie ressorteerde het bedrijf na de reorganisatie
niet meer onder Samsom Data Systemen BV, maar viel rechtstreeks onder de
Wolters Samsom Groep NV. Tijdens de reorganisatie was op het bedrijf
Microfilmtechniek BV de ondernemingscao voor de Wolters Samsom Groep NV van
toepassing

Deze cao was door de Wolters Samsom Groep NV met de
werknemersorganisaties afgesloten voor die concern-delen, die niet vielen
binnen de werkingssfeer van de cao voor het Boekenuitgeverijbedrijf of enige
andere cao. De inhoud van deze ondernemingscao is identiek aan de cao voor
het Boekenuitgeverijbedrijf met enkele aanpassingen en uitzonderingsbepalingen

Volgens telefonische opgave van een van de directeuren van de huidige
onderneming, is de naam thans SMT Microfilmtechniek BV, een nieuwe
vennootschap die de activa en het personeel van de Samsom Microfilmtechniek
BV heeft overgenomen en de activiteiten voortzet. Deze nieuw besloten
vennootschap heeft geen enkele juridische of financiele binding met de Wolters
Samsom Groep NV. De oude Samsom Microfilmtechniek BV bestaat, als onderdeel
van de Wolters Samsom Groep NV, nog steeds maar ontplooit geen activiteiten
meer

3.2 Werkgever was dienstverlenend en hield zich bezig met het, in
opdracht van derden, vastleggen en reproduceren van documenten met behulp van
conventionele fotografie of electronische verwerking. Aanvraagster was
werkzaam op de afdeling conventionele fotografie. Er waren bij werkgever
destijds 30 a 40 medewerkers in dienst, waarvan 15 vrouwen. Van deze 15
vrouwen waren er 9 zogenaamde daghulpen, die werkzaam waren op de afdeling
conventionele fotografie

1.5 Aanvraagster is van mening dat bij het aangaan van de overeenkomst,
alsmede in de arbeidsvoorwaarden door werkgever onderscheid is gemaakt als
bedoeld in de WGB

Zij baseert dit onder andere op het volgende:

– alle vrouwen werkzaam op de produktie-afdeling, negen in totaal,
hadden een daghulpovereenkomst. Voorzover aanvraagster bekend is, was er
geen enkele man binnen het bedrijf met een daghulpovereenkomst

(Per 1 oktober 1984 is aan vier van de negen vrouwen een vast
dienstverband aangeboden; voor de andere vijf vrouwen is een
ontslagvergunning verzocht wegens reorganisatie .)

– voor de daghulpen bestond een eigen aparte salarisschaal, namelijk de
laagste binnen het bedrijf, ter hoogte van het wettelijke minimumloon

Voorzover aanvraagster bekend is, verdienden alle andere werknemers meer
dan het wettelijk minimumloon

– alle vrouwen op de produktie-afdeling werkten in feite 20 uur vast (op
vaste dagen en uren, zonder oproep vooraf) en verrichten daarnaast zonodig
overwerk

De enige faciliteit die hen als “daghulp” geboden werd, was dat ze een
soort onbetaald verlof mochten opnemen gedurende de schoolvakantie van hun
kinderen. Hiervan werd niet door alle daghulpen gebruik gemaakt

1.6 In haar brief van 1 september 1986 voegt aanvraagster hieraan toe
dat:

– de “daghulpen” niet in aanmerking konden komen voor interne
opleidingen bij werkgever;

– de vakantierechten van deze deeltijdwerksters te laag werden berekend;

– deze deeltijdwerksters niet in aanmerking kwamen voor de overige
rechten op grond van de cao

– deze deeltijdwerksters niet in aanmerking kwamen voor de op de cao
gebaseerde modelregeling bij reorganisatie

2. HET ONDERZOEK

2.1 De Commissie heeft het verzoek van aanvraagster in behandeling
genomen en ter zake een onderzoek ingesteld teneinde na te gaan of ten nadele
van aanvraagster onderscheid is gemaakt als bedoeld in het bij artikel 1 van
de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, ingevoerde artikel 1637 ij,
eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW)

2.2 Artikel 1637 ij, eerste lid, BW luidt:

De werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen, hetzij
onmiddellijk, hetzij middellijk bij voorbeeld door verwijzing naar de
echtelijke staat of de gezinsomstandigheden, bij het aangaan van de
arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de arbeider, in de
arbeidsvoorwaarden, bij de bevordering en bij de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst. Niet onder de arbeidsvoorwaarden zijn begrepen
uitkeringen of aanspraken ingevolge pensioenregelingen. Het in de eerste zin
van dit artikellid bepaalde is niet van toepassing in die gevallen waarin het
geslacht bepalend is

2.3 Werkgever heeft met betrekking tot de aanvraag schriftelijk
inlichtingen verstrekt op 17 februari 1986 en 3 maart 1986

Dit was voor aanvraagster aanleiding voor een reactie op 4 september
1986

Werkgever heeft tenslotte op 3 en 13 oktober 1986 aanvullende
schriftelijke informatie verstrekt

Vervolgens is door een Commissielid met behulp van de Loontechnische
Dienst een nader onderzoek ingesteld gedurende 1987

Partijen hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid hun standpunt nader
toe te lichten tijdens een daartoe gehouden openbare Commissievergadering op
14 januari 1988

De Commissie heeft de aanvraag vervolgens besproken in haar vergadering
van 14 januari 1988. Uitsluitend met deze 9 produktie-medewerkers (waaronder
aanvraagster), allen vrouwen, werd een z.g. daghulpovereenkomst gesloten. Op
de afdeling conventionele fotografie werkte een man die hetzelfde of nagenoeg
hetzelfde werk deed als aanvraagster, doch hij had geen daghulpovereenkomt.
Er waren evenmin mannen met een andere functie werkzaam op basis van een
daghulpovereenkomst

3.3 Volgens werkgever hadden daghulpen geen arbeidsovereenkomst naar
burgerlijk recht en vielen werknemers met een daghulpovereenkomst niet onder
de cao, die bepaalt dat

a) alleen medewerkers met een overeengekomen arbeidsduur van meer van
een derde van de normale arbeidsduur onder het begrip “werknemer” in de zin
van deze cao vallen

b) niet onder het begrip “werknemer” valt diegene, die als losse kracht
beschikbaar is en op afroep incidenteel werkzaamheden verricht bij de
werkgever

c) deze cao alleen van toepassing is op medewerkers die vallen onder de
“werknemers” definitie van de cao

Met medewerkers, waarmee geen daghulpovereenkomst werd afgesloten, werd
volgens werkgever wel een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht
afgesloten, zodat zij, voor zover zij meer dan 1/3 deel van de normale
arbeidsduur werkzaam waren, voldeden aan de definitie van “werknemer” in de
cao. De cao was derhalve op hen van toepassing

3.4 Voor de werving werd door werkgever gebruik gemaakt van een
personeelsadvertentie met aanbod “4 uur per dag (5 dagen per week) … van
8.30 – 12.30 uur of van 13.00 – 17.00 uur, met schoolvakantie e.d. wordt
rekening gehouden”

3.5 De daghulpovereenkomst, die met aanvraagster is afgesloten, bevat de
volgende elementen:

A) de maximale arbeidsduur van 15 uur per week, gemiddeld op jaarbasis;

B) de werktijden en werkdagen te bepalen in overleg;

C) de vrijheid van de werkgever om al dan niet werk aan te bieden en de
vrijheid van de werknemer om al dan niet het aangeboden werk te verrichten;

D) de vakantie-aanspraken;

E) de vakantietoeslag;

F) de aanspraken ingevolge de Ziektewet;

G) het salaris;

H) de geheimhoudingsplicht

De opvatting van werkgever dat de daghulpovereenkomst geen
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is, stoelt in hoofdzaak op de
contractuele bepaling dat hij niet gehouden is om werk aan te bieden en
aanvraagster niet is gehouden om de aangeboden werk te aanvaarden

3.6 Volgens aanvraagster was er altijd voldoende werkaanbod en heeft de
situatie, dat werkgever gebruik maakte van het prerogatief om geen werk aan
te bieden, zich nimmer voorgedaan. Met aanvraagster werd een rooster
afgesproken, zij vormde samen met een vrouwelijke collega een koppel, waarbij
zij wekelijks wisselden: elk werkte vijf werkdagen van vier uur en was
vervolgens vijf dagen vrij

Aan de hand van de urenverantwoordingen is geanalyseerd op welke wijze
aan de overeenkomst met aanvraagster inhoud werd gegeven

Het rooster werd, behoudens ziekte en snipperdagen, vrij getrouw
gevolgd, vrije dagen van het rooster moesten in de voorafgaande week worden
opgegeven en de jaarlijkse vakantieperiode moest in februari worden vermeld.
Ook werd op verzoek van werkgever incidenteel wel extra werk buiten het
rooster verricht

3.7 Het enige verschil met de medewerkers op arbeidsovereenkomst was,
bij sommige van de daghulpen, de wat langere aaneengesloten periodes van
afwezigheid in de vakantietijd (conform het aanbod in de
personeelsadvertentie). De op werkgever van toepassing zijnde cao voor de
Wolters Samsom Groep beperkt de aaneengesloten vakantie tot drie weken (art.
15 lid 5b)

De analyse toont voor 11 maanden van 1984 dat

– aanvraagster en haar collega samen de roosterdoelstelling, dat er elke
werkdag vier uren arbeid zouden worden verricht, volledig realiseerden,
waarbij zij soms de continuiteit verzekerden door verschuiving in onderling
overleg. Zo nam aanvraagster een aaneengesloten vakantieperiode van vier
weken. De periode werd, op een week na, opgevangen door collega van
aanvraagster, zodat er per saldo het rooster slechts een week werd
onderbroken;

– aanvraagster in 1984 beduidend meer uren heeft gewerkt dan volgens
haar contract als maximaal wordt aangegeven;

– aanvraagster met de gewerkte uren onder het eenderde criterium blijft,
dat in de cao wordt aangeduid als minimum om als werknemer in de zin van deze
cao te worden aangemerkt. De cao spreekt daarbij echter van het aantal uren,
dat is overeengekomen, hetgeen in dit geval een lastig te hanteren criterium
is, omdat geen bepaald aantal uren werd overeengekomen, doch slechts een
maximum

Uit de salarisgegevens en de urenverantwoordingen blijkt dat er over het
gehele jaar 1984 sprake is van regelmaat en continuiteit. Aan het einde van
het jaar werd de vakantietoeslag uitbetaald en vond doorbetaling plaats van
de als vakantie aangemerkte niet gewerkte uren. Zoals uit de
salarisafrekening blijkt, wordt in geval van ziekte het ziekengeld uitbetaald.
Het gehele beeld dat ontstaat, vertoont niet de kenmerken van “op afroep”
en “incidenteel” werk verrichten (cao-artikel 2: losse kracht)

3.8 Volgens werkgever is de desbetreffende cao niet van toepassing op
aanvraagster aangezien zij geen arbeidsovereenkomst heeft naar burgerlijk
recht

Op basis van het 1/3-criterium zou, indien de mening van werkgever op
dit punt anders was de cao alsnog niet van toepassing zijn op aanvraagster

3.9 De belangrijkste gevolgen van het niet vallen onder de cao zijn de
volgende:

1) Er vindt geen indeling in een loonschaal plaats en geen jaarlijkse
toekenning van een schaaltredeverhoging. Zou wel indeling hebben
plaatsgevonden, dan zou zijn ingedeeld in salarisschaal A. In salarisgroep A
komen twee salarissen voor:

– bij de nulde trede ƒ 2238,– per maand;

– bij de eerste (tevens laatste) trede ƒ 2276,– per maand

Op deze salarisschaal is een notitie aangebracht, dat deze schaal is
ontstaan door verhoging van het niveau met 4,65% van de salarisschaal van
september 1983, welke laatste dus gedurende het jaar 1984 heeft gegolden.
Hieruit volgt dat gedurende de beschouwde periode het maandsalaris voor
salarisgroep A heeft bedragen

– nulde trede ƒ 2139,–

– eerste trede ƒ 2175,–

Dit zou hebben geleid tot de volgende uurlonen op basis van een 40-urige
werkweek

– nulde trede ƒ 12,34

– eerste trede ƒ 12,55

Het uurloon van aanvraagster was echter bepaald op basis van een
maandsalaris van ƒ 2049,– bij 40 uur per week

Aangezien aanvraagster reeds langer dan een jaar werkzaam was, zou zij
onder de cao een uurloon van ƒ 12,55 hebben moeten ontvangen, hetgeen hoger
ligt dan het werkelijk ontvangen uurloon

2) Geen doorbetaling op erkende feestdagen. Dit waren er in 1984 zes

Pasen 23 april

Koninginnedag 30 april

Hemelvaartdag 31 mei

Pinksteren 11 juni

Kerstmis 25 en 26 december

3) Basis berekening vakantietoeslag

Bij de cao wordt als basis voor deze toeslag uitgegaan van 8% over 12 x
het maandsalaris in de maand mei. Bij aanvraagster werd uitgegaan van het
werkelijk verdiende salaris over het vakantiejaar

4) Volgens de cao wordt bij ziekte gedurende een jaar de
ziektewetuitkering aangevuld tot 100% van het nettoloon. Bij aanvraagster
werd niet aangevuld

5) Voorts viel aanvraagster niet onder de bescherming van de cao, die de
werkgever verbiedt direct of indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen te
maken

6) Aanvraagster kon niet deelnemen aan het pensioen- en het VUT-fonds

3.10 Aanvraagster mocht, als daghulp, van werkgever niet deelnemen aan
een opleidingsproject “homecomputer” dat door werkgever georganiseerd was.
Werkgever heeft tijdens de openbare Commissievergadering bevestigd dat dit zo
was in verband met de aard van haar dienstverband. Geen van de daghulpen
mocht deelnemen aan genoemd project

3.11 Omdat werkgevers bedrijf verliesgevend bleek te zijn, stelde
werkgever een manager aan die belast werd met een reorganisatie. In het
kader van deze reorganisatie werd voor een aantal werknemers een
ontslagvergunning gevraagd en verkregen bij de directeur van het Gewestelijk
Arbeidsbureau. Daaronder waren begrepen vijf van de negen vrouwelijke
medewerkers werkzaam op een daghulpovereenkomst, waaronder aanvraagster.
Ontslag volgde per 1-1-1985 tot welk tijdstip betrokkenen hun werkzaamheden
normaal hebben voortgezet

Bij werkgever bestond een model-regeling bij reorganisatie die op deze
reorganisatie van toepassing werd verklaard. In deze model-regeling wordt
het begrip werknemer als volgt gedefinieerd: “Hij/zij die, blijkend uit de
arbeidsovereenkomst, voor onbepaalde tijd in dienst is van de werkgever en
die niet:

– heeft opgezegd voordat de werkgever een definitief besluit heeft
genomen over het vervallen van zijn arbeidsplaats

– ontslagen wordt wegens dringende feiten (art. 1639p, BW)

– een arbeidsplaats in aangeboden, die als gelijkwaardig beschouwd kan
worden .”

In verdere artikelen van deze model-regeling worden voor werknemers in
de zin van die regeling een aantal voorzieningen getroffen. Werkgever
beschouwt daghulpen echter niet “als werknemers, die voor onbepaalde tijd in
dienst van de werkgever zijn”, zodat de model-regeling bij reorganisatie niet
op daghulpen van toepassing wordt geacht

De ondernemingsraad van werkgever wordt om advies gevraagd over de
reorganisatie en gaat daarmee bepaalde voorwaarden akkoord. Het OR-memo
terzake van 13-9-1984 vermeldt ondermeer op pag. 2 van dit memo:

“De ondernemingsraad wil hierbij nog aanbevelen dat:

bij het beeindigen van de overeenkomst met de daghulpen zal – zoals dit
voor vaste medewerkers geldt – de normale procedure via het GAB worden
gehanteerd

“De modelregeling bij reorganisatie is niet van toepassing echter voor
die medewerkers wiens werktijden patroon in de afgelopen jaren overeenkwam
met dat van een medewerker in vaste dienst, zal een aan de modelregeling
gelijke afvloeiingsregeling worden toegekend. Dit vanwege het bijzondere
karakter van deze functie in de afgelopen jaren”. Niet te achterhalen is
waarom de OR van mening was, dat de model-regeling bij reorganisatie niet op
de daghulpen van toepassing was

De gesprekken, die in het bedrijf met aanvraagster zijn gevoerd naar
aanleiding van de ontslagkwestie zijn steeds omgeven geweest met spanningen
æ
hebben niet tot resultaat gehad dat de model-regeling bij reorganisatie
ook op de daghulpen van toepassing werd verklaard. Wel echter bericht
werkgever in de kader van zijn aanvrage voor een ontslagvergunning aan de
directeur GAB op 1 november 1984 over: “.. een exemplaar van de modelregeling
bij reorganisatie, welke voor de in onze aanvraag genoemde medewerkers van
toepassing is… .” Tijdens de openbare Commissievergadering lichtte
werkgever toe dat hier gesproken werd over medewerkers en niet over
medewerksters. Toevalligerwijze gold voor de mannen die voor ontslag werden
voorgedragen de modelregeling wel en voor de vrouwen, aangezien het allemaal
daghulpen waren, niet, aldus de werkgever. Enkele maanden na het ontslag is
aan aanvraagster door tussenkomst van de juridische adviseur van de werkgever,
een schadeloosstelling van ƒ 10.000,– aangeboden, welk aanbod door
aanvraagster, op advies van haar juridische raadsvrouwe, werd geweigerd

3.12 Bij de beantwoording van de vragenlijst van de Commissie gaf
werkgever aan dat de vacatures waren ontstaan door onregelmatig werkaanbod

Werkgever voert in zijn brief van 8 oktober 1986 aan dat het grote
verschil tussen de daghulpen en de mensen die voor onbepaalde tijd werkzaam
waren, was gelegen in de ruime vakanties die door de daghulpen werden genoten.
Voorts deelt werkgever mee dat er voldoende binding moet zijn tussen het
personeel en het bedrijf om in aanmerking te komen voor een aantal regelingen
die de cao kent. Wanneer de binding erg los is of er slechts voor een gering
aantal uren bij werkgever wordt gewerkt, dan komt men hiervoor niet in
aanmerking. aldus werkgever

Tijdens de openbare vergadering laat werkgever weten dat op de
desbetreffende personeelsadvertenties, slechts vrouwen reageerden

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1 Artikel 1 WGB is slechts van toepassing indien sprake is van een
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht

Hoewel werkgever van mening is dat in casu geen sprake is van een
arbeidsovereenkomst maar burgerlijk recht, acht de Commissie het gezien de
feiten geenszins uitgesloten dat het hier wel degelijk gaat om een
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht

Wat daar ook van zij, een dergelijke beoordeling is niet aan de
Commissie

Voor het geval echter, dat wordt vastgesteld dat het hier daadwerkelijk
gaat om een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, hetgeen de Commissie
niet onaannemelijk acht, geeft de Commissie haar zienswijze met betrekking
tot de aanname, de arbeidsvoorwaarden en het handelen bij het ontslag

4.2 De Commissie ziet zich gesteld voor verschillende vragen, te weten:

a. handelde werkgever in strijd met artikel 1 van de WGB toen hij
uitsluitend met de onderhavige groep vrouwen, waaronder aanvraagster, een
arbeidsrelatie aanging die (naar hij voorstond) minder rechtsbescherming bood
dan het arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht die hij met zijn overige
werknemers had?

b. handelde werkgever in strijd met art. 1 WGB, doordat hij ten aanzien
van de daghulpen, waaronder aanvraagster, wat betreft verschillende
arbeidsvoorwaarden afweek van de desbetreffende cao?

c. handelde werkgever in strijd met art. 1 WGB, doordat hij de
daghulpen, waaronder aanvraagster, niet in de gelegenheid stelde deel te
nemen aan het opleidingsproject “homecomputer”?

d. handelt werkgever in strijd met art. 1 WGB, doordat hij (conform de
cao) de cao niet van toepassing verklaart op werknemers die een
overeengekomen arbeidsduur hebben van 1/3 deel of minder van de normale
arbeidsduur?

e. handelde werkgever in strijd met art. 1 WGB, doordat hij de
model-regeling bij reorganisatie niet van toepassing verklaarde op de in het
kader van de reorganisatie ontslagen daghulpen waaronder aanvraagster?

4.3 Ten aanzien van 4.2 sub a, overweegt de Commissie het volgende

Werkgever heeft slechts vrouwen als daghulp aangenomen

Als zodanig zou dit een vorm van onmiddellijk (direct) onderscheid
tussen mannen en vrouwen kunnen zijn

Aangezien de daghulpovereenkomst echter slechts voorkomt bij (bijna
alle) produktiemedewerkers lijkt er een koppeling te zijn met deze funktie.
Nu het zo is dat in deze functie bijna uitsluitend vrouwen werkzaam zijn en
met name vrouwen nadeel ondervinden van deze koppeling doet zich een
vermoeden van middellijk (indirect) onderscheid voor

Van middellijk (indirect) onderscheid is sprake wanneer een verwijzing
naar een hoedanigheid die niet gebonden is aan een bepaald geslacht, tot
effect heeft dat in het bijzonder personen van een bepaald geslacht worden
benadeeld. Een dergelijk onderscheid is alleen dan geoorloofd indien wordt
aangetoond dat de in principe discriminerende verwijzing een objectieve
rechtvaardiging heeft

Werkgever heeft geen objectieve rechtvaardiging aangetoond voor het
gemaakte onderscheid, terwijl de Commissie, aangezien de daghulpen een
werkpatroon vervulden dat zo gelijkt op dat van een arbeidsovereenkomst naar
burgerlijk recht, het ook niet aannemelijk acht dat voor dit onderscheid een
objectieve rechtvaardiging kan woren aangevoerd. Het feit dat werkgever laat
weten dat slechts vrouwen zich melden voor de desbetreffende functies is geen
rechtvaardiging om de desbetreffende functionarissen op zogenaamde
daghulpovereenkomst aan te nemen. Overigens bleek uit de desbetreffende
personeelsadvertentie in het geheel niet dat het om daghulpovereenkomsten zou
gaan

De Commissie concludeert derhalve dat werkgever bij het aangaan van het
dienstverband met aanvraagster (middellijk) indirect onderscheid heeft
gemaakt tussen mannen en vrouwen

4.4 Ten aanzien van 4.2 sub b, c, d en e overweegt de Commissie het
volgende

Gelet op de overwegingen in 4.3 komt de Commissie tot de conclusie dat
er een vermoeden van middellijk onderscheid bestaat door het niet van
toepassing verklaren van de desbetreffende cao op de daghulpen, door het
daghulpen niet mogelijk te maken deel te nemen aan het opleidingsproject
“homecomputer”, alsmede door het niet van toepassing verklaren van de
model-regeling bij reorganisatie op daghulpen

Indien de cao wel van toepassing was verklaard op daghulpen zou
aanvraagster, gelet op het “1/3-criterium” dat is genoemd in de cao alsnog
buiten de werkingssfeer van de cao zijn gevallen

Werkgever heeft voor het sub b, c en e gemaakte onderscheid naar de
mening van de Commissie geen objectieve rechtvaardigingsgrond aangevoerd.
Wellicht zijn de verwijzing naar de “ruimere vakanties”, de “losse band” met
het bedrijf en het “gering aantal uren” als rechtvaardiging bedoeld. De
Commissie is echter van mening dat het recht op ruime vakanties, zoals in casu
aan de orde, geenszins de andere (rechts)positie van de daghulpen, waaronder
aanvraagster, ten opzichte van het overige personeel rechtvaardigt

Van een “losse band” met het bedrijf is naar de mening van de Commissie
is casu, gelet op de feiten geen sprake; afgezien van het zeer regelmatige
werkpatroon is aanvraagster geruime tijd bij werkgever in dienst geweest

De Commissie neemt aan dat het argument van het “gering aantal uren”
gehanteerd wordt in relatie tot de cao en dat gedoeld wordt op personen die
1/3 deel of minder van de normale arbeidsduur werkzaam zijn

Aanvraagster is minder dan 1/3 deel van de normale arbeidsduur werkzaam

Naar algemeen bekend is zijn het voornamelijk vrouwen die deze “kleine”
dienstverbanden hebben. Het “1/3-criterium” leidt derhalve tot een vermoeden
van middellijk (indirect) onderscheid

Voor het anders behandelen van mensen die een “klein” dienstverband
hebben, heeft werkgever geen (objectieve) rechtvaardiging aangevoerd. Ook
dit onderscheid is derhalve gelet op de WGB ontoelaatbaar

Kort gezegd komt het erop neer dat de Commissie de genoemde argumenten
niet als objectieve rechtvaardiging ziet, zodat het vermoeden van middellijk
(indirect) onderscheid wat betreft de punten genoemd in paragraaf 4.2 sub b,
c, d en e niet kan worden weerlegd

Dit met name aangezien feitelijk geen relevante verschillen bestaan
tussen de zogenaamde daghulpen en de anderen, zodanig dat het verschil in
arbeidsvoorwaarden het verschil in de mogelijkheid deel te nemen aan
opleidingsfaciliteiten en het verschil in de toepassing van de model-regeling
bij reorganisatie gerechtvaardigd is

5. OORDEEL VAN DE COMMISSIE

5.1 Ervan uitgaande dat in casu sprake is van een arbeidsovereenkomst
naar burgerlijk recht komt de Commissie op grond van hetgeen in de vorige
paragrafen is vermeld in de eerste plaats tot het oordeel dat werkgever
middellijk onderscheid tussen mannen en vrouwen heeft gemaakt bij het aangaan
van het dienstverband met aanvraagster

In de tweede plaats is de Commissie van oordeel dat het niet van
toepassing verklaren van de cao op aanvraagster vanwege het feit dat zij
daghulp is, middellijk onderscheid in de zin van de WGB oplevert, met name nu
feitelijk geen relevante verschillen bestaan tussen daghulpen en de overige
medewerkers. Voorts is de Commissie van oordeel dat werkgever middellijk
onderscheid tussen mannen en vrouwen heeft gemaakt door aanvraagster, als
daghulp, niet in de gelegenheid te stellen deel te nemen aan het
opleidingsproject “homecomputer”

Ook het door werkgever conform de cao gehanteerde “1/3-criterium” is
naar het oordeel van de Commissie een vorm van middellijk onderscheid tussen
mannen en vrouwen

Tenslotte komt de Commissie tot het oordeel dat het niet van toepassing
verklaren van de model-regeling bij reorganisatie op daghulpen, waaronder
aanvraagster, eveneens een vorm van verboden middellijk onderscheid tussen
mannen en vrouwen vormt

5.2 De Commissie heeft vastgesteld dat door werkgever ten nadele van
aanvraagster onderscheid is gemaakt als bedoeld in het bij artikel 1 van de
Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen ingevoerde artikel 1637ij van
het Burgerlijk Wetboek

5.3 Overeenkomstig artikel 6, eerste lid, Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen heeft de Commissie haar zienswijze kenbaar gemaakt aan
aanvraagster en werkgever

Rechters

Mr. J.A. van den Ijssel, de voorzitter, drs. M.J.M. van Randwijck-van dePoll, secretaris