Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting

Afgedwongen erkenning

Man en vrouw woonden samen tijdens geboorte van het kind. Inmiddels
wonen zij apart. Moeder is voogdes, vader heeft het kind niet erkend. Het
kind verblijft ieder weekend bij de vader. Na verbreking van de samenwoning
wilde vader alsnog erkennen. Op 4 februari 1988 heeft de Rechtbank te Arnhem
(rekestnr. 2441/1987) het verzoek van de man de ambtenaar van de Burgerlijke
Stand het register aan te laten vullen met de erkenning, toegewezen

Volledige tekst

Ten aanzien van de ontvankelijkheid

1. De vrouw is, primair, van mening dat het verzoek van de man
niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Ten onrechte heeft de Rechtbank de
op dit punt aangevoerde argumenten gepasseerd

a. De door de man gevolgde procedure is niet bedoeld om iemand een
andere status te geven, dan hij/zij door geboorte heeft verworven. Dit heeft
de Hoge Raad met zoveel woorden overwogen in HR 11 mei 1950. NJ 1950, 430.
Het ging in dat geval om de betwisting van een erkenning via de procedure ex
art. 29 lid 2 BW (vordering om de akte van erkenning door te halen). In dat
geval verklaarde de Rechtbank de verzoeker niet ontvankelijk. Omdat de
procedure hiervoor niet bedoeld was. In die zaak speelde bij de beslissing van
de Hoge Raad een rol, dat er een bijzondere rechtsgang bestond ten opzichte
van de in art. 29 geregelde rechtsgang

In deze zaak bestaat de mogelijkheid op grond van onrechtmatige daad en
misbruik van bevoegdheid (art. 3.7.7.14 NBW), eventueel in kort geding, de
moeder te dwingen haar toestemming te geven, omdat de vrouw deze toestemming
naar de mening van de man zonder belang weigert

Een dergelijke rechtsgang is, in tegenstelling tot de rechtsgang op
grond van art. 29 boek 1 BW, in overstemming met het stelsel en de opbouw van
het Nederlandse recht. Erkenning is immers een rechtshandeling. De man zou
in rechte kunnen vorderen, dat de weigering van de moeder ongedaan gemaakt
wordt en dat de rechter de vrouw beveelt als nog mee te werken aan de
totstandkoming van een rechtsgeldige erkenning

De vrouw tekent hierbij uitdrukkelijk aan, dat in het geval een
dergelijke procedure gevolgd zou worden, er beslist geen sprake zou zijn van
onrechtmatigheid of misbruik van bevoegdheid en dat een dergelijke vordering
van de man zou moeten worden afgewezen (voor argumentatie zie hieronder),
maar dat is een inhoudelijk verweer. De man zou in zo’n geval wel ontvankelijk
zijn

b. De bedoeling van art. 29 boek 1 BW is, dat aanvulling/verbetering van
de registers gelast kan worden, als een akte ontbreekt, die ingevolge
wettelijke voorschriften wel in een register van de Burgerlijke Stand
aanwezig had moeten zijn. Als de vrouw de Rechtbank goed begrijpt, is deze van
mening, dat art. 8 en art. 14 van het EVRM in dit geval de ambtenaar va On de
Burgerlijke Stand gebieden het voorschrift van art. 224 boek 1 opzij te
zetten en een rechtsgeldige akte van erkenning op te maken

Tussen de interpretatie die in de beschikking, waartegen appel, die door
de rechtbank gegeven wordt van art. 8 en art. 14 van het EVRM en van de
interpretatie van deze artikelen door het Europese Hof en de Europese
Commissie, is echter een groot verschil, zoals in het hierna volgende zal
worden betoogd

De Nederlandse wetgever, met name art 2245 boek 1 BW, is niet
onverenigbaar met het Verdrag, zoals dat door het Europese Hof en de
Europese Commissie wordt geinterpreteerd. De artt. 8 en 14 worden door de
Rechtbank te ruim uitgelegd. De rechter mag verdragsrecht niet ruimer
uitleggen dan volkenrechtelijk strikt noodzakelijk is, wanneer hij/zij dat
recht als toets voor een wet in formele zin hanteert. (Zie hierover E.A.
Alkema, noot bij NJ 1986, 588, pag. 2214/2215). Ook J. de Boer, noot onder HR
15 mei 1987, 12 juli 1987, RvdW 1987, 115 in: NJCM, die stelt (pag. 532), dat
de rechter slechts dan de door de wetgever gekozen weg niet behoort te
volgen, als deze niet voldoet aan de minimum-eisen, die naar zijn oordeel het
EVRM stelt. Er is dus geen sprake van het ontbreken van een akte, die
ingevolge wettelijke voorschriften wel in een register van de Burgerlijke
Stand aanwezig zou moeten zijn. Er is geen akte, omdat er geen akte opgemaakt
kan worden zonder toestemming van de moeder. En de moeder geeft de
toestemming niet. Art. 224 lid 1 aanhef en sub 1d boek 1 BW schept terecht
een vetorecht voor de moeder, welke niet door een rechterlijke beslissing
opzij kan worden gezet. Op de verhouding tussen art. 224 boek 1 BW en artt. 8
en 14 EVRM wordt hieronder nog teruggekomen

2. Subsidiair is de vrouw van mening, dat het verzoek van de man als
ongegrond en ongerechtvaardigd behoort te worden afgewezen

ten aanzien van de gronden

Ten onrechte overweegt de Rechtbank onder punt 9 op pag. 4 en 5 van de
bestreden beslissing, dat er wel voldoende grond is om het verzoek van de man
toe te wijzen. De vrouw bestrijdt de gehele redenering van de Rechtbank en
voert daartegen het volgende aan:

De redenering van de Rechtbank berust op twee pijlers:

a. Art. 8 en art. 14 van het EVRM scheppen een ‘family life’ voor de
ongehuwde, niet met de vrouw samenwonende verwekker, met het kind waar het
recht op erkenning – tegen de wil van de moeder onder valt

Het gevolg daarvan is het ontstaan van uitgebreide juridisch-technische
familierechtelijke betrekkingen

b. Afweging van de belangen van het ‘family life’ van de man met het
kind en het ‘family life’van de vrouw met het kind, behoort in het voordeel
van de man uit te vallen

De kwestie onder a. betreft het vraagstuk van de interpretatie van art.
8 en art. 14 EVRM, de kwestie onder b. is een vraag die door de botsing van
grondrechten wordt opgeroepen

Ad a.

De Rechtbank legt aan de bestreden beschikking een interpretatie van art
8 en art 14 van de Europese Conventie ten grondslag, die niet overeenstemt
met de interpretatie die het Europese Hof en de Europese Commissie geven aan
die bepalingen. Ten onrechte overweegt de Rechtbank:

‘In het licht van het “family life” van de man kan zij (=de vrouw die de
toestemming voor erkenning weigert)(…) niet volstaan met een enkel beroep
op art. 224 lid aanhef en sub d boek 1 BW. Dit artikel en ook het
voorontwerp ‘Herziening van het afstammingsrecht’ houden helemaal geen
rekening met het “family life” van de man in een situatie als de onderhavige’.
‘Door haar toestemming te weigeren, blokkeert de vrouw in feite het “family
life” van de vader met het kind. (…) In dit verband mag het bezwaar van de
vrouw, dat de man deze stap tot erkenning wil gebruiken als opstap naar meer
gezag van de man en deling in de ouderlijke macht niet ten voordele van de
vrouw worden meegewogen’

Immers het recht op erkenning naar Nederlandse recht en op het van
rechtswege ontstaan van familierechtelijke betrekkingen naar Nederlands
recht, behoort niet tot het “family life” in de zin van de artt. 8 en 14
EVRM, zoals dat door het Europese Hof en de Europese Commissie wordt
uitgelegd, zoals dat hierna, door middel van uitspraken zal worden toegelicht

Om duidelijk te krijgen wat de man en het kind nu eigenlijk verwerven,
indien hij op basis van art. 8 en 14 EVRM een recht op erkenning en het van
rechtswege onstaan van familierechtelijke betrekkingen zou kunnen claimen,
somt de Rechtbank in de bestreden beschikking een rij consequenties op

Ten onrechte verbindt de Rechtbank daaraan de conclusie dat de belangen
van de man geschaad dreigen te worden als de vrouw geen toestemming tot
erkenning verleent

De gevolgen van erkenning zoals de Rechtbank die opsomt zullen in het
navolgende een voor een besproken worden en er zal aangegeven worden wat in
deze concreto voor de situatie van deze vrouw en man betekenen

1.Een van de gevolgen van erkenning is geslachtsnaamverandering voor de
erkende kinderen (art. 5 lid 2 boek 1 BW)

Juist ten aanzien van dit gevolg heeft de vrouw grote bezwaren, die
deels praktisch van aard zijn, deels juridisch van aard en deels van
principiele aard

a. Praktische bezwaren

Op dit moment is er een achternaam in het gezin van de vrouw. Via
naamswijziging heeft het kind dezelfde achternaam als de vrouw. Als Y. het
kind erkent komen er weer twee achternamen in het gezin. Dit is uiterst
onpraktisch. Als klein voorbeeld kan het aannemen van de telefoon genoemd
worden, dat tot een aantal misverstanden kan leiden

Een wezenlijk punt is dat de vrouw graag de eenheid binnen haar gezin
ook in de achternaam zoveel mogelijk tot uitdrukking wil brengen. Zij heeft
daartoe reeds een poging ondernomen door naamswijziging aan te vragen voor
het kind. Dit is inmiddels gebeurd. Als nu door de erkenning toch weer een
andere naam in het gezin zou komen is deze hele procedure zinloos geweest en
is haar streven in dit opzicht mislukt

b. Principiele bezwaren

– Belang van de kinderen

Een fundamenteler bezwaar is het feit dat zij van mening is dat het
belang van de kinderen niet gediend is met naamswijziging

Door erkenning krijgen kinderen opeens een andere naam. Een naam die ze
moeten leren zien als de hunne, terwijl ze die, hoe klein ze nog zijn, niet
als de hunne ervaren

De vrouw vindt het van belang dat de kinderen weten wie hun vader is en
dat ze hem ook van nabij leren kennen. Om deze reden heeft ze altijd loyaal
meegewerkt aan een omgangsregeling

De vrouw heeft aangetoond dat zij er belang bij heeft dat de kinderen
niet erkend worden door de man, niet omdat ze de afstamming zou willen
verdoezelen of geheim houden maar vanwege praktische en principiele bezwaren.
Door deze uitspraak wordt het beginsel van gelijkheid van man en vrouw
geschonden. Immers, zij laat de belangen van de man zwaarder wegen dan die van
de vrouw, terwijl de gronden daarvoor niet voldoende steekhoudend zijn

Even zo goed als de man het op prijs kan stellen dat kinderen zijn
achternaam dragen, is het voor vrouwen ook belangrijk dat kinderen haar
achternaam dragen

– Gevaarlijke rechtspraak

De vrouw vreest dat door deze beschikking de ontwikkeling van de
rechtspraak een gevaarlijke richting uitgaat. Naar haar mening opent zij de
weg voor louche praktijken en gesjoemel met kinderen. Indien de toestemming
van de moeder geen absoluut vereiste meer is voor erkenning, is de juridische
mogelijkheid geschapen voor bij voorbeeld de volgende situatie. Stel: een
kinderloos echtpaar wil dolgraag een kind. De gebruikelijke wegen hiertoe
zijn uitgeput. Dan zou de man een ongehuwde vrouw kunnen zoeken, haar zwanger
maken en haar kind tegen haar wil in kunnen erkennen. Zodra hij erkend heeft
kan hij de omgang verzoeken en ten slotte de voogdij. De moeder is inmiddels
door dit gedoe flink overstuur geraakt, zodat de rechter die op dit voogdij
-verzoek moet beslissen tot de conclusie komt dat de opvoedingssituatie bij
de erkenner beter is dan bij de moeder. Gevolg: de moeder is haar kind kwijt.
De manoeuvre wordt nog gemakkelijker als de toekomstige erkenner een
minderjarige moeder opzoekt, die immers niet tot de voogdij bevoegd is

Dit mag een gechargeerd voorbeeld zijn en het zal ook niet alle dagen
voorkomen, echt onwaarschijnlijk is het niet

De vrouw zou dit een desastreuze ontwikkeling vinden. Zij wil haar
verontrusting daarover uitspreken en een waarschuwend woord laten horen

c. juridische bezwaren

Ten onrechte betitelt de Rechtbank de verandering van geslachtsnaam bij
erkenning tot geslachtsnaamswijziging. De verkrijging van een andere
geslachtsnaam door erkenning kan juridisch gekwalificeerd worden als
geslachtsnaamverkrijging. Door de erkenning verkrijgt het kind de achternaam
van de vader. De belangrijkste waarborg waarmee deze procedure omgeven is, is
dat de moeder voor de erkenning haar toestemming moet geven. Aan het feit dat
het kind daarmee een andere geslachtsnaam krijgt wordt stilzwijgend
voorbijgegaan. Dit staat niet in verhouding tot de waarborgen waarmee de
geslachtsnaamswijziging is omgeven

2. Door erkenning krijgt man ten aanzien van art. 35 lid 1 boek 1 BW
niet meer recht dan hij nu heeft. Zowel de erkenner als de toeziend voogd
moet toestemming geven voor het huwelijk

3. Ten onrechte haalt de Rechtbank vervolgens art 41 lid 1 boek 1 BW
aan. Dit artikel verbiedt het huwelijk tussen verwanten. I.c. bestaat er geen
twijfel over dat de man de biologische vader is van de kinderen

4. Ook het volgende artikel dat de Rechtbank aanhaalt: art. 51 boek 1
BW, is ten onrechte

5. Vervolgens haalt de Rechtbank ten onrechte art. 69 lid 1 sub a boek 1
BW aan waardoor de belangen van de man geschaad zouden worden

6. Volgens de beschikking is een ander gevolg van erkenning de (mede-)
uitoefening van de ouderlijk macht:

art. 288 lid 1 boek 1 BW

Door de snelle ontwikkeling in de rechtspraak heeft ook de biologische
vader/niet-erkenner toegang tot de rechter met een verzoek tot het treffen van
zowel een omgangsregeling HR 22-2-1985 , NJ 1986, 3 als tot het verzoek tot
de gezamenlijke ouderlijke macht, Rb. Amsterdam 4-5-1987, NJ 1987, 842

Alleen ten aanzien van het recht om de voogdij te verzoeken, zonder dat
deze is opengevallen, heeft de biologische vader/niet-erkenner geen
bijzondere toegang tot de rechter

Echter zodra de voogdij opengevallen is, bij voorbeeld omdat de vrouw
overleden is, kan de man wel de rechter verzoeken met de voogdij te worden
belast

Overigens is de vrouw bereid om een testamentaire bepaling te maken
waarbij ze de man benoemt tot testamentair voogd, zodat daarmee aan dit
bezwaar van de man tegemoet gekomen is

Als de man de kinderen zou erkennen is de vrouw bang dat dit de weg zou
vrijmaken tot het starten van gerechtelijke procedures tot verkrijging van de
voogdij. De vrouw zou zich daar zeer tegen verzetten. Dat dit gevaar van
wellicht nodeloze procedures niet geheel denkbeeldig is heeft de man
verklaard tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek

Deze procedures leiden tot rechtsonzekerheid en verstoring van de
gemoedsrust van zowel de vrouw als van de kinderen, die maar moeten afwachten
wat er gebeurt

7. Dan komen de artt. 392 t/m 395a en art. 404 boek aan de orde. Deze
artikelen bepalen wie gehouden zijn tot betaling van de kosten van verzorging
en opvoeding, levensonderhoud en studie. De biologische vader/niet-erkenner
kan nu echter ook tot betaling gedwongen worden. Dit kan wanneer de vrouw een
vaderschapsactie instelt. Krachtens de artt. 394 jo 404 BW is hij evengoed
onderhoudsplichtig. Het verschil met de vader die wel familierechtelijk
betrekkingen heeft met een kind, de verjaringstermijn van 5 jaar, staat
hierbij niet aan de plicht in de weg. De man is immers vanaf de geboorte voor
zijn verwekkerschap uitgekomen, hetgeen conform art. 2019 BW de verjaring
stuit. Indien de man toch wenst bij te dragen zal de vrouw dat zeer op prijs
stellen

Bij het niet uitkomen voor het verwekkerschap binnen 5 jaar is het
juridisch fundament van een eventuele bijdrage in de dagelijkse kosten van
verzorging en opvoeding te beschouwen als een natuurlijke verbintenis van de
biologische vader en staat ook niets hem in de weg deze bijdrage aan de vrouw
uit te keren

8. Ten slotte komen de artt. 897, 899 en 961 BW ter sprake

Deze artikelen regelen het recht van de kinderen op de nalatenschap en
het wettelijk erfdeel van hun ouders. Dit recht kan ook door erkenning worden
gevestigd. De man zowel als de vrouw kan via testamentaire bepalingen
vastleggen wie hun erfgenamen zijn. Bij de mondelinge behandeling van het
verzoek in eerste instantie heeft de vrouw hiertoe haar medewerking reeds
toegezegd. Als de man deze kinderen aanmerkt als zijn pleegkinderen, geldt
voor de successierechten hetzelfde tarief als voor erkende kinderen

Bovendien heeft een natuurlijk kind krachtens art. 406 lid 5 boek 1 BW
recht op het wettelijk erfdeel van zijn biologische vader

Dit argument is dus ook geen reden om te veronderstellen dat de belangen
van de man door de weigering van de vrouw in te stemmen met de erkenning,
geschaad zijn

De bovenstaande bespreking van de gevolgen van erkenning maakt duidelijk
dat in het Nederlands recht maar enkele werkelijk relevante verschillen zijn
tussen de positie van de verwekker/niet-erkenner en de vader die wel erkend
heeft -de tweede heeft recht op het vragen van voogdijwijziging (=meer
mogelijkheden tot machtsuitoefening), de eerste niet -. Het kind van de twee
krijgt de geslachtsnaam van de erkenner

Dit zijn de enige reele punten waarop de man ongelijke behandeling zou
kunnen claimen. Echter, volgens de jurisprudentie en de literatuur is gezag
geen noodzakelijke voorwaarde voor het bestaan van ‘family life’

De afgelopen jaren hebben zich herhaaldelijk vaders bij de Europese
Commissie gemeld met de klacht, dat door de nationale autoriteiten inbreuk
wordt gemaakt op hun ‘family life’ door de moeder na echtscheiding ‘care and
custody’ (=zorg en gezag) te geven

(Het hierna volgende is een bespreking van deze zaken van N. Holtrust en
I. de Hondt. Het Marckx-arresteffect, Nemesis mei/juni 1986, pag. 98 e.v.) De
beslissingen van de Commissie in deze casus houden steeds in, dat het ‘family
life’ tussen ouders en kinderen na (echt)scheiding blijft bestaan, ook tussen
het kind en de ouder die niet met het gezag is bekleed. Met andere woorden
(de mogelijkheid tot het verwerven van) gezag is geen noodzakelijke
voorwaarde voor het bestaan van ‘family life’. Het opdragen van gezag en zorg
aan een ouder is, volgens de Commissie, een onvermijdelijke inbreuk op het
‘family life’ van de andere ouder

Een rechtvaardigingsgrond na echtscheiding acht de Commissie bij
voorbeeld het feit, dat na echtscheiding een kind deel uitmaakt van twee
‘family life’ relaties, waarbij de relatie waar het kind feitelijk toe
behoort, een grotere mate van eerbiediging verdient dan de relatie waartoe het
kind feitelijk niet behoort. Tot zover het artikel in Nemesis

Zie ook Nemesis 1988 nr. 3 over het verschil in behandeling tussen een
ongehuwde vader en een gescheiden vader respectievelijk een ongehuwde vader
en een ongehuwde moeder

Op de zitting in eerste aanleg is reeds verwezen naar de uitspraak van
de Europese Commissie nr. 9034/80, geciteerd in Nemesis 1986 nr. 4, pag. 168,
waaruit blijkt dat het geen eis van het ‘family life’ in de zin van het EVRM
is, dat een vader een rechtsbetrekking met het kind moet kunnen vestigen.
Ook uit wel gepubliceerde uitspraken blijkt, dat art. 14 (in verband met art.
8) van het EVRM geen recht op gelijke behandeling schept, dat verder gaat dan
recht van de vader op een feitelijke band met het kind:

Europese Hof voor de Rechten van de Mens, 28 november 1984, NJ 1986 nr.
4. Het betrof een gevolg van ontkenning van kinderen, waarbij de man zich
beklaagde over het feit, dat de tijdslimiet voor ontkenning voor hem korter
was dan die voor de vrouw

Noot 11 onder deze uitspraak (EAAL) constateert instemmend een
‘weloverwogen terughoudendheid van dit Hof ten aanzien van de eigen wetgeving
der verdragsstaten’. Zie voorts HR 12 juni 1987, RvdW 1987, 136 en HR 8
januari 1988 RvdW 1988, 11. Beide uitspraken in de zin als hierboven betoogd

De Nederlands wetgever heeft bij de totstandkoming van art. 224 moeder
en kind willen beschermen tegen gedrongen vaderschap. Dit is weliswaar een
bepaling uit de oude doos, maar ook in het Voorontwerp Afstammingsrecht 1981
zegt de wetgever in de Memorie van Toelichting, pag. 16: ‘Naar mijn oordeel
moet het niet mogelijk zijn, dat een man een kind erkent tegen de wens van de
moeder. Het is vanuit de positie van de moeder niet aanvaardbaar, dat een man
zich tegen haar wil in een rechtsverhouding tot het kind brengt. Het vestigen
van een rechtsbetrekking van de man tot het kind vereist een vrije
toestemming van de moeder en deze man’

Over het Voorontwerp is discussie ontstaan. Er zijn zowel schrijvers die
de toestemming van de moeder in strijd vinden met art. 8, als schrijvers die
ä
niet vinden. Het is niet aan de rechter om deze knoop nu door te hakken,
dit blijft het primaat van de wetgever

Daar komt bij, dat als een man het recht zou hebben (op grond van art.
14 juncto art. 8 EVRM) om tegen de wil van de moeder het kind te erkennen, op
grond van datzelfde gelijkheidsbeginsel/family life etc., de moeder het recht
zou moeten hebben het kind te laten erkennen zonder de toestemming van de
man. Tegen dit laatste nu keren zich in ieder geval veschillende schrijvers.
Zie bij voorbeeld Asser-De Ruiter, personen en familierecht 1984 deel 1, pag.
120. ‘Hoe dit ook zij, bij vonnis opgelegde familierechtelijke betrekkingen
kunnen mijns inziens moeilijk bijdragen tot het levensgeluk van een kind’

Mr. P. Vlaardingerbroek, Staatprocedure en erkenning, FJR 1986, pag. 124
e.v. Een eenoudergezin waar een goede affectieve relatie bestaat tussen de
ouder en de kinderen, lijkt mij een beter klimaat voor een harmonische
ontplooiing van het kind dan een gedwongen vaderschap’

De vrouw kan dus wel terecht een beroep op art. 224 boek 1 BW doen en
blokkeert met haar weigering toestemming te geven niet het ‘family life’ van
de man met het kind

Ad b.

De kwestie van de botsing van grondrechten

Het recht op ‘family life’ van de ongehuwde vader botst met het recht op
‘family life’ van de ongehuwde moder en het kind. De vrouw bestrijdt hetgeen
de Rechtbank op dit vlak overweegt onder punt 9 pag. 5 van de bestreden
beschikking

Wat haar argumenten omtrent het prevaleren van haar belangen betreft,
verwijst de vrouw naar hetgeen hierboven en in eerste aanleg is aangevoerd op
het punt van de belangen bij geslachtsnaamgelijkheid van moeder en kind en
naar hetgeen hierboven is vermeld omtrent de in het kader van art. 8 en art.
14 EVRM voorgaande belangen van de (ongehuwde) moeder en kind ten opzichte
van de belangen van de vader op het vlak van gezag en zorg

Er is niemand in deze zaak, die de vader het recht op en feitelijke band
en goede relatie met het kind wil ontzeggen, zeker de vrouw niet; het is
echter onge rechtvaardigd en ongegrond aan die rechten op een mooie
verstandhouding ook het recht op erkenning en de in Nederland daarbij van
rechtswege intredende gevolgen vast te knopen

Rechters

onbekend