Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting

Een vrouw solliciteerde naar een baan in sociaal-cultureel werk.
Mondeling was de aanstelling al beklonken, toen zij vertelde dat zij zwanger
was. Daarop draaide de Stichting de aanstelling terug omdat de vrouw hen
voor “onoverkomelijke organisatorische en financiele problemen zou stellen.”
Een aangespannen kort geding werd verloren. Voor de bodemprocedure
bij de rechtbank werd eerst advies bij de Commissie Gelijke Behandeling
gevraagd

BESLISSING RECHTENVROUW: het gaat hier om een belemmering tot het
toetreden van de arbeidsmarkt die alleen vrouwen treft. Het niet aannemen
van zwangere vrouwen is discriminerend tegenover vrouwen

AFLOOP: de Commissie Gelijke Behandeling oordeelde negatief voor de
vrouw, zij was van oordeel dat er van onderscheid geen sprake was

Jaarverslag 1984 no. 6, 1985 no. 35

Volledige tekst

1. DE AANVRAAG

1.1 Op 6 maart 1984 heeft mw. mr. D. de Wolff, advocate, uit Arnhem
namens mw. P. de Haan uit Arnhem, verder te noemen aanvraagster, de Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, verder te noemen de
Commissie, verzocht haar zienswijze kenbaar te maken ten aanzien van de vraag
of door de Stichting Samenlevingsopbouw te Wageningen, verder te noemen
werkgever, ten nadele van aanvraagster hetzij onmiddellijk, hetzij middellijk
onderscheid is gemaakt tussen mannen en vrouwen dan wel onderscheid tussen
gehuwden en ongehuwden als bedoeld in de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen (Stb. 1980, nr. 86)

1.2 Aanvraagster heeft gesolliciteerd op een advertentie in de Nieuwe
Krant, waarin namens werkgever sollicitanten opgeroepen worden voor de
functie van sociaal-cultureel werk(st)er in een buurthuis in Wageningen.
Aanvraagster is na twee sollicitatiegesprekken (resp. 2 februari en 6
februari 1984), samen met een andere sollicitant aangenomen, zo deelt
aanvraagster mede, in de betreffende functie

1.3 Direct na (de vermeende) aanstelling deelde aanvraagster aan de
sollicitatiecommissie mede in verband met haar bevalling van 3 maart tot 4
juni 1984 niet op haar werk te zullen verschijnen

1.4 Naar aanvraagster zegt is in verband met dit gegeven toen op
instigatie van de sollicitatiecommissie besloten dat cliente haar
werkzaamheden pas op 4 juni 1984 zou beginnen. Tot die tijd zou de andere
nieuw aangeworven kracht fulltime werken. Vier dagen nadat deze afspraak werd
gemaakt werd aanvraagster telefonisch door de voorzitter van de wijkraad (het
orgaan dat het buurthuis beheert) op de hoogte gebracht van het feit dat zij
alsnog afgewezen zou zijn

Volgens aanvraagster kan deze afwijzing juridisch niet anders geduid
worden dan een opzegging en wel een die in strijd is met artt. 1637 ij, 1639
h, 1639 o, 1639 s BW en art. 6 jo 9 BBA en met de CAO voor het Welzijnswerk

1.5 Werkgever deelde mee dat de aanstelling nog niet rond was en dat
derhalve niet gesproken kan worden van opzegging doch slechts van afwijzing

2. HET ONDERZOEK

2.1 De Commissie heeft het verzoek van aanvraagster in behandeling
genomen en ter zake een onderzoek ingesteld ten einde na te gaan of ten
nadele van aanvraagster onderscheid is gemaakt als bedoeld in het bij artikel
1 van de Wet gelijk behandeling van mannen en vrouwen ingevoerde artikel 1637
ij, eerste en zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek, dan wel als bedoeld in
artikel 3, eerste lid, van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen

2.2 Artikel 1637 ij, eerste lid, BW luidt:

De werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen, hetzij
onmiddellijk, hetzij middellijk bijvoorbeeld door verwijzing naar echtelijke
staat of de gezinsomstandigheden, bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst,
het verstrekken van onderricht aan de arbeider, in de arbeidsvoorwaarden, bij
de bevordering en bij de beeindiging van de arbeidsovereenkomst

Niet onder de arbeidsvoorwaarden zijn begrepen uitkeringen of aanspraken
ingevolge pensioenregelingen. Het in de eerste zin van dit artikel bepaalde
is niet van toepassing in die gevallen waarin het geslacht bepalend is

Het zesde lid luidt:

De werkgever mag geen onderscheid maken tussen gehuwden en ongehuwden
bij het aangaan en bij de beeindiging van de arbeidsovereenkomst

2.3 Artikel 3, eerste lid, WGB luidt:

Het is niet toegelaten in de advertentie waarin een betrekking
aangeboden wordt of bij de vervulling van een openstaande betrekking
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen, hetzij onmiddellijk, het zij
middellijk bijvoorbeeld door verwijzing naar echtelijke staat of de
gezinsomstandigheden. Het in dit artikel bepaalde is niet van toepassing in
die gevallen waarin het geslacht bepalend is

2.4 Werkgever heeft met betrekking tot de aanvraag schriftelijke
inlichtingen verstrekt op 18 april 1984

Dit was voor aanvraagster geen aanleiding voor een nadere reactie

Op 20 juni verstrekte werkgever alsnog enige informatie. Werkgever
verstrekte op verzoek van de Commissie nadere inlichtingen op 5 juli 1984

Aanvraagster reageerde hier tenslotte op in haar brief d.d. 6 augustus
1984

3 oktober 1984 kwam nog een reactie van aanvraagster waarop een reactie
van werkgever binnenkwam op 9 oktober 1984

De commissie heeft de aanvraag besproken in de vergaderingen van
28-6-1984 en 12-10-1984

3. RESULTAAT VAN HET ONDERZOEK

3.1 Aanvraagster heeft gesolliciteerd naar een betrekking bij werkgever.
Het bestuur van de werkgever heeft de daadwerkelijke selectiewerkzaamheden
“uitbesteed” aan een sollicitatiecommissie, welke aan het bestuur een
voordracht kon doen ten aanzien van eventueel door het bestuur aan te nemen
kandidaten

3.2 In een eerste gesprek -“waarin onder meer duidelijk werd gemaakt dat
degene(n) die uiteindelijk aan de slag zou(den) gaan, ook zo snel mogelijk
zou(den) moeten beginnen en dat van die perso(o)n(en) verwacht werd dat er
fors ‘tegen-aan-zou-moeten-worden-gegaan’, bij welke punten door aanvraagster
geen enkel voorbehoud is gemaakt” – maakte aanvraagster geen enkel voorbehoud,
“ze was onmiddellijk beschikbaar en kon er gedurende de rest van het jaar vol
tegenaan”, aldus werkgever

Na dit eerste gesprek is aanvraagster uitgenodigd voor een tweede
gesprek, dat mede ten doel had de beide resterende kandidates met elkaar
kennis te laten maken, ondermeer om te bezien of zij goed accordeerden

Bij deze tweede bespreking is door aanvraagster medegedeeld dat zij op 8
februari 1984 haar werkzaamheden zou kunnen beginnen, doch dat zij vanaf 3
maart met zwangerschapsverlof zou zijn

3.3 Werkgever merkt overigens op, dit in tegenstelling tot hetgeen
aanvraagster zegt, dat er geen sprake is geweest van het reeds aangenomen
zijn van aanvraagster;

de sollicitatiecommissie had immers slechts de bevoegdheid een
voordracht te doen aan het bestuur, welke de uiteindelijke
beslissingsbevoegdheid heeft. Het is niet goed na te gaan of dit ook
duidelijk aan aanvraagster is medegedeeld

3.4 De overwegingen van de sollicitatiecommissie om aanvraagster niet op
voordracht te plaatsen waren volgens informatie van de werkgever:

– de te vervullen vacature diende reeds een jaar vervuld te worden.
(Het betrof werkzaamheden van een medewerker van werkgever welke
arbeidsongeschikt was geworden en reeds een jaar afwezig was);

– de vacature had een (in beginsel) tijdelijk karakter, te weten tot 1
januari 1985;

– aanvraagster zou haar werkzaamheden eerst effectief kunnen beginnen in
de maand juni, een periode waarin werkgever weinig te doen heeft in verband
met de vakantieperiode;

– gezien het vorenstaande zou het “effectieve” dienstverband van
aanvraagster slechts zijn van september (einde vakantieperiode) tot 1 januari
1985

Indien aanvraagster onmiddellijk melding gemaakt had van het feit dat
zij in de maand april een baby verwachtte, was zij zonder meer direkt
afgewezen in verband met het vereiste van onmiddellijke en voortdurende
inzetbaarheid, zo stelt werkgever. Bovendien gaat het om een tijdelijke
functie die, gezien de beperkingen welke de gemeentelijke overheden op
financieel gebied worden opgelegd, naar de mening van de advocaat van
werkgever niet gecontinueerd zal kunnen worden na 1 januari 1985. Dit
vermoeden wordt nog versterkt, daar uit de begrotingsbehandeling van de
gemeente Wageningen een zodanig tekort is voortgekomen dat op alle fronten
bezuinigd wordt, aldus werkgever

Aanvraagster stelt in haar brief d.d. 2 oktober 1984 dat de gemeente die
de functie subsidieert in beginsel geen andere dan tijdelijke
arbeidsovereenkomsten toelaat, doch dat verlenging van het onderhavige
dienstverband waarschijnlijk is. Het gaat – aldus aanvraagster – in casu om
twee part-time banen in een recentelijk opgericht buurthuis. Deze twee banen
zijn de enige betaalde functies in dat buurthuis. Aanvraagster acht het
ondenkbaar dat de functie op korte termijn zou komen te vervallen dan wel dat
zij t.z.t. door anderen, eerder in dienst getreden medewerkers bij werkgever,
zou worden vervuld. Werkgever schrijft als reactie d.d. 5 oktober 1984 op het
vorenstaande dat het voorgenomen subsidiebeleid van betrokken gemeente
inmiddels bekend is geworden in een conceptnota. Hierin maakt de gemeente,
aldus werkgever, als beleidsvoornemen bekend dat de arbeidsovereenkomsten met
de parttime krachten in het buurthuis in kwestie niet verlengd zullen worden
en dat een andere medewerker van werkgever (met een hogere ancientiteit) de
opengevallen plaats dient te gaan bezetten

3.5 Werkgever stelt dat er “in casu geen sprake is geweest van
discriminatie op grond van geslacht; hij zou ook niet overgegaan zijn tot het
uitnodigen van een mannelijke sollicitant die medegedeeld zou hebben vanaf
september 1984 in militaire dienst te moeten of van wie na het inleidende
eerste gesprek duidelijk werd dat dit het geval zou zijn. “Er is eenvoudigweg
gekeken naar de inzetbaarheid”, aldus werkgever

3.6 Werkgever en aanvraagster zijn het niet eens over de vraag of met
aanvraagster een afspraak zou zijn gemaakt eerst op 4 juni haar werkzaamheden
aan te vangen. Werkgever deelt mee dat dit slechts een suggestie was van de
“medekandidate” van aanvraagster, gedaan tijdens de tweede bespreking

Een dergelijke toezegging zou niet door de sollicitatiecommissie zijn
gedaan of zelfs maar kunnen worden gedaan, zo deelt werkgever mede. De
commissie zou slechts een en ander aan het bestuur ter kennis brengen en
heeft aanvraagster nadien medegedeeld dat zij niet op de voordracht was
geplaatst

3.7 In een kort geding ter zake is volgend werkgever door aanvraagster
verklaard dat zij haar zwangerschap had verzwegen teneinde haar kansen op
aanstelling te vergroten. Zij heeft van haar zwangerschap eerst melding
gemaakt op het moment dat zij meende te zijn aangenomen, aldus werkgever

In kort geding heeft de President van de Rechtbank de vordering te
weten:

primair afgeven van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, subsidiair
schadevergoeding, van aanvraagster van de hand gewezen omdat vooralsnog niet
was komen vast te staan dat sprake was geweest van het aangaan van een
dienstverband

3.8 In de brief van 4 juli 1984, namens werkgever, staat tenslotte
vermeld dat aanvraagster haar stelling dat sprake is van een tot stand
gekomen dienstverband heeft laten varen; “zij heeft inmiddels in een
procedure uit hoofde van onrechtmatige daad zich op het standpunt gesteld dat
zij in de sollicitatieprocedure gediscrimineerd is uit hoofde van haar
zwangerschap, hetgeen zij beschouwt als sekse-gebonden”. Aanvraagster stelt
echter in haar brief d.d. 6-8-1984 dat zij nog steeds van mening is dat van
een arbeidsovereenkomst sprake was

3.9 Uiteindelijk zijn zowel een man als een vrouw voor de functie
aangenomen

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1 De Commissie overweegt ten aanzien van hetgeen in de vorige
paragrafen is vermeld het volgende:

Gebleken is dat er tussen aanvraagster en werkgever onenigheid
bestaat/bestond ten aanzien van de vraag of er al dan niet sprake is geweest
van een arbeidsovereenkomst

De Commissie beschikt niet over de middelen vast te stellen of al dan
niet een arbeidsovereenkomst is gesloten

4.2 Of er al niet sprake is geweest van het reeds sluiten van een
arbeidsovereenkomst, in beide gevallen geldt het volgende:

Dit de verklaring van de werkgever d.d. 16 april 1984 en d.d. 20 juni
1984 kan de Commissie niet anders afleiden dan dat indien aanvraagster direct
had medegedeeld zwanger te zijn, zij in het geheel niet in aanmerking zou
zijn gekomen, zelfs niet voor een eerste gesprek, dit vanwege het aan
zwangerschap verbonden zwangerschaps- en bevallingsverlof en het vereiste van
onmiddellijke en voortdurende inzetbaarheid

Men zou zich derhalve op het standpunt kunnen stellen dat aanvraagster
vanwege haar zwangerschap is afgewezen

Ten aanzien van de verwijzing naar zwangerschap en bevalling overweegt
de Commissie het volgende:

De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen verbiedt zowel in art.
1 als in art. 3 het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen, hetzij
onmiddellijk, hetzij middellijk, bijvoorbeeld door verwijzing naar de
echtelijke staat of de gezinsomstandigheden. Onder onmiddellijk onderscheid
moet verstaan worden een onderscheid dat rechtstreeks verband houdt met het
geslacht van een persoon

Een verwijzing naar zwangerschap wordt derhalve aangemerkt als
onmiddellijk, direct onderscheid tussen mannen en vrouwen

Het niet aannemen van een vrouwelijke kandidaat omdat zij zwanger is, is
gelet op het vorenstaande in strijd met de Wet gelijk behandeling van mannen
en vrouwen te achten

De Commissie is echter van mening dat geconcludeerd moet worden, mede
gezien de overwegingen van de sollicitatiecommissie als beschreven in 3.4
en het feit dat voortdurende inzetbaarheid vereist was, dat met name de
beperkte inzetbaarheid van aanvraagster (weliswaar veroorzaakt door haar
zwangerschap) het hoofdargument was om haar niet aan te nemen c.q. het
dienstverband met haar te beeindigen. Aanvraagster is een deel van het
dienstverband niet beschikbaar gezien haar zwangerschaps- en bevallingsverlof

De reden voor het niet aannemen van c.q. het beeindigen van het
dienstverband met aanvraagster is dus indirect gelegen in het feit dat zij
zwanger is

Ten aanzien van indirect (middellijk) onderscheid overweegt de Commissie
het volgende

Er is sprake van indirect onderscheid wanneer een verwijzing naar een
hoedanigheid wordt gemaakt die niet gebonden is aan een bepaald geslacht,
maar die tot effect heeft, dat in het bijzonder personen van een bepaald
geslacht worden benadeeld. Een dergelijk onderscheid is alleen dan
geoorloofd, indien degene die het onderscheid maakt, aantoont dat de in
principe discriminerende verwijzing een objectieve rechtvaardiging heeft, met
andere woorden dat het discriminatieverbod niet opweegt tegen het doel dat
beoogd wordt

De bewijslast berust derhalve bij degene die het onderscheid maakt en
niet bij de benadeelde

4.3 In casu is een verwijzing gemaakt naar de beperkte inzetbaarheid van
aanvraagster, veroorzaakt door haar zwangerschap. In principe is er derhalve
in het onderhavige geval sprake van indirect onderscheid. De commissie is
echter van mening dat de opmerkingen van werkgever betreffende de bijzondere
gevolgen die de beperkte inzetbaarheid in dit geval zou hebben, aangemerkt
kunnen worden als objectieve rechtvaardigingsgronden

De Commissie acht het daarbij van belang dat, of de onderhavige
arbeidsovereenkomst nu al dan niet verlengd kan worden, de functie waarvoor
aanvraagster in aanmerking zou zijn gekomen c.q. kwam, in beginsel slechts
beperkt was tot 1 januari 1985, mede gezien de grote onzekere factor m.b.t. de
subsidieverlening

Van de werkgever kon in casu niet verwacht worden dat hij ten tijde van
het aanbieden van de functie kon overzien hoe de situatie met betrekking tot
de ongelijke personeelsbezetting per 1 januari 1985 zou zijn

De Commissie acht het in casu gerechtvaardigd, gezien te tijdelijkheid
en de korte duur van het dienstverband, dat werkgever aanvraagster, waarvan
bekend is dat zij een aanzienlijk deel van die periode niet inzetbaar is,
niet voor de vacante functie aanneemt

4.4 Tenslotte merkt de Commissie op dat uiteindelijk een vrouw zowel als
een man zijn aangenomen, hetgeen erop duidt dat de werkgever in zijn
algemeenheid niet afwijzend tegenover vrouwen staat wanneer het gaat om het
vervullen van een vacature

5. OORDEEL VAN DE COMMISSIE

5.1 De Commissie komt op grond van hetgeen in de vorige paragrafen is
vermeld tot het oordeel dat werkgever de beperkte inzetbaarheid van
aanvraagster (als gevolg van haar zwangerschap) als reden voor het
niet-aanstellen c.q. het beeindigen van het dienstverband heeft gehanteerd en
er derhalve geen direct onderscheid is gemaakt tussen mannen en vrouwen

5.2 Toepassing van het criterium inzetbaarheid leidt in zijn
algemeenheid – gezien het feit dat vrouwen zwanger kunnen worden en dan recht
hebben op zwangerschaps- en bevallingsverlof – tot benadeling van met name
vrouwen en is om die reden in beginsel in strijd met de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen

De werkgever heeft naar het oordeel van de Commissie echter aangetoond
dat er in casu een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat op grond waarvan
de Commissie tot het gevoel komt dat het door werkgever beoogde doel zwaarder
moet wegen dan het verbod om onderscheid te maken

5.3 De Commissie komt tot het oordeel dat door werkgever ten nadele van
aanvraagster geen onderscheid tussen mannen en vrouwen is gemaakt als bedoeld
in artikel 3, lid 1, van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen,
dan wel als bedoeld in artikel 1637 ij, lid 1, BW

5.4 Overeenkomstig artikel 6, eerste lid van de Wet gelijke behandeling
van mannen en vrouwen heeft de Commissie haar zienswijze kenbaar gemaakt aan
aanvraagster en werkgever

Rechters

Jhr. mr. P.R. Feith, vice-president, voorzitter, mrs. M.L. Drabbe enE.M. Struijk, rechters