Instantie

Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State

Samenvatting

Terugsturen gescheiden vrouw met Nederlands kind naar Marokko is geen schending Art. 8 EVRM.
Bij de beoordeling van de vraag of de minister in redelijkheid heeft overwogen dat het tegenwerpen van het mvv-vereiste niet leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard, heeft de voorzieningenrechter terecht betrokken dat van de vreemdeling, die geboren en getogen is in Marokko, verwacht mag worden dat zij zich gedurende een mvv-procedure in Marokko staande kan houden en dat zij niet heeft aangetoond dat zij als gescheiden vrouw met een kind niet tijdelijk door haar in Marokko wonende familieleden kan worden opgevangen. De stelling dat haar vader haar eerder heeft teruggestuurd naar haar echtgenoot en haar beroep op de situatie van in Marokko achtergebleven vrouwen, is terecht als ontoereikend aangemerkt. De Vzr heeft de belangen van haar kind en het feit dat zij hier gezinsleven heeft opgebouwd betrokken bij de beoordeling en behoefde geen aanleiding te zien voor het oordeel dat de minister doorslaggevend belang had moeten hechten aan de omstandigheid dat het kind hier is geboren en getogen en de Nederlandse nationaliteit heeft. Niet valt in te zien dat de situatie van in Marokko achtergelaten vrouwen en de omstandigheid dat zij eerder door haar voormalige echtgenoot in Marokko is achtergelaten tot het oordeel zouden moeten leiden dat zij niet in staat zal zijn om een mvv aan te vragen en de beslissing hierop in Marokko af te wachten.
2. Nu de uit het mvv-vereiste voortvloeiende verplichting Nederland te verlaten in beginsel slechts tijdelijk van aard is, zal van een schending van art 8 EVRM slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Of art. 8 EVRM ook tot vergunningverlening zou moeten nopen, kan, zoals eerder overwogen), daarbij nog niet aan de orde zijn.

Volledige tekst

Uitspraak

200701721/1.
Datum uitspraak: 29 februari 2008

RAAD VAN STATE AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante],

tegen de uitspraak in zaak nrs. 06/47578 en 06/47577 van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 31 januari 2007 in het geding tussen:

[appellante]
en
de minister van Justitie.

1) Procesverloop

Bij besluit van 30 september 2004 heeft de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (hierna: de minister) een aanvraag van [appellante] (hierna: de vreemdeling) om haar een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen, afgewezen.

Bij besluit van 11 september 2006 heeft de minister het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 31 januari 2007, verzonden op 8 februari 2007, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 8 maart 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 23 maart 2007 heeft de staatssecretaris van Justitie (hierna: de staatssecretaris) een reactie ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 augustus 2007, waar de vreemdeling in persoon, bijgestaan door mr. R.J.J. Flantua, advocaat te Utrecht, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. G.M.H. Hoogvliet, advocaat te ’s Gravenhage, zijn verschenen.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

2) Overwegingen

2.1.1. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, worden afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel, waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
Ingevolge het tweede lid kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over de toepassing van de gronden, bedoeld in het eerste lid.
In artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 wordt een aantal categorieën vreemdelingen vermeld, waarvan de aanvraag niet wordt afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv. In het eerste lid, aanhef en onder g wordt de mogelijkheid geopend bij algemene maatregel van bestuur categorieën vreemdelingen aan te wijzen die van het vereiste over een geldige mvv te beschikken (hierna: het mvv-vereiste) zijn vrijgesteld.

2.1.2. Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de wet, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv.
In het tweede lid wordt uitwerking gegeven aan voormeld artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000.
Ingevolge het vierde lid kan de minister het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (hierna: de hardheidsclausule).

2.1.3. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 108-109) moet worden afgeleid dat de in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 neergelegde bevoegdheid bedoeld is als discretionair van aard en beperkt van omvang. Gevallen, waaromtrent is voorzien dat het mvv-vereiste niet zal kunnen worden tegengeworpen, zijn bij en krachtens artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 van dat vereiste uitgesloten, zodat toepassing van de hardheidsclausule beperkt kan blijven tot zeer uitzonderlijke gevallen die door wet- en regelgever niet zijn voorzien.
Met het stellen van het mvv-vereiste heeft de wetgever beoogd dat de overheid bij haar onderzoek of de desbetreffende vreemdeling aan alle vereisten voor verblijfsaanvaarding voldoet, niet door diens illegale aanwezigheid alhier voor een voldongen feit wordt geplaatst.

2.2. De vreemdeling klaagt in haar eerste grief dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de omstandigheid dat zij niet wordt vrijgesteld van het mvv-vereiste in het onderhavige geval niet leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard. Volgens de vreemdeling heeft de voorzieningenrechter niet onderkend dat haar familie in Marokko haar niet wil opvangen en heeft hij de belangen van haar in Nederland geboren en getogen kind dat de Nederlandse nationaliteit bezit niet bij de beoordeling betrokken. Voorts betoogt de vreemdeling dat de voorzieningenrechter niet is ingegaan op de door haar aangevoerde beroepsgrond dat het probleem van in Marokko achtergelaten vrouwen groot is en dat, nu zij eerder door haar voormalige echtgenoot in Marokko is achtergelaten, aan de tijdelijkheid van haar verblijf in Marokko tijdens de mvv-procedure ernstig kan worden getwijfeld.

2.2.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraken van 26 juni 2003 in zaak nr. 200301866/1, JV 2003/257, en 9 december 2003 in zaak nr. 200306704/1, JV 2004/63), is het aan de desbetreffende vreemdeling om aan het beroep op de hardheidsclausule individuele feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen en deze aannemelijk te maken en kan de weigering door de minister om in een bepaald geval aan die clausule toepassing te geven de toetsing in rechte slechts dan niet doorstaan, indien moet worden geoordeeld dat hij bij afweging van de betrokken belangen daartoe niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten.

2.2.2. Bij de beoordeling van de vraag of de minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het tegenwerpen van het mvv vereiste niet leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard, heeft de voorzieningenrechter terecht betrokken dat van de vreemdeling, die geboren en getogen is in Marokko, verwacht mag worden dat zij zich gedurende een te volgen mvv-procedure in het land van herkomst staande kan houden en dat de vreemdeling niet heeft aangetoond dat zij als gescheiden vrouw met een kind niet tijdelijk door haar in Marokko wonende familieleden kan worden opgevangen. De enkele stelling van de vreemdeling dat haar vader haar eerder heeft teruggestuurd naar haar echtgenoot, heeft de voorzieningenrechter terecht niet als toereikend aangemerkt om aannemelijk gemaakt te achten dat de familie van de vreemdeling haar niet wil opvangen dan wel dat de vreemdeling zich in Marokko niet staande zou kunnen houden.

2.2.3. Anders dan de vreemdeling heeft betoogd, heeft de voorzieningenrechter voorts de belangen van haar kind en de omstandigheid dat de vreemdeling hier te lande gezinsleven heeft opgebouwd betrokken bij de beoordeling van het besluit van de minister. Er is geen grond voor het oordeel dat de voorzieningenrechter aanleiding had moeten zien voor het oordeel dat de minister een doorslaggevend belang had moeten hechten aan de enkele omstandigheid dat het kind in Nederland is geboren en getogen en de Nederlandse nationaliteit heeft.

2.2.4. Hoewel de vreemdeling terecht heeft aangevoerd dat uit de aangevallen uitspraak niet blijkt dat de voorzieningenrechter haar beroep op de situatie van in Marokko achtergelaten vrouwen en de omstandigheid dat zij eerder door haar voormalige echtgenoot in Marokko is achtergelaten, heeft betrokken bij de beoordeling van de vraag of de minster zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het stellen van het mvv-vereiste niet leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard, leidt dit niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Niet valt in te zien dat deze gestelde omstandigheden tot het oordeel zouden moeten leiden dat de vreemdeling niet in staat zal zijn om een mvv aan te vragen en de beslissing hierop in haar land van herkomst af te wachten. Voor het overige heeft de vreemdeling geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat het tot een onbillijkheid van overwegende aard zou leiden indien zij naar Marokko zou moeten terugkeren om daar een mvv aan te vragen.
Gelet op het voorgaande, heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat de minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het stellen van het mvv-vereiste in het onderhavige geval niet leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard. De grief faalt.

2.3. In de tweede grief klaagt de vreemdeling dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat in een procedure waarin het mvv-vereiste is tegengeworpen, dient te worden getoetst of artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) tot verblijfsaanvaarding leidt. Volgens de vreemdeling volgt dit uit de ontvankelijkheidsbeslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) van 12 mei 2005 in zaak nr. 1872/04, Abdullahi Ibrahim Mohamed tegen Nederland (JV 2005/303) en het arrest van het EHRM van 31 januari 2006 in zaak nr. 50435/99, Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland (JV 2006/90), uit de beantwoording door de minister van vragen van leden van de Eerste Kamer der Staten-Generaal op 9 december 2003 (Aanhangsel Handelingen I 2003/04, nr. 7) en van leden van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 23 september 2005 (Aanhangsel Handelingen II 2005/06, nr. 20) en uit zijn brieven van 15 juli 2004 (Eerste Kamer, 2003 2004, 29 224, E) en 19 april 2005 (Eerste Kamer, 2003-2004, 29 224, F).
De vreemdeling betoogt voorts, kort gezegd, dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat de minister, in strijd met artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind van 20 november 1989 (hierna: het IVRK) bij de voorbereiding van het besluit de belangen van haar kind niet heeft betrokken.

2.3.1. In een procedure waarin het mvv-vereiste wordt tegengeworpen, kan artikel 8 van het EVRM slechts een rol spelen in het kader van de beantwoording van de vraag of het tegenwerpen van dat vereiste in een concreet geval een schending van voormeld artikel zal opleveren. Nu de uit het mvv-vereiste voortvloeiende verplichting Nederland te verlaten in beginsel slechts tijdelijk van aard is, zal van een dergelijke schending slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Of artikel 8 van het EVRM ook tot vergunningverlening zou moeten nopen, kan, zoals de Afdeling in haar uitspraak van 28 september 2004 in zaak nr. 200403756/1 (JV 2004/432), heeft overwogen, daarbij nog niet aan de orde zijn.

2.3.2. Het beroep van de vreemdeling op voormelde ontvankelijkheidsbeslissing van 12 mei 2005 en voormeld arrest van 31 januari 2006, kan, anders dan de vreemdeling heeft betoogd, hieraan niet afdoen. Het EHRM heeft niet overwogen dat in een procedure waarin het mvv vereiste is tegengeworpen moet worden beoordeeld of artikel 8 van het EVRM tot vergunningverlening zou moeten leiden. In de ontvankelijkheidsbeslissing heeft het EHRM een klacht dat Nederland artikel 8 van het EVRM schendt door van een vreemdeling te verlangen naar een buurland van Somalië te reizen en daar een mvv aan te vragen slechts ontvankelijk verklaard. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 31 januari 2006 was de vraag of een tijdelijke terugkeer naar het land van herkomst van de vreemdeling in verband met een daar aan te vragen mvv in strijd zou zijn met artikel 8 van het EVRM niet aan de orde.
Reeds omdat uit de door de vreemdeling aangehaalde beantwoording door de minister van vragen van leden van de Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal op 9 december 2003 en 23 september 2005 en uit zijn brieven van 15 juli 2004 en 19 april 2005, anders dan zij heeft aangevoerd, niet kan worden afgeleid dat in een procedure naar aanleiding van een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor verblijf bij een Nederlands kind, waarin het ontbreken van een mvv wordt tegengeworpen, steeds wordt getoetst of artikel 8 van het EVRM tot vergunningverlening noopt, kunnen deze evenmin afdoen aan overweging 2.3.1.

2.3.3. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het IVRK vormen bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, de belangen van het kind de eerste overweging.

2.3.4. Voor zover het eerste lid al een direct toepasbare norm zou inhouden, zou deze tot niet meer strekken dan dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Niet is gebleken dat de belangen van het kind van de vreemdeling niet bij het nemen van het besluit zijn betrokken. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van het kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat de in het eerste lid opgenomen bepaling, gelet op haar formulering, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is.
De grief faalt.

2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3) Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Noot D. Beltman bij JV 2008/165

1). In deze zaak heeft de Afdeling r.o.2.2.5 van haar uitspraak van 9 november 2007 (JV 2008/14, m. nt. PB) herhaald.1 De Afdeling overwoog dat de uit het mvv-vereiste voortvloeiende verplichting om Nederland te verlaten in beginsel slechts tijdelijk van aard is en dat daarom alleen in uitzonderlijk gevallen sprake kan zijn van schending van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna EVRM). Het gaat daarbij alleen om de vraag of artikel 8 EVRM noopt tot vrijstelling van het mvv-vereiste. In het onderstaande commentaar zal ik ingaan op het ‘uitzonderlijkheids-criterium’, het ‘tijdelijke’ karakter van de mvv-procedure en het Verdag inzake de Rechten van het Kind (hierna VRK2) .

2). Appellante, van Marokkaanse nationaliteit, heeft op 10 september 2002 een aanvraag ingediend met als doel ‘verblijf bij echtgenoot’. Op dat moment was zij in bezit van een geldige mvv. De toenmalige echtgenoot van appellante heeft haar in december 2002, hangende de aanvraagprocedure, achtergelaten in Marokko terwijl zij zwanger was. Vervolgens is zij op eigen gelegenheid in februari 2003 teruggereisd naar
Nederland. Haar vader had daar nadrukkelijk op aangedrongen, omdat zij vanwege haar huwelijk bij haar echtgenoot hoort te zijn. Op 7 april 2003 is de aanvraag afgewezen vanwege haar terugkeer naar Marokko. In juli 2003 is haar zoon geboren, die door het huwelijk met een Nederlandse echtgenoot de Nederlandse nationaliteit heeft gekregen. In 2004 is de echtscheiding uitgesproken en is er met betrekking tot het kind een omgangsregeling tussen vader en moeder tot stand gekomen. Op 26 september 2003 heeft zij een nieuwe aanvraag ingediend voor ‘verblijf bij kind’. Daarbij heeft ze een beroep gedaan op de hardheidsclausule om vrijgesteld te worden van het mvv-vereiste. Deze aanvraag is ruim een jaar na dato afgewezen. Het daaropvolgende bezwaar van oktober 2004 is vervolgens ongegrond verklaard bij besluit van 22 maart 2005. Na het instellen van beroep is dit besluit op 3 april 2006 door de Staatssecretaris ingetrokken. Op 11 september 2006 is vervolgens een nieuwe beslissing op bezwaar genomen waartegen appellante in beroep is gegaan. Dit beroep (voorlopige voorziening met toepassing van art. 8:86 Awb) is op 31 januari 2007 ongegrond verklaard. Een kleine 4½ jaar na de aanvraag van de verblijfsvergunning krijgt appellante ook na de onderhavige uitspraak nul op het rekest en zal ze noodgedwongen moeten terugkeren naar Marokko om daar een mvv aan te vragen.

3). Voor mij staat de vraag centraal welke feiten en omstandigheden toereikend zijn voor een geslaagd beroep op artikel 8 EVRM inzake de vrijstelling van het mvv-vereiste. De rechter dient aan artikel 8 EVRM volledig te toetsen. Dit betekent dat hij alle feiten en omstandigheden toetst in het licht van artikel 8 EVRM en zijn interpretatie in de plaats kan stellen van de interpretatie van het bestuursorgaan.3 Ik kan het niet eens zijn met de conclusie van de Afdeling dat de voorzieningenrechter terecht tot haar uitspraak is gekomen dat er in casu geen sprake is van uitzonderlijke feiten en omstandigheden. Hieronder ga ik daar nader op in.

1. Appellante is op basis van een geldige mvv het land binnengekomen en heeft dus nooit de intentie gehad om in de illegaliteit te geraken. Door toedoen van haar toenmalige echtgenoot heeft zij vervolgens geen verblijfsvergunning ontvangen. De Afdeling en de Staatssecretaris slaan, in dit geval, dus de plank mis door te overwegen dat de overheid ‘niet door diens illegale aanwezigheid alhier voor een voldongen feit wordt geplaatst’. Appellante heeft meerdere keren in de procedure verklaard dat zij slachtoffer is van achterlating door haar ex-echtgenoot in het land van herkomst. De problematiek van achtergelaten vrouwen is een bekend gegeven.4 Tevens is er in 2004 in de Tweede Kamer een motie aangenomen om terugkeer van vrouwen met kinderen met de Nederlandse nationaliteit te bespoedigen.5 Het laatste betekent derhalve dat
   achtergelaten vrouwen zo snel mogelijk weer met hun Nederlandse kind herenigd moeten worden. Appellante heeft vervolgens aangevoerd dat zij min of meer verstoten is door haar familie, waardoor er geen opvang en voorzieningen voor haar aanwezig zijn in het land van herkomst. De vraag die de gemachtigde terecht heeft opgeroepen in zijn hoger beroepschrift is, hoe appellante moet aantonen dat zij geen opvang en
   voorzieningen tot haar beschikking heeft in Marokko. Je kunt mijns inziens onmogelijk van appellante een schriftelijke verklaring van haar vader verwachten, waarin staat dat ze niet meer welkom is. Daarnaast vraag ik me af op basis waarvan de Staatssecretaris kan overwegen dat ‘verwacht mag worden dat zij zich gedurende een te volgen mvvprocedure in het land van herkomst staande kan houden’. Deze, mogelijk vanuit het Westers perspectief reële, verwachting, wordt niet gemotiveerd en daarmee nader geconcretiseerd op het individuele geval. Is er bijvoorbeeld onderzoek gedaan naar de positie van alleenstaande (gescheiden) vrouwen in Marokko? Artikel 3:2 jo. 3:46 Awb
   veronderstellen dat nader onderzoek wordt gedaan.

5). Tot slot staat vast dat appellante al 5½ jaar, met een korte onderbreking, in Nederland verblijft, vrijwilligerswerk onderneemt, en een Nederlandse, inmiddels leerplichtige, minderjarige zoon heeft. Tevens hebben de, aan het bestuur toe te rekenen, lange doorlooptijden geleid tot worteling in de Nederlandse samenleving van appellante en haar zoon. Mijns inziens kan derhalve niet ontkend worden dat het bovenstaande
geen bijzondere omstandigheden en feiten omvatten. De vraag is echter of ze bijzonder (uitzonderlijk) genoeg zijn om schending van artikel 8 EVRM aan te nemen. Ik denk van wel. In het onderstaande zal ik dat nader toelichten en daarbij de nadruk leggen op de situatie dat moeder en zoon ‘tijdelijk’ gescheiden zullen zijn.

6). Het tijdelijkheidsargument dat door de Staatssecretaris herhaaldelijk wordt aangevoerd in zaken waarbij vrijstelling van het mvv-vereiste speelt, kan naar mijn mening geen stand houden.6 ‘Tijdelijk’ impliceert mijns inziens een periode van een maand en hooguit drie maanden en impliceert tevens dat er positief beslist wordt op de aanvraag. Het laatste is nog maar de vraag. In geval van negatieve besluiten zal de
scheiding tussen moeder en kind sowieso niet meer ‘tijdelijk’ zijn. De redelijke termijn voor de mvv-procedure is gesteld op drie maanden. Op basis van die gegevens kan de Staatssecretaris volhouden dat het gaat om een tijdelijke scheiding van kind en moeder. Echter, het rapport van de Rekenkamer van 2005 heeft aangetoond dat de ‘tijdelijkheid’ van de mvv-procedure niet gewaarborgd is.8

7). De ‘tijdelijke’ scheiding van moeder en zoon omvat echter niet alleen de duur van de mvv-procedure. De Wet Inburgering Buitenland brengt bijvoorbeeld mee dat vreemdelingen een inburgeringscertificaat moeten overleggen bij de aanvraag. Om voor het examen te slagen, wordt mogelijkerwijs een cursus gevolgd of wordt zelfstandig het cursusmateriaal bestudeerd. Deze studie- en onderwijsperiode vindt doorgaans plaats voordat de aanvraag is gedaan. Daarnaast zijn er veel kosten verbonden aan de 4 ACVZ 20 april 2005, Tegen de wil achtergebleven. Een advies over het tegen de wil achterblijven van vrouwen en kinderen in hun herkomstland, www.acvz.com.
aanvraagprocedure. Naast de kosten die gemaakt worden voor de reis en het verblijf, zou appellante moeten investeren in het inburgeringstraject en 830 euro aan leges moeten betalen voor de mvv-aanvraag. Wanneer de aanvraag in eerste instantie wordt
afgewezen komen tevens de eventuele kosten van de rechtsbijstand voor rekening van appellante. Het zou dus kunnen zijn dat appellante, voordat zij überhaupt in de gelegenheid is om een mvv aan te vragen, allereerst in Marokko een baan zou moeten vinden om financieel draagkrachtig genoeg te zijn. Deze mogelijke overbruggingsperiode leidt tot een langere scheiding van moeder en kind.

8). Volgens de Staatssecretaris komen de bovenstaande kosten en eisen die gesteld worden, en mijns inziens terecht, voor rekening van de vreemdeling. Dit doet echter niets af aan de vraag of de scheiding tussen kind en moeder wel zo ‘tijdelijk’ is. De overweging van de Staatssecretaris, dat een toets aan artikel 8 EVRM inzake vrijstelling van het mvvvereiste pas aan de orde kan komen als van tevoren vaststaat dat de mvv-procedure zal leiden tot langdurige ontwrichting van het familie- of gezinsleven is wat mij betreft niet steekhoudend. De duur van de scheiding tussen moeder en zoon valt namelijk niet van tevoren vast te stellen aangezien de ‘tijdelijkheid’ van de mvv-procedure niet gegarandeerd kan worden en de duur van het verblijf in het land van herkomst, an sich, onzeker is. Tevens kan, op basis van het bovenstaande, gesteld worden dat een ‘langdurige ontwrichting’, hetgeen volgens mij een periode van langer dan drie maanden
impliceert, een reële mogelijkheid is.

9). De ‘tijdelijke’ scheiding is in dit geval naar mijn mening in strijd met artikel 3 en 6 in samenhang met artikel 10 VRK. Artikel 3 VRK schrijft voor dat bij alle maatregelen met betrekking tot kinderen het belang van het kind de eerste overweging vormt. Dit betekent dus dat in geval er tegengestelde belangen zijn, de belangen van het kind voorrang genieten. Artikel 6 VRK schrijft het recht voor op een ongestoorde ontwikkeling van het kind. Artikel 10 VRK is in feite een nadere concretisering van artikel 8 EVRM. Het VRK is onderdeel van het Nederlands recht geworden na ratificatie en bekendmaking van het verdrag. Dat betekent dat, conform artikel 93 en 94 van de Grondwet, het Nederlandse recht in overeenstemming moet zijn met de bepalingen uit de het VRK, hetgeen impliceert dat de uitvoering op basis van die wet- en regelgeving ook in lijn moet zijn met de bepalingen uit dit verdrag. Dit staat los van de vraag of het VRK rechtstreekse werking heeft of niet. Voor de Staat bestaat er namelijk een inspanningsplicht om het verdrag in wet, regelgeving en uitvoering na te leven.9 Wanneer blijkt dat de Staatssecretaris het
VRK in haar belangenafweging niet of niet op een zorgvuldige wijze heeft betrokken, dan zal de rechter op dit moment, ten aanzien van een aantal bepalingen van het VRK, niet rechtstreeks toetsen aan het verdrag. Echter, het besluit kan dan nog wel vernietigd worden op grond van artikel 3:2, 3:4 en 3:46 Awb.

10). De Staatssecretaris en met haar de Afdeling zijn van oordeel dat het belang van het kind voldoende geïncorporeerd is in het Nederlandse vreemdelingenbeleid. Volgens de Staatssecretaris ‘vormen de belangen van het kind reeds een eerste overweging bij de inrichting van het beleid’; ‘valt uit de tekst, noch uit de wordingsgeschiedenis van het VRK af te leiden dat aan het Verdrag een verdergaande strekking moet worden toegekend dan aan de Nederlandse regelgeving omtrent gezinshereniging, zoals deze thans is neergelegd in hoofdstuk B2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna Vc 2000)’ en ‘reiken de grenzen van dit artikel (red. artikel 3 VRK) niet verder dan die welke gelden
voor de werking van artikel 8 EVRM’. In het navolgende zal ik bij alle drie de redeneringen enkele opmerkingen plaatsen.

11). Ten aanzien van het eerste punt van de Staatssecretaris kan de vraag worden gesteld waar de Vreemdelingencirculaire, ten aanzien van gezinshereniging, uitgaat van voorrang voor het belang van het kind in geval van tegenstrijdige belangen. Uit de onderhavige zaak valt op te maken dat het belang van de zoon van appellante niet volledig is betrokken bij de besluitvorming inzake de aanvraag van de verblijfsvergunning.
Laat staan dat het belang van de zoon in casu voorrang heeft in de afweging van de betrokken belangen. In de onderhavige zaak wordt ervan uit gegaan dat appellante haar zoon mee kan nemen naar Marokko.10 Appellante heeft echter een omgangsregeling met betrekking tot haar zoon en kan dus haar zoon niet meenemen naar Marokko. De ‘tijdelijke’ scheiding betekent dat haar zoon gedurende deze periode bij zijn vader zal verblijven. De vraag is of dit goed zou zijn voor diens ontwikkeling in de zin van artikel 6 VRK. Wanneer ik gebruik maak van de opgestelde lijst met ontwikkelingsvoorwaarden in gezin en samenleving van Kalverboer11 blijkt dat scheiding van moeder en zoon in dit geval leidt tot schending van artikel 3 en 6 VRK door de aantasting van de ontwikkelingsvoorwaarden in het gezin. Ten eerste zal ‘de veilige fysieke directe
omgeving’ op het spel staan. De vader van het kind heeft zich in het verleden moreel onverantwoordelijk gedragen door appellante achter te laten in het land van herkomst. Met betrekking tot de opvoeding is er een vermindering van het affectieve klimaat en vindt er tevens een ontregeling plaats van de opvoedingsstructuur en de continuïteit van opvoeding en verzorging, bij de ‘tijdelijke’ terugkeer van appellante. De zoon van appellante, die al geconfronteerd wordt met gescheiden ouders, zal met de ‘tijdelijke’ terugkeer van zijn moeder een nieuw trauma in zijn ontwikkeling moeten ondervinden. Om het beleid in overeenstemming te brengen met artikel 6 VRK zou het wenselijk zijn de vragenlijst te implementeren in het beleidskader.

12). Ten aanzien van het tweede punt kan ik relatief kort zijn. Ik kan me vinden in het standpunt van de Staatssecretaris in zoverre dat B2 Vc 2000, en daarmee ook de eisen die gesteld worden aan de mvv, in overeenstemming moeten zijn met het VRK (zie hierboven). Bij het laatste heb ik echter zo mijn twijfels, als het gaat om de kernbepalingen van het VRK, namelijk artikel 2, 3, 6, en 12. Ik zal daarover in deze noot
niet verder uitweiden. In hoofdstuk B2 Vc 2000 wordt alleen aandacht besteed aan de rechten van het kind als het gaat om de afweging die wordt gemaakt in het kader van artikel 8 EVRM. Opvallend is dat er geen beleidskader is ontwikkeld inzake aanvragen
met als verblijfsdoel ‘verblijf bij kind’. Het kan wel zo zijn dat de voorzieningenrechter vindt dat de Staatssecretaris ter zitting voldoende duidelijke informatie heeft verstrekt over het verblijfsdoel ‘verblijf bij kind’12, in de praktijk komt het echter voor dat de Staatssecretaris bij gebrek aan een beleidskader een verkeerd toetsingskader gebruikt.13 De vraag is waarom de Staatssecretaris toetst aan het strengere beleid inzake verruimde gezinshereniging als het gaat om het verblijfsdoel ‘verblijf bij (minderjarig) kind’. Het zou veel eerder voor de hand liggen om bij afwezigheid van een beleidskader een toets aan het beleid inzake ‘verblijf als minderjarige’ toe te passen of te volstaan met een toets aan
artikel 8 EVRM. Het zou in elk geval wenselijk zijn om beleid te ontwikkelen ten aanzien van dit verblijfsdoel.

13). De belangen van het kind komen met name aan bod in paragraaf 10 van hoofdstuk B2 Vc 2000. Daarin valt op dat het belang van het kind op een veel explicietere wijze aan de orde komt in gevallen waarin sprake is van een negatieve overheidsverplichting (nadrukkelijke verwijzing en een niet-limitatieve opsomming van belangen) dan in gevallen van een positieve overheidsverplichting (slechts een verwijzing naar het Senarrest). De vraag is waarom er een onderscheid gemaakt wordt in het beleid met betrekking tot de belangenafweging inzake artikel 8 EVRM als het gaat om de belangen van het kind.

14). Met betrekking tot het derde standpunt van de Staatssecretaris voorziet artikel 8 EVRM inderdaad in hetgeen artikel 3 VRK impliceert, namelijk het betrekken van de belangen van het kind in de belangenafweging. Een toets aan artikel 8 EVRM brengt echter niet mee dat het belang van het kind de eerste overweging moet zijn. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens past artikel 3 VRK als een associatief recht
toe omdat deze expliciet ziet op de rechten van het kind en nadrukkelijk de belangen van het kind als eerste overweging stelt.14 De grenzen van artikel 3 VRK reiken dus wel degelijk verder dan de grenzen van artikel 8 EVRM.

15). Wat betreft de rechtstreekse werking van artikel 3 VRK zou ik nog tot mijn genoegen willen opmerken dat de norm die gesteld is in artikel 3 VRK onlangs nader is uitgewerkt in (concept; red.) nationale wet- en regelgeving en binnenkort door de rechter direct toegepast kan worden. Dit geldt echter helaas nog niet voor het vreemdelingenrecht. In zaken met betrekking tot kinderbeschermingsmaatregelen zal het belang van het kind de eerste overweging zijn en daarmee zal het recht van een kind op een gezonde en evenwichtige ontwikkeling en groei naar zelfstandigheid – meer dan nu het geval is – mogelijk worden gemaakt.15 Het zou van harte toe te juichen zijn als deze ontwikkeling
ook leidt tot de uiteindelijke aanpassing van de vreemdelingenwet- en regelgeving op dit terrein. Zodoende zal het niet meer nodig zijn via ingewikkelde constructies de rechtstreekse werking van artikel 3 VRK te bewijzen.16

16). Terug naar de casus. Zijn de omstandigheden en feiten die in de onderhavige zaak spelen dusdanig uitzonderlijk dat artikel 8 EVRM in de weg staat aan het mvv-vereiste? Vooropgesteld ben ik van mening dat een minderjarig kind slechts in uitzonderlijke omstandigheden gescheiden mag worden van zijn ouder(s). De scheiding in casu is in strijd met artikel 3 en 6 VRK. Deze zaak bewijst eens temeer dat bij de inrichting van het beleid de belangen van het kind niet de eerste overweging vormen. Wanneer dat wel het geval zou zijn, had de Staatssecretaris vrijstelling verleend van het mvv-vereiste op grond van artikel 8 EVRM. Naast het feit dat mijns inziens binnen de belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM de schending van artikel 3 en 6 VRK al leidt tot de conclusie dat het algemeen belang van de Staat in deze zaak niet prevaleert boven het belang van appellante, brengen de omstandigheden en feiten die hierboven zijn besproken mee dat
de Staatssecretaris zich tevens schuldig maakt aan excessief formalisme door in dit geval te veel betekenis te hechten aan het illegale verblijf van appellante.17 Hierbij ga ik uit van de omstandigheid dat de scheiding tussen appellante en haar zoon niet ‘tijdelijk’ zal zijn. Vrijstelling van het mvv-vereiste zou dus, op grond van artikel 8 EVRM, op zijn plaats zijn geweest.
Mr. D. Beltman
Promovendus migratierecht aan de Rijksuniversiteit Groningen

Noten
1 Eerder deed de Afdeling dit in de uitspraken van 18 december 2007, 200703445/1, Migratieweb ve08000009;14 januari 2008, ve08000095 en van 15 januari 2008, 200704688/1, JV 2008/113, ve08000155, LJN: BC2489.
2 In tegenstelling tot het gebruik in jurisprudentie en literatuur hanteer ik de afkorting VRK. Zie hierover hetgeen J.C.M. Willems heeft geschreven in: J.C.M. Willems, Het Verdrag inzake de Rechten van het Kind: waarom VRK goed is en IVRK (eigenlijk) fout, Ars Aequi 2007, p. 513-514.
3 Lees meer hierover in het artikel van H. Toner, Article 8 ECHR – Full judicial scrutiny?, Migrantenrecht 2007 nr. 1+2, p. 48-53.
5 Handelingen TK 2003-2004, nr. 95, p. 6143 en Kamerstuk TK 2003-2004, 29742, nr. 1; ve04001586.
6 Zie ook: Vzr Rb ’s-Gravenhage zp Assen 1 april 2008, AWB 08/2443, ve08000689, LJN: BC8738. Volgens de
voorzieningenrechter had de Staatssecretaris onvoldoende rekening gehouden met het voornemen om de
vreemdeling ongewenst te verklaren. De vreemdeling zou dan in een periode van tien jaar niet naar Nederland
mogen komen, zodat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet kan worden gesproken van ‘tijdelijk’.
7 ABRvS 17 maart 2008, 200706542/1, ve08000603 LJN: BC8001, r.o. 2.1.3. De Afdeling gaat echter niet in op
het aangevoerde argument dat ‘de (eventuele) scheiding niet per definitie van tijdelijke aard is, omdat
mogelijkerwijs wordt vastgesteld dat niet aan de voorwaarden voor verlening van de door de vreemdeling
gewenste verblijfsvergunning wordt voldaan’.
8 Kamerstukken TK 2004-2005, 30240, nr. 2, ve05001540.
9 Zie meer hierover in: M.E. Kalverboer en H.B. Winter, Asielgezinnen en kinderrechten. Het belang van het kind
en het recht op ontwikkeling in de Nederlandse asielpraktijk, Journaal Vreemdelingenrecht 2006/10, p. 772-785.
G. Cardol, De betekenis van het internationale verdrag inzake de rechten van het kind voor gezinshereniging,
Migrantenrecht 2007 nr. 1+2, p. 37-43.
10 Vgl. EHRM 25 maart 2003, Rodrigues da Silva en Hoogkamer t. Nederland, RV 2006, 21 m. nt. SvW: De
annotator merkt het volgende op over het standpunt van de vreemdelingenrechtelijke autoriteiten dat moeder en
kind samen naar Brazilië kunnen afreizen terwijl de familierechter een maatregel had getroffen in het belang van
het kind: ‘Het is voor deze minachting, van de kant van de vreemdelingenrechtelijke autoriteiten, voor
maatregelen die door de familierechter zijn getroffen ter bescherming van het kind, die naar mijn mening de
conclusie rechtvaardigt dat sprake is geweest van schending van een positieve verplichting’.
11 M.E. Kalverboer & A.E. Zijlstra, Kinderen uit asielzoekersgezinnen en het recht op ontwikkeling. Het belang
van het kind in het vreemdelingenrecht, SWP Amsterdam 2006, p. 30-52. Deze vragenlijst is opgesteld in het
kader van aanvragen met betrekking tot asielkinderen. Ik ben van mening dat deze vragenlijst ook vanuit een
veel breder perspectief benaderd kan worden. De vragen die centraal staan ten aanzien van de
ontwikkelingsvoorwaarden in het gezin kunnen mijns inziens direct worden toegepast in
gezinsherenigingsituaties ten aanzien van minderjarigen.
12 Vzr Rb ’s Gravenhage zp Haarlem 31 januari 2007, AWB 06/47578 en 06/47577, ve08000179.
13 Rb ’s Gravenhage zp Arnhem 19 mei 2003, ve03001007, LJN: AF9652.
14 U. Kilkelly, ‘The best of both worlds for children’s rights? Interpreting the European Convention on Human
Rights in the light of the UN Convention on the Rights of the Child’, Human rights quarterly 2001, p. 314. Zie
bijvoorbeeld: EHRM 12 oktober 2006, Mubilanzila Mayeka en Kaniki Mitunga t. België, JV 2007/29 m. nt. HBA.
15 Zie voor het (concept) wetsvoorstel, de memorie van toelichting en het onderliggende onderzoek:
http://www.justitie.nl/onderwerpen/jeugd/jeugdbescherming/Beter%5FBeschermd/wetgeving/
16 D. Beltman, zaak C-540/03, Europees Parlement t. Raad van de Europese Unie, SEW 2007-1, p. 45-46.
17 EHRM 25 maart 2003, Rodrigues da Silva en Hoogkamer t. Nederland, JV 2003/239 m. nt. PB.

Rechters

Lubberdink, Troostwijk, Roemers