Instantie: Commissie Gelijke Behandeling, 1 februari 2007

Instantie

Commissie Gelijke Behandeling

Samenvatting

Verzoeker heeft in het kader van een herplaatsingtraject zijn interesse kenbaar gemaakt voor de functie van vertrouwenspersoon. Verzoeker is afgewezen omdat het geldende voorkeursbeleid van toepassing was en omdat verweerster een vrouw beter geschikt achtte voor deze functie dan een man. Het geldende voorkeursbeleid houdt in dat bij ‘gebleken geschiktheid’ de voorkeur uitgaat naar een vrouw. De Commissie is van oordeel dat verweerster direct onderscheid maakt op grond van geslacht. De wettelijke uitzondering van voorkeursbeleid is in casu niet van toepassing daar het niet voldoet aan de wettelijke vereisten. De wettelijke uitzondering van geslachtsbepaaldheid is in casu evenmin van toepassing. Derhalve handelt verweerster in strijd met de wet.

Volledige tekst

Procesverloop


1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoeker de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht te beoordelen of verweerster jegens hem onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking door verzoeker niet aan te stellen als vertrouwenspersoon.

1.2

Verzoeker heeft de Commissie desgevraagd aanvullende informatie toegestuurd.


1.3

Verweerster heeft schriftelijk verweer gevoerd. Het verweerschrift is 29 augustus 2006 ontvangen.


1.4

Op de zitting van 2 november 2006 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht.


1.5

Na de zitting heeft verweerster de Commissie bij brief van 8 november 2006 nadere informatie verstrekt. Verzoeker heeft hierop gereageerd. Hierna heeft de Commissie het onderzoek afgesloten.


2 Feiten


2.1

Verzoeker is sinds 1998 in dienst bij verweerster. Verweerster is een instelling voor
hoger onderwijs, in de zin van artikel 1.3 van de Wet op het Hoger onderwijs en Wetenschappelijk onderzoek (WHW).


2.2

Verzoeker heeft bij verweerster verschillende functies bekleed. In 2004 heeft verzoeker zijn studie rechten afgerond. Verzoeker wenste een overstap te maken naar de advocatuur. Vanaf eind 2003 is verzoeker in gesprek met verweerster om deze wens te verwezenlijken in het kader van een loopbaanbegeleidingtraject.


2.3

Verzoeker is een herplaatsingskandidaat. Dit betekent dat hij op grond van artikel 2, vierde lid, onderdeel a, in samenhang met artikel 10, van de Richtlijn ‘Vacaturevervulling en aangaan dienstverbanden’ (29 oktober 2003) van verweerster (hierna: de Richtlijn), bij een vacaturevervulling voorrang heeft ten opzichte van interne of externe kandidaten, in die zin dat hij, op geschiktheid voor het vervullen van de functie kan worden beoordeeld en bij geschiktheid benoemd dient te worden, alvorens de vacature wordt opengesteld. Op grond van artikel 8 van de Richtlijn wordt een vacature pas voor werving vrijgegeven nadat is vastgesteld dat geen van de voorgedragen herplaatsingskandidaten wordt benoemd. In artikel 11 van de Richtlijn is bepaald dat er tussen de herplaatsings-kandidaten onderling geen rangorde is, tenzij het voorkeursbeleid van verweerster zich daartegen verzet.


2.4

Het voorkeursbeleid van verweerster ten aanzien van vrouwen is gebaseerd op haar beleidsnota Emancipatie M/V van november 1997.

Het emancipatiebeleid van verweerster heeft onder meer tot doel de kwaliteit en kwantiteit van de deelname van vrouwen te verbeteren in de ondersteunende, beheers- en personeelsfuncties (OBP functies) vanaf salarisschaal 10. Deze doelstelling verwezenlijkt verweerster door het voeren van positieve actie voor vrouwen. Positieve actie past verweerster toe door in het selectieproces bij gebleken geschiktheid de voorkeur te geven aan een vrouwelijke kandidaat.


2.5

De functie van vertrouwenspersoon is per 1 november 2005 vacant geworden. Deze functie wordt bij verweerster onder de OBP functies gerekend en gewaardeerd met functieschaal 11.


2.6

Overeenkomstig de in paragraaf 2.2 genoemde artikelen van de Richtlijn, heeft verzoeker op 30 september 2005 zijn interesse voor de functie van vertrouwenspersoon bij zijn leidinggevende bekend gemaakt voordat de vacature intern openbaar werd gemaakt.


2.7

Deze leidinggevende heeft de personeelsconsulent van verweerster verzocht om de wensen van verzoeker te vervatten in een loopbaanvoorstel. De personeelsconsulent heeft aan dit verzoek gevolg gegeven door een concept benoemingsbrief op te stellen. Deze brief is vervolgens voorgelegd aan de leidinggevende van verzoeker en tevens aan de leidinggevende van de beheerseenheid waar de functie van vertrouwenspersoon is ondergebracht.


2.8

Op 25 oktober 2005 heeft een gesprek plaatsgevonden over de concept benoemingsbrief tussen verzoeker, de personeelsconsulent van verweerster, de leidinggevende van verzoeker en die van de beheerseenheid waaronder de functie van vertrouwenspersoon valt. Tijdens dit gesprek is door de aanwezigen aan verzoeker meegedeeld dat hij niet in aanmerking kan komen voor de functie van vertrouwenspersoon omdat het voorkeursbeleid van verweerster voor vrouwen op deze functie van toepassing is en dat derhalve de voorkeur dient uit te gaan naar een vrouw.


2.9

Voorts heeft verweerster op 6 november 2005 de vacature voor de functie van vertrouwenspersoon intern opengesteld via een advertentie op de elektronische vacaturepagina van verweerster waarin de volgende passage is opgenomen: ‘Bij gebleken geschiktheid gaat de voorkeur uit naar een vrouw’.

Verzoeker heeft in deze fase niet meer gesolliciteerd op de functie van vertrouwens-persoon. Uiteindelijk heeft verweerster een vrouw in deze functie aangesteld.

3 Beoordeling van het verzoek


3.1

In geding is de vraag of verweerster onderscheid naar geslacht jegens verzoeker heeft gemaakt bij de behandeling bij de vervulling van de functie van vertrouwenspersoon door voor deze functie de voorkeur te geven aan een vrouw.


3.2

Artikel 3, eerste lid, van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) verbiedt het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij onder meer de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking.


3.3

Allereerst ligt de vraag voor of artikel 3, eerste lid, WGB van toepassing is. Hoewel de vacature van de functie van vertrouwenspersoon nog niet intern was open gesteld, is onbetwist dat herplaatsingkandidaten hun belangstelling voor de functie reeds kenbaar konden maken, overeenkomstig de Richtlijn. Aangezien in deze fase gesprekken worden gevoerd met belangstellenden voor de functie en een beoordeling plaatsvindt van kandidaten, eventueel gevolgd door een benoeming, kan de behandeling in deze fase gelijk worden gesteld met de behandeling bij de vervulling van een vacature. De Commissie is voorts van oordeel dat, nu vaststaat dat verzoeker zijn interesse voor de functie kenbaar heeft gemaakt aan zijn leidinggevende, een concept benoemingsbrief van verzoeker voor de genoemde functie is opgesteld, begeleidende e-mails van de personeelsconsulent bekend zijn en bovendien op 25 oktober 2005 een gesprek heeft plaatsgevonden met verzoeker naar aanleiding van het concept benoemingsbrief, de hele gang van zaken moet worden beschouwd als een behandeling bij een vervulling van een openstaande betrekking. Derhalve is artikel 3, eerste lid, WGB van toepassing.


3.4

Vervolgens is de vraag aan de orde of hierbij sprake is geweest van onderscheid op grond van geslacht. Aangezien onbetwist is dat in het gesprek op 25 oktober 2005 aan verzoeker is meegedeeld dat hij niet in aanmerking komt voor de functie van vertrouwenspersoon omdat bij gebleken geschiktheid de voorkeur wordt gegeven aan een vrouw, is sprake van onderscheid op grond van geslacht.


3.5

Het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen is echter in gevolge artikel 5, eerste lid, WGB geoorloofd indien dit beoogt vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot het doel.


3.6

Verweerster heeft verklaard dat ten aanzien van de functie vertrouwenspersoon haar voorkeursbeleid geldt dat inhoudt dat voor functies vanaf schaal 10 bij gebleken geschiktheid de voorkeur wordt gegeven aan een vrouw. Hiermee doet verweerster een beroep op de wettelijke uitzondering zoals hiervoor genoemd. Derhalve dient te worden getoetst of het door verweerster gevoerde voorkeursbeleid voldoet aan de hieraan gestelde vereisten heeft voldaan.


3.7

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) heeft meerdere malen uitgesproken dat voorkeursbeleid voor vouwen alleen is toegestaan als is voldaan aan drie criteria, zie HvJ EG 17 oktober 1995, zaak C-450/93 (Kalanke), JAR 1995, 234, HvJ EG 11 november 1997, zaak C-409/95 (Marschall), NJ 1998, 808 en HvJ EG 6 juli 2000, zaak C-407 (Abrahamsson) 98 JAR 2000, 194). De voorgaande jurisprudentie van het HvJ EG is bekrachtigd in richtlijn 2002/73/EG. Overeenkomstig deze lijn van het HvJ EG beoordeelt de Commissie reeds lange tijd de toelaatbaarheid van het voorkeursbeleid aan de navolgende drie criteria (zie bijvoorbeeld CGB 19 april 1999, oordeel 1999-31; CGB 9 januari 2003, oordeel 2003-1; CGB 2 februari 2004, oordeel 2004-10; CGB 31 maart 2004, oordeel 2004-36 en CGB 6 april 2006, oordeel 2006-61).


Criteria voorkeursbeleid


3.8

Allereerst dient de achterstand van de vrouwen te zijn aangetoond en te worden gerelateerd aan het beschikbare arbeidsaanbod van vrouwen. Per functiesoort en functieniveau moet voorts worden vastgesteld welke intensiteit van voorkeursbeleid
het meest geschikt is om de achterstandssituatie in te lopen. Bij de openlijke aanbieding van de functie moet tevens worden vermeld dat een voorkeursbehandeling van toepassing is.


3.9

Ten tweede is zorgvuldigheid vereist. Dit houdt in dat bij sollicitaties een objectieve beoordeling van alle kandidaten plaatsvindt waarbij rekening wordt gehouden met alle criteria betreffende de persoon van de kandidaten. Indien één of meer criteria de balans in het voordeel van de mannelijke kandidaat doen doorslaan en dergelijke criteria niet (indirect) discriminerend zijn ten opzichte van vrouwelijke kandidaten, dient de aan de vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing te worden gelaten. Daarbij is van belang dat uitsluitend bij gelijke geschiktheid voorrang wordt gegeven aan een vrouw.


3.10

Ten slotte geldt een proportionaliteitsvereiste. Het onderscheid dient in redelijke verhouding te staan tot het doel. De mate van achterstand van vrouwen moet de voorkeursmaatregel kunnen rechtvaardigen. Daarbij dient de maatregel ook daadwerkelijk tot effect te kunnen hebben dat de achterstand in kwestie wordt verminderd of opgeheven.



3.11

De Commissie overweegt als volgt. Verweerster heeft aangevoerd dat zij een voorkeursbeleid voor vrouwen in hoge functies voert, omdat er een achterstand is van de arbeidsdeelname van vrouwen bij verweerster in de OBP functies vanaf salarisschaal 10. Ter zitting heeft verweerster verklaard dat in 2004 143 mannen en 87 vrouwen voornoemde functies vervulden, in 2005 waren dat 148 mannen en 92 vrouwen.

Verweerster heeft geen cijfers overgelegd over de omvang van het arbeidsmarktaanbod van vrouwen voor de functie van vertrouwenspersoon. Zij heeft wel ter zitting gesteld dat de vertrouwensfunctie kan worden vervuld door iemand met een opleiding op
HBO of universitair niveau. Uit onderzoekscijfers van het CBS van 22 januari 2007 blijkt dat het aantal vrouwen in de provincie Limburg met een HBO en/of wetenschappelijke opleiding in 2005 52.000 bedraagt.


3.12

De Commissie is op grond van bovengenoemde gegevens van oordeel dat, gelet op het aantal vrouwen bij verweerster in de OBP functies vanaf schaal 10 ten opzichte van het ruime beschikbare arbeidsmarktaanbod van vrouwen, verweerster heeft aangetoond dat er sprake is van een achterstand van vrouwen bij verweerster.


3.13

Voorts dient te worden getoetst of mannelijke en vrouwelijke sollicitanten door verweerster in beginsel gelijke kansen zijn geboden. Hierbij dient de vraag te worden beantwoord of verweerster de sollicitaties heeft onderworpen aan een objectieve beoordeling, waarbij zonodig de voorkeursbehandeling van vrouwen buiten toepassing blijft ingeval er aan een man voorrang moet worden gegeven zoals verwoord in paragraaf 3.9. Voornoemde procedure heeft zich in de onderhavige situatie echter niet voorgedaan.

Verweerster heeft ter zitting verklaard dat haar voorkeursbeleid ingaat op het moment van gebleken geschiktheid van een vrouwelijke kandidaat. Verweerster heeft ter zitting daaraan toegevoegd dat het als gevolg daarvan kan voorkomen dat een beter gekwalificeerde mannelijke kandidaat buiten de selectie valt. De Commissie stelt dat deze uitwerking van het voorkeursbeleid van verweerster op gespannen voet staat met het zorgvuldigheidsvereiste zoals verwoord in paragraaf 3.9. Indien een mannelijke kandidaat geschikter is dan een vrouwelijke kandidaat, dan dient de aan de vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing te worden gelaten. De Commissie constateert dat verweerster door het hanteren van de norm dat ‘bij gebleken geschiktheid’ vrouwelijke kandidaten de voorkeur krijgen boven mannelijke kandidaten en vrouwelijke kandidaten voortrekt boven beter gekwalificeerde mannelijke kandidaten.


3.14

Deze toepassing van het voorkeursbeleid acht de Commissie niet conform haar vaste oordelenlijn en de Europese jurisprudentie. Uitsluitend bij ‘gelijke geschiktheid’ mag voorrang worden gegeven aan de kandidaat die deel uitmaakt van de groep die onderwerp is van voorkeursbeleid in dit geval vrouwen (zie CGB advies/2004/10 Commissie Gelijke Behandeling over de conceptnota Voorkeursbeleid van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid). De Commissie kan dan ook niet anders oordelen dan dat het voorkeursbeleid zoals door verweerster wordt gevoerd, niet voldoet aan het zorgvuldigheidsvereiste en daarmee in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving. Ook voldoet verweerster niet aan de vereiste proportionaliteit. Gezien het bewust genomen risico dat door het hanteren van de norm ‘bij gebleken geschiktheid’ vrouwelijke kandidaten kunnen worden aangesteld in plaats van beter gekwalificeerde mannelijke kandidaten, acht de Commissie het gevoerde voorkeursbeleid van verweerster een te zware maatregel in relatie met het doel van de regeling. Immers, hantering van het begrip ‘gelijke geschiktheid’ heeft een mindere discriminatoire uitwerking op mannelijke kandidaten en is evenzeer geschikt om de gestelde doelstelling te bereiken.


3.15

Het voorgaande brengt met zich dat het voorkeursbeleid voor vrouwen van verweerster niet voldoet aan de wettelijke vereisten. Derhalve is door verweerster ten onrechte een beroep is gedaan op de wettelijke uitzondering in artikel 5, eerste lid, WGB.


3.16

Tenslotte overweegt de Commissie nog het volgende. Naast het eerste lid van artikel 5 WGB, bevat ook het tweede lid van artikel 5 een uitzondering op het verbod op onderscheid naar geslacht als sprake is van geslachtsbepaalde beroepen.


3.17

Verweerster heeft naast een beroep op het voorkeursbeleid voor vrouwen als uitzondering op het verbod van onderscheid naar geslacht verklaard dat zij een vrouw niet exclusief geschikt, maar wel geschikter acht voor de functie van vertrouwens-persoon aangezien een vrouw meer laagdrempelig deze functie zou uitoefenen dan een man. Verweerster heeft echter verklaard geen beroep te willen doen op het tweede lid van artikel 5 WGB, aangezien zij geslachtsbepaaldheid voor deze functie niet van toepassing acht.

3.18

Nu de uitzonderingen van artikel 5 WGB niet van toepassing zijn in de onderhavige zaak, is sprake van (verboden) onderscheid op grond van geslacht. Andere wettelijke uitzonderingen zijn niet door verweerster aangevoerd en is overigens ook niet gebleken.

3.19

Nu geen van de wettelijke uitzonderingen van toepassing zijn, concludeert de Commissie dat verweerster jegens verzoeker onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking als bedoeld in artikel 3, eerste lid, WGB.


4 Oordeel


De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de
Universiteit Maastricht jegens mevrouw … onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht.


Aldus gegeven te Utrecht op 1 februari 2007 door mr. M.M. van der Burg voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. D. Ghidei en dr. M. de Blois, leden van de Commissie Gelijke Behandeling, in tegenwoordigheid van mr. L. van den Heuvel, secretaris.

5 Aanbeveling


De Commissie beveelt verweerster aan om haar voorkeursbeleid voor vrouwen in hoge functies in selectieprocedures, en tevens in de advertentietekst, aan te passen en in plaats van ‘bij gebleken geschiktheid’, bij gelijke geschiktheid de voorkeur aan vrouwen te geven conform de zorgvuldigheidsvereisten, zoals onder 3.9 vermeld.

Rechters

mr. M.M. van der Burg voorzitter, mr. D. Ghidei en dr. M. de Blois,