Commentaar op de Nota voorkeursbehandeling

De nota voorkeursbehandeling zal op 1 december 2005 worden besproken door de vaste kamercommissie SZW. In het Commentaar op de Nota voorkeursbehandeling van de Werkgroep Sociaal en Europees Recht wordt nog de datum van 28 september vermeld. Die bespreking is echter verschoven naar 1 december.

Vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid Tweede Kamer
t.a.v. de griffier dhr. D.S. Nava
Postbus 20018
2500 EA Den Haag

c.c. Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

betreft:
Commentaar Nota voorkeursbehandeling (28 770, nr. 11) van de werkgroep sociaal en europeesrecht van de Vereniging voor Vrouw en Recht Clara Wichmann d.d. september 2005

contactpersoon:
mr. Eva Cremers JOB.Cremers@fiberworld.nl tel. 071- 5226552

Geachte dames en heren,

Op 28 september 2005 zult u met minister de Geus van gedachten wisselen over de Nota voorkeursbehandeling. Met het oog hierop brengt het bestuur van de Vereniging voor Vrouw en Recht Clara Wichmann (hierna: VVR) het Commentaar Nota voorkeursbehandeling van de werkgroep sociaal en europeesrecht van de VVR onder uw aandacht.

Bij de Nota Voorkeursbehandeling kunnen diverse kritische kanttekeningen worden geplaatst. Het onderstaande commentaar beperkt zich tot de positie van vrouwen en de in de nota aangekondigde toetsing aan artikel 4 VN-vrouwenverdrag.

De Nota voorkeursbehandeling kondigt op pagina 2 en 3 aan dat het VN-vrouwenverdrag zal worden betrokken bij de visie van het kabinet op de toelaatbaarheid van vormen van voorkeursbehandeling. De VVR stelt vast dat deze belofte absoluut niet is waar gemaakt. Alleen op pagina 19 van de nota is het VN-vrouwenverdrag aan de orde. Op die plaats wordt slechts volstaan met een verwijzing naar de tekst van artikel 4 lid 1 VN-vrouwenverdrag. De concrete betekenis van de bepaling speelt in de nota geen enkele rol, althans niet expliciet.

Het CEDAW, het orgaan dat is belast met het toezicht op de naleving van het VN-vrouwenverdrag, heeft in 2004 een uitvoerige uitleg gegeven van de betekenis van artikel 4 lid 1 VN-vrouwenverdrag. Het betreft Algemene Aanbeveling nr. 25 inzake tijdelijke speciale maatregelen voor vrouwen. In de Nota voorkeursbehandeling wordt met geen woord gerept over het bestaan van deze aanbeveling terwijl deze onontbeerlijk is voor een goed begrip van de verplichtingen die Nederland als lidstaat op grond van artikel 4 lid 1 VN-vrouwenverdrag heeft.

Aanbeveling 25 van het CEDAW is niet opgenomen in het Dossier VN-vrouwenverdrag op de website van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Ook de andere aanbevelingen van het CEDAW en overigens ook de teksten van het VN-vrouwenverdrag en de individuele klachtprocedure maken geen deel uit van dat dossier. De VVR is van mening dat dit onterecht is. Deze teksten moeten bekend worden gemaakt via dit dossier. Het CEDAW beveelt in O.2 Aanbeveling 25 publicatie in de Nederlandse taal aan omdat de teksten voor een ieder toegankelijk moeten zijn. U kunt thans de inhoud van de aanbeveling en de overige documenten in ieder geval raadplegen via de toegankelijke website www.law.uu.nl/sim van het Studie- en Informatiecentrum Mensenrechten (SIM) en overigens ook via de website van de Verenigde Naties.

Het navolgende commentaar bestaat uit twee delen:

• een korte toelichting op de betekenis van artikel 4 lid 1 VN-vrouwenverdrag en Aanbeveling 25;
• knelpunten in de Nota voorkeursbehandeling.

Toelichting artikel 4 lid 1 VN-vrouwenverdag en Aanbeveling 25
Artikel 4 lid 1 VN-vrouwenverdrag luidt:
‘Wanneer de lidstaten die partij zijn bij dit verdrag, tijdelijk bijzondere maatregelen treffen die zijn gericht op versnelling van feitelijke gelijkstelling van mannen en vrouwen wordt dit niet beschouwd als discriminatie, als omschreven in dit Verdrag, maar het mag geenszins leiden tot handhaving ongelijke of afzonderlijke normen; deze maatregelen dienen buiten werking worden gesteld zodra de doelstellingen ter zake van gelijke kansen en gelijke behandeling zijn verwezenlijkt.’

Artikel 4 is opgenomen in Deel I van het verdrag met de algemene bepalingen. De Nota voorkeursbehandeling heeft vrijwel uitsluitend betrekking op de deelname aan de arbeid. Artikel 4 lid 1 VN-vrouwenverdrag moet daarom in combinatie met artikel 11 VN-vrouwenverdrag worden gelezen omdat in het laatste artikel van discriminatie van vrouwen bij de deelname aan het arbeidsproces wordt verboden.

Het CEDAW heeft als algemeen uitgangspunt dat het VN-vrouwenverdrag op een dynamische wijze moet worden geïnterpreteerd. Aanbeveling 25 is een voorbeeld van een dynamische interpretatie van artikel 4 lid 1 door het CEDAW. De aanbeveling bestaat uit 39 overwegingen waarin de betekenis van artikel 4 lid 1 wordt uitgelegd en de verplichtingen voor de lid-staten worden geformuleerd.

In deel II van Aanbeveling 25 is uiteengezet dat voor een goed begrip van de reikwijdte en de betekenis van artikel 4 lid 1 allereerst de doelstelling van het VN-vrouwenverdrag van belang is. Het verdrag heeft tot doel alle vormen van discriminatie van vrouwen te bestrijden ten einde volledige gelijkheid te bewerkstelligen. De focus van het verdrag is het bestrijden van discriminatie van vrouwen en niet discriminatie op grond van geslacht. Het verdrag is resultaatsgericht in de zin dat het gaat om het bereiken van feitelijke ofwel wezenlijke gelijkheid van vrouwen.
Het algemene interpretatiekader voor alle verdragsbepalingen wordt gevormd door gezamenlijke lezing van de artikelen 1 tot en met 5 en 24 waaruit drie centrale verplichtingen voor de lidstaten kunnen worden afgeleid. Voor de inhoud van de Nota voorkeursbehandeling is het onder andere van belang dat Nederland als lidstaat verplicht is vrouwen te beschermen tegen discriminatie door bijvoorbeeld arbeidsorganisaties en dat vrouwen recht hebben op een concreet en effectief beleid gericht op positieverbetering.

Het CEDAW geeft aan dat een formeel juridische benadering niet voldoende is om positieverbetering te bereiken. Vrouwen moet een gelijke start worden geboden. Het is niet genoeg om vrouwen een identieke behandeling te garanderen. Zowel biologische als sociaal en cultureel geconstrueerde verschillen tussen vrouwen en mannen moeten in de beschouwing worden betrokken en dat kan betekenen dat onder omstandigheden een niet-identieke behandeling van vrouwen en mannen vereist is. Het CEDAW vraagt ook aandacht voor groepen vrouwen die met meervoudige discriminatie te maken hebben. Discriminatie op grond van bijvoorbeeld ras, godsdienst of handicap kan vrouwen harder treffen dan mannen. Lidstaten moeten tijdelijke speciale maatregelen treffen om deze discriminatie van vrouwen te bestrijden.

In de overwegingen 18 tot en met 24 gaat het CEDAW heel specifiek in op de betekenis van artikel 4 lid 1 VN-vrouwenverdrag. Maatregelen die onder bereik van dit artikel vallen, kunnen niet worden gezien als een uitzondering op de norm van non-discriminatie maar als een onderdeel van een noodzakelijke strategie om feitelijke of wezenlijke gelijkheid te bereiken. Met deze maatregelen kan het effect van discriminatie uit het verleden ongedaan worden gemaakt. Het CEDAW benadrukt dat de lidstaten een duidelijk verschil moeten maken tussen enerzijds tijdelijke speciale maatregelen voor vrouwen en anderzijds algemene sociale beleidsmaatregelen waarmee de situatie van vrouwen kan worden verbeterd. In O. 20 tot en met O. 22 worden de elementen van het begrip ‘tijdelijke speciale maatregelen’ toegelicht. Voorkeursbehandeling is een van de instrumenten die daar wordt genoemd. Het CEDAW geeft aan dat het treffen van deze maatregelen kan leiden tot het ter discussie stellen van de kwalificaties en verdiensten van de groep of individuen voor wie de maatregelen gelden. Bij de deelname aan de arbeid zou het met name van belang zijn dat de kwalificaties voor functies zorgvuldig op hun genderlading worden geanalyseerd. Uit O. 24 blijkt dat lidstaten verplicht zijn tijdelijke speciale maatregelen te nemen als deze noodzakelijk en geschikt zijn om het doel van wezenlijke gelijkheid versneld te bereiken.

In de overwegingen 25 tot 39 doet het CEDAW een reeks aanbevelingen aan de lidstaten. De aanbevelingen hebben onder andere betrekking op de inhoud van de rapportageverplichting aan het CEDAW. Het belang van een goede cijfermatige onderbouwing is een van de thema’s. Het CEDAW beklemtoont in O. 29 dat de lidstaten de verantwoordelijkheid dragen voor de naleving van het VN-vrouwenverdrag en dat die verantwoordelijkheid zich ook uitstrekt tot het handelen van bijvoorbeeld arbeidsorganisatie in de private sector. O. 31 maakt duidelijk dat de nationale wetgeving een bepaling moet bevatten die het treffen van tijdelijke speciale maatregelen in de zin van artikel 4 lid 1 mogelijk maakt.

Nota voorkeursbehandeling en artikel 4 lid 1 VN-vrouwenverdrag en Aanbeveling 25
Tegen de achtergrond van artikel 4 lid 1 VN-vrouwenverdrag en de dynamische interpretatie
van deze bepaling in Aanbeveling 25 wil de VVR de volgende kanttekeningen plaatsen bij de Nota
voorkeursbehandeling.

In de eerste plaats is het uitgangspunt dat de wet voorkeursbehandeling alleen voor groepen met een structurele achterstandspositie mogelijk moet maken, in overeenstemming met de benadering van artikel 4 lid 1 VN-vrouwenverdrag en Aanbeveling 25. Dat is een duidelijk positief element. De nota zou dit expliciet moeten vermelden en daarbij naar overwegingen uit de aanbeveling kunnen verwijzen. Dat is met name van belang omdat de CGB heeft geadviseerd de mogelijkheid van voorkeursbehandeling uit te breiden naar alle gronden die in de gelijkebehandelingswetgeving voorkomen en dit bovendien symmetrisch te formuleren. De CGB lijkt hiermee de visie te vertolken dat voorkeursbehandeling mogelijk moet zijn bij een gebleken achterstand binnen een arbeidsorganisatie in plaats van bij een structurele achterstandspositie binnen de samenleving.

De Nota voorkeursbehandeling gaat uit van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van voorkeursbehandeling. Deze jurisprudentie wordt beschreven zonder enige kritische beschouwing terwijl de benadering van het Hof duidelijk afwijkt van de visie van het CEDAW. Zoals hierboven is vermeld, gaat het CEDAW er vanuit dat een maatregel als voorkeursbehandeling voor vrouwen niet moeten worden gezien als een uitzondering op de norm van non-discriminatie maar als een onderdeel van een noodzakelijke strategie om feitelijke of wezenlijke gelijkheid te bereiken en dat met behulp van een dergelijke maatregel het effect van discriminatie uit het verleden ongedaan kan worden gemaakt. Het Hof beschouwd voorkeursbehandeling van vrouwen daarentegen als discriminatie van individuele mannen.
De nota zou aan deze verschillende benaderingen aandacht moeten schenken en daarbij kunnen aangeven wat Nederland zou kunnen en willen ondernemen om de positie van vrouwen binnen het EG-recht te versterken omdat vrouwen in een structurele achterstandspositie verkeren.

Het verschil in benadering tussen het CEDAW en het Hof van Justitie van de EG zou ook een rol moeten spelen bij de vraag of de strikte uitleg van het Hof van de toelaatbaarheid van vormen van voorkeursbehandeling moet worden overgenomen bij de beoordeling van voorkeursbehandeling van leden van een etnische of culturele minderheidsgroep en van gehandicapte personen en chronische zieken. Het CEDAW heeft immers ook uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor de positie van vrouwen die dubbel worden gediscrimineerd. Voor gehandicapte vrouwen en vrouwen die behoren tot een etnische of culturele minderheidsgroep, kan het extra noodzakelijk zijn om de zwaardere vormen van voorkeursbehandeling wel toe te laten. In de Nota Voorkeursbehandeling zou het standpunt van het kabinet uit de concept-nota om eventuele jurisprudentie hieromtrent af te wachten, opnieuw kunnen worden ingenomen. In eventuele juridische procedures kan aan het Hof een oordeel worden ontlokt over de toelaatbaarheid van zwaardere vormen van voorkeursbehandeling van vrouwen die dubbel worden gediscrimineerd.

In de Nota voorkeursbehandeling gaat het kabinet niet uitvoerig in op het verschil tussen voorkeursbehandeling en algemene sociale beleidsmaatregelen. Het verschil wordt genoemd maar de beleidsmaatregelen worden onderling niet duidelijk afgebakend. Zoals hierboven is vermeld, acht het CEDAW dit wel noodzakelijk. Dit standpunt versterkt het verzoek dat de CGB in het advies over de concept-nota heeft gedaan, om uitvoeriger aandacht te schenken aan de verschillen.
De onderlinge afbakening is van groot belang, ook omdat bepaald sociaal beleid noodzakelijk kan zijn om discriminatie van vrouwen (en andere groepen) te voorkomen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het voeren van een deeltijdbeleid binnen een arbeidsorganisatie om te voorkomen dat in strijd met het verbod van seksediscriminatie en met het verbod van onderscheid naar arbeidsduur wordt gehandeld. Een werkgever kan verplicht zijn tot actief handelen. Bij de grond handicap en chronische ziekte is dit wettelijke vastgelegd door te bepalen dat het niet treffen van noodzakelijke aanpassingen betekent dat een werkgever in strijd met het discriminatieverbod handelt. Zoals gezegd kan deze verplichting tot actief handelen ook bij het verbod van sekseonderscheid aan de orde zijn. Aan de oordelen van de CGB kan het voorbeeld worden ontleend van het vereiste van inzichtelijkheid en transparantie van een sollicitatieprocedure. Een werkgever die nalatig is op dit punt, handelt mogelijk in strijd met het discriminatieverbod.

Hoogachtend,

Namens het Bestuur van de Vereniging voor Vrouw en Recht Clara Wichmann

Eva Cremers