Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 26 november 1999

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Aangezien art. 1:377a BW bepaalt dat een kind en de niet met het gezag
belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar, is er door de erkenning van
het kind in beginsel sprake van family-life in de zin van art. 8
EVRM. Slechts zwaarwegende feiten en omstandigheden, die hier niet aanwezig
zijn, kunnen een uitzondering op dit beginsel opleveren. Het enkele feit dat
de vader thans geen contact meer heeft met het kind, rechtvaardigt niet de
conclusie dat het voorheen bestaande family-life zou zijn
verbroken. Door aldus te overwegen heeft het hof geen onjuiste maatstaf
gehanteerd.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 30 maart 1998 ter griffie van de Rechtbank te ‘s-Gravenhage
ingekomen verzoekschrift heeft verweerder in cassatie – verder te noemen: de
vader – zich gewend tot die Rechtbank en verzocht een regeling inzake de
omgang tussen hem en uit verzoekster tot cassatie – verder te noemen: de
moeder – op [geboortejaar] 1995 geboren minderjarige [zoon]. De moeder heeft
het verzoek bestreden.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 24 juli 1998 de vader ontvankelijk in
zijn verzoek verklaard en, alvorens nader te beslissen, de Raad voor de
Kinderbescherming om rapport en advies verzocht.
Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage.
Bij beschikking van 11 december 1998 heeft het Hof voormelde beschikking van
de Rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De vader heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt
tot verwerping van het beroep.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 De moeder en haar partner hebben een lesbische relatie. Uit de moeder is
op 10 augustus 1995 [de zoon] geboren. Het kind is verwekt door het
kunstmatig inbrengen van zaad van de (homoseksuele) vader bij de moeder. De
vader heeft het kind met
toestemming van de moeder voor de geboorte erkend. De vader en de moeder zijn
voor de verwekking overeengekomen het kind door middel van voormelde
erkenning de achternaam van de vader te geven. Zij zijn tevens overeengekomen
dat de vader geen kinderalimentatie zal betalen.

3.2 Tussen partijen is in geschil of de vader een zelfstandig recht op omgang
met het (minderjarige) kind toekomt. De Rechtbank heeft de vader in een
desbetreffend verzoek ontvankelijk geacht en voorts de Raad voor de
Kinderbescherming om rapportage en advies verzocht betreffende de vraag of
een omgangsregeling in het belang is van de minderjarige en zo ja, hoe deze
dan het beste zou kunnen worden ingericht. Het Hof heeft de beschikking van
de Rechtbank bekrachtigd, voorzover de vader daarin ontvankelijk is verklaard
in zijn verzoek. Daartoe heeft het Hof onder meer in rov. 4 overwogen:
‘Vaststaat dat de vader de biologische en de juridische vader is van [de
zoon] (de vader heeft [de zoon] reeds vóór zijn geboorte erkend). Door de
erkenning van [de zoon] is er in beginsel sprake van family-life als bedoeld
in artikel 8 EVRM, nu er gelet op de rechtsgevolgen die de wet aan erkenning
verbindt geen goede gronden zijn om aan te nemen dat tussen een kind en zijn
erkenner geen family-life bestaat. Slechts zwaarwegende feiten en
omstandigheden kunnen een uitzondering op dit beginsel opleveren’.

3.3 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het Hof een onjuiste maatstaf
heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag (a) of er ‘family life’
tussen de vader en het kind bestaat en (b) of er van een nauwe persoonlijke
betrekking tussen vader en kind als bedoeld in art. 1:377f BW sprake is.
Subsidiair klaagt het middel dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat
het ‘family life’ tussen vader en kind niet is verbroken.

3.4 Het middel faalt.
Artikel 1:377a BW bepaalt dat een kind en de niet met het gezag belaste
ouder, zoals hier het geval is, recht hebben op omgang met elkaar. Terecht
heeft het Hof in dit verband overwogen dat door de erkenning van [de zoon] in
beginsel sprake is van ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM. Artikel
1:377f BW is in dit geval niet relevant daar de vader [de zoon] heeft erkend
en dus niet alleen de biologische vader is doch ook de juridische vader (vgl.
HR 15 november 1996, nr. 8840, NJ 1997, 423). Het Hof heeft voorts een aantal
feiten en omstandigheden opgesomd die het Hof tot de conclusie hebben geleid
dat het aanvankelijk de bedoeling van partijen is geweest de rol van de vader
niet te beperken tot die van zaaddonor doch tussen de vader en [de zoon] een
persoonlijke betrekking te doen ontstaan, waarbij tevens de grootouders van
vaderszijde een plaats zouden innemen. Het Hof acht de enkele omstandigheid
dat (thans) de vader geen contact meer heeft met [de zoon] niet voldoende om
te concluderen dat het (bestaande) ‘family life’ tussen de vader en [de zoon]
verbroken zou zijn, nu niet is gebleken van andere, zwaarwegende, feiten en
omstandigheden die zulk een conclusie zouden rechtvaardigen (vgl. HR 22
oktober 1993, nr. 8237, NJ 1994, 153). Dit oordeel geeft niet blijk van een
onjuiste rechtsopvatting en kan wegens zijn verwevenheid met waarderingen van
feitelijke aard in cassatie niet verder op juistheid worden onderzocht. Het
is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE A-G MOLTMAKER:

1. Feiten en procesgang

1.1 Verzoekster tot cassatie (de vrouw) en haar partner hebben een lesbische
relatie. Uit de moeder is op [geboortejaar] 1995 geboren de minderjarige
[zoon]. Het kind is verwekt door het kunstmatig inbrengen van het zaad van de
vader bij de moeder.

1.2 De vader heeft de minderjarige met toestemming van de moeder ruim voor de
geboorte erkend.

1.3 Partijen zijn voor de verwekking van de minderjarige tezamen met de
partner van de moeder overeengekomen dat de vader dit kind – en eventueel
andere door partijen op gelijke wijze te verwekken kinderen – door middel van
erkenning zijn achternaam zou geven. Indien gewenst zou hij beschikbaar zijn
om op gelijke wijze meerdere kinderen bij de moeder te verwekken. De vader
zou geen kinderalimentatie behoeven te betalen.

1.4 Na de geboorte hebben er diverse bezoeken plaatsgevonden van de vader aan
de moeder en [de zoon]. De moeder heeft met [de zoon] samen ook enkele malen
de grootvader en – moeder van vaderszijde bezocht. De vader en de grootouders
zijn bij de doop aanwezig geweest en de grootvader heeft bij die gelegenheid
gepreekt.

1.5 Tussen partijen is in geschil of aan de vader een zelfstandig recht op
omgang toekomt. Bij verzoekschrift, ingekomen op 30 maart 1998, heeft de
vader de rechtbank verzocht een omgangsregeling met [de zoon] vast te
stellen. De moeder heeft weersproken dat de vader recht heeft op omgang met
[de zoon] omdat er geen sprake zou zijn van family life, subsidiair dat het
family life is verbroken.

1.6 Bij beschikking van 24 juli 1998 heeft de rechtbank de vader ontvankelijk
verklaard in zijn verzoek.

1.7 De moeder is tegen deze beslissing in hoger beroep gekomen. Zij voert
andermaal aan dat er nimmer sprake is geweest van family life en zo dit wel
het geval is, dat het family life is verbroken. Volgens de moeder hebben de
vader en zij nooit een liefdes-relatie gehad. De moeder en haar partner
wensen meerdere kinderen. Zij achten het belangrijk dat alle kinderen
dezelfde achternaam krijgen. In hun beleving was dat slechts mogelijk door
telkens dezelfde mannelijke donor de kinderen te laten erkennen. Het was
volgens de moeder de bedoeling van partijen dat de vader slechts als
zaaddonor zou optreden.

1.8 De vader heeft weersproken dat hij slechts als zaaddonor zou optreden.
Hij stelt partijen hebben afgesproken dat er wel contacten tussen hem en het
kind zouden zijn, maar dat hij de verzorging en opvoeding aan de moeder en
haar partner zou overlaten. De moeder is in een later stadium echter
teruggekomen op deze afspraken.

1.8 Het Hof heeft het beroep van de moeder verworpen. Het heeft daartoe
overwogen:

‘4. Vaststaat dat de vader de biologische en de juridische vader is van [de
zoon] (de vader heeft [de zoon] reeds vóór zijn geboorte erkend). Door de
erkenning van [de zoon] is er in beginsel sprake van family-life als bedoeld
in artikel 8 EVRM, nu er gelet op de rechtsgevolgen die de wet aan erkenning
verbindt geen goede gronden zijn om aan te nemen dat tussen een kind en zijn
erkenner geen family-life bestaat. Slechts zwaarwegende feiten en
omstandigheden kunnen een uitzondering op dit beginsel opleveren.’

1.9 Het Hof is van oordeel dat er geen sprake is van omstandigheden die een
uitzondering op het hiervoor vermelde beginsel rechtvaardigen:

‘8. (…) Integendeel, [de] feiten en omstandigheden geven duidelijk aan dat
het aanvankelijk de bedoeling van de partijen is geweest de rol van de vader
niet te beperken tot die van zaaddonor, doch tussen de vader en [de zoon] een
persoonlijke relatie is ontstaan, waarbij tevens opa en oma een plaats zouden
innemen. Dat kennelijk in de houding van de moeder een omslag is gekomen,
vermag hieraan niet af te doen, zoals ook de rechtbank heeft overwogen.

9. De enkele omstandigheid dat de vader geen kontakt meer heeft met [de
zoon], hetgeen overigens door toedoen van de moeder is veroorzaakt, acht het
hof niet voldoende om te concluderen dat het family-life tussen de vader en
[de zoon] verbroken zou zijn, nu evenmin is gebleken van zwaarwegende feiten
en omstandigheden hieromtrent, zodat de subsidiaire stelling van de moeder
eveneens faalt.’

1.10 Bij verzoekschrift ingekomen op 11 februari 1999 is de moeder tijdig in
cassatie gekomen van de beschikking van het hof. De vader heeft een
verweerschrift in cassatie ingediend.

2 Beoordeling van het cassatiemiddel

1.1 Het cassatiemiddel klaagt erover dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft
gehanteerd bij het vaststellen of er sprake is van family life in de zin van
art. 8 EVRM of ‘een dermate nauwe persoonlijke betrekking’ als bedoeld in
art. 1:377f BW, of althans ten onrechte heeft aangenomen dat het family life
niet is verbroken. Ten onrechte zou het Hof geen rekening hebben gehouden met
de omstandigheid dat er nimmer een liefdesrelatie heeft bestaan tussen de
vader en de moeder, dat de moeder lesbisch is en al ruim tien jaar samenwoont
met haar partner, dat de vader homoseksueel is en dat de vader niet
financieel verantwoordelijk is voor [de zoon].

1.2 Sinds 2 november 1995 geldt voor de beoordeling van een verzoek tot het
vaststellen van een omgangsregeling de nieuwe wettelijke regeling van de
artt. 1:377a e.v. BW (Wet van 6 april 1995, Stb. 240). De 15e titel maakt
voor het recht op omgang onderscheid tussen personen met juridisch ouderschap
(art. 1:377a) en anderen die in een nauwe persoonlijke betrekking met het
kind staan (art. 1:377f).

1.3 Art. 1:377a BW geldt voor alle situaties waarin er sprake is van
juridisch ouderschap. Dit is onder meer het geval indien de ouder het kind
heeft erkend (artt. 1:197 jo. 1:199 sub c BW). Art. 1:377a BW bepaalt dat een
kind en zijn niet met gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar.
Is art. 1:377a BW van toepassing, dan is er naar de opvatting van de
wetgever, zoals het Hof dat in rov. 4 formuleert, in beginsel sprake van
familie- of gezinsleven. Vgl. ook Asser-De Boer, Personen- en familierecht
(1998), nr. 1006. Nu de vader [de zoon] heeft erkend, heeft hij dus in
beginsel recht op omgang.

1.4 Art. 1:377f BW, waar het cassatiemiddel naar verwijst, heeft betrekking
op alle andere situaties waarin een recht op omgang wordt verzocht. In het
onderhavige geval zou deze bepaling toepasselijk zijn geweest indien de vader
[de zoon] niet had erkend. Vgl. in dit verband HR 15 november 1996, NJ
1997,423 m.nt. JdB. Voorzover het middel zich beroept op art. 1:377f BW en
rechtspraak over omgangsregelingen tussen kinderen en ouders die hun kind
niet hebben erkend (HR 17 december 1993, NJ 1994, 360), gaat het dus uit van
een onjuiste rechtsopvatting en faalt het.

2.5 In punt 2.2.10 van mijn conclusie voor HR 22 oktober 1992, NJ 1994,153
m.nt. WH-S heb ik verdedigd, dat voor de toepassing van zowel art. 1:161a oud
BW als voor art. 1:377a BW de aanwezigheid van een familierelatie in de
eerste graad de grondslag vormt en op zichzelf voldoende is voor het aannemen
van familie- of gezinsleven en dat daarom bezwaarlijk kan worden aanvaard,
dat dit familie- of gezinsleven teloor zou kunnen gaan door een verandering
in de omstandigheden of door tijdsverloop. Uw Raad overwoog:

“3.2. … Gelet op de rechtsgevolgen die de wet aan de erkenning van een kind
verbindt, is er geen goede grond om aan te nemen dat – anders dan tussen een
vader en diens uit een huwelijk geboren wettige kind – tussen het kind en
degeen die het heeft erkend, niet in beginsel een als ‘vie familiale/family
life’ te kwalificeren betrekking zou bestaan. 3.3. Het hof heeft echter
geoordeeld dat dit “family life” verloren is gegaan, omdat de ouders reeds
voor de geboorte van het kind definitief uit elkaar zijn gegaan en de vader
het kind sindsdien slechts één keer heeft gezien. Dit oordeel geeft blijk van
een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat de vader het kind sedert
de geboorte slechts één keer heeft gezien en dat overigens ieder contact
achterwege is gebleven, kan slechts in samenhang met andere, zwaarwegende
feiten en omstandigheden een factor vormen bij de beantwoording van de vraag
of een eenmaal bestaand “vie familiale/family life” nadien is verbroken (HR
11 juni 1993, RvdW 1993,125, NJ 1993,560)”.

1.6 Hammerstein-Schoonderwoerd merkt in haar noot in de NJ op:

“In de onderhavige casus gaat het …. om een verwekker die het kind vóór de
geboorte had erkend. Zijn family life met het kind is dus gebaseerd op het
bestaan van een familierechtelijke betrekking met het kind” … Onder
verwijzing naar zijn uitspraak d.d. 11 juni 1993 – waarin het echter om een
niet-erkend kind ging – gaat de Hoge Raad er blijkbaar vanuit dat ook aan
family life gebaseerd op het bestaan van een familierechtelijke betrekking
een einde kan komen. Deze uitspraak heeft tot gevolg dat enerzijds aan de
juridische vader nog wel een aantal bevoegdheden toekomt krachtens Boek 1 –
bijvoorbeeld het verzoek tot voogdijwijziging – maar anderzijds hij
niet-ontvankelijk zou zijn in zijn verzoek tot het vaststellen van een
omgangsregeling. Naar mijn mening behoort de juridische ouder ontvankelijk te
zijn in een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling en behoren
tijdsverloop en andere zwaarwegende feiten pas een rol te spelen bij de vraag
of er daadwerkelijk een omgangsregeling kan worden vastgesteld (zie ook de
annotatie van E. A. Alkema bij EHRM 21 juni 1988, NJ 1988,746).”

2.7 Hoewel de bovengeciteerde beschikking NJ 1994,153 betrekking had op art.
1:161a oud, BW, neem ik aan dat deze ook voor art. 1:377a BW geldt, aangezien
het recht op omgang van de juridische ouder in beide bepalingen even
ongeconditioneerd is geformuleerd en ik in mijn conclusie ook de
wetsgeschiedenis van art. 1:377a BW had betrokken. Ik merk daarbij nog op,
dat het standpunt van Uw Raad in overeenstemming is met EHRM 21 juni 1988, NJ
1988 746, m.nt. EAA (zie rov. 21), EHRM 19 februari 1996, NJ 1997, 538 (zie
rov. 32), EHRM 24 april 1996, NJ 1997, 539 (zie rov 35) en EHRM 7 augustus
1996, NJ 1997, 540 m.nt. JdB (zie rov. 25), waar het telkens ging om wettige
c.q. natuurlijke erkende kinderen.

1.8 In het licht van deze jurisprudentie heeft het hof in de rov. 8 en 9 van
zijn beschikking op grond van de daar vermelde omstandigheden feitelijk en
niet onbegrijpelijk geoordeeld, dat in het onderhavige geval geen sprake is
van zwaarwegende feiten en omstandigheden als hiervoor bedoeld, die een
uitzondering op het door het Hof in rov. 4 geformuleerde beginsel zouden
opleveren. Het cassatiemiddel komt tegen dit oordeel tevergeefs op.

3 Conclusie

Het cassatiemiddel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het
beroep.

Rechters

Mrs. Roelvink, Neleman, Heemskerk, De Savornin Lohman en Kop