Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

In de CAO voor winkelpersoneel van grootwinkelbedrijven in levensmiddelen is
met betrekking tot arbeidstijdverkorting bepaald, dat bij volledige
arbeidsongeschiktheid geen roostervrije uren worden opgebouwd. Zwangerschaps-
en bevallingsverlof worden door de wederpartij gelijk gesteld met volledige
arbeidsongeschiktheid. Verzoekster heeft geen opbouw van roostervrije uren
gehad tijdens de periode van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof.
Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat de afwezigheid tijdens
zwangerschaps- en bevallingsverlof moet worden gezien als een direct en
onlosmakelijk gevolg van zwangerschap en daarom op één lijn gesteld moet
worden met zwangerschap zelf. In casu hebben werknemers uit hoofde van hun
arbeidsovereenkomst recht op het opbouwen van roostervrije dagen. Vrouwelijke
werknemers verliezen dit voordeel gedurende het zwangerschaps- en
bevallingsverlof, omdat zij daarbij door de werkgever gelijk worden gesteld
met volledig arbeidsongeschikte werknemers. Daarmee staat vast dat het nadeel
een rechtstreeks gevolg is van verzoeksters zwangerschap en levert de
handelwijze van de wederpartij direct onderscheid op grond van geslacht op.
De uitleg die de wederpartij in casu geeft aan de onderhavige CAO-bepaling is
derhalve in strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 13 mei 1998 verzocht mevrouw …. te Brunssum (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of
…. te Helmond (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid heeft
gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.

1.2. De CAO voor winkelpersoneel van grootwinkelbedrijven in levensmiddelen,
de zogenaamde VGL-CAO (hierna: de CAO), bevat een artikel met betrekking tot
arbeidstijdverkorting (ATV), waarin wordt bepaald dat bij volledige
arbeidsongeschiktheid geen roostervrije uren worden opgebouwd. Zwangerschaps-
en bevallingsverlof wordt door de wederpartij gelijk gesteld met volledige
arbeidsongeschiktheid. Verzoekster heeft geen opbouw van roostervrije uren
gehad tijdens de periode van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof.
Verzoekster is van mening dat de handelwijze van de wederpartij in strijd is
met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. Het verzoek is in behandeling genomen en de Commissie heeft een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Partijen zijn vervolgens opgeroepen en hebben hun standpunten nader
toegelicht op de zitting van 15 september 1998.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van de verzoekster
– mw. …. (verzoekster)
– dhr. …. (districtsbestuurder Dienstenbond CNV)
– dhr. …. (Landelijk bestuurder Dienstenbond CNV)
– dhr. P.J. van der Meulen (juridisch medewerker Dienstenbond CNV,
gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– mw. mr. P.H.E. Voûte (gemachtigde)
– mw. mr. F.C. Folmer (gemachtigde)
– dhr. mr. …. (hoofd Juridische zaken)
– dhr. …. (Hoofd P&O; bedrijfsonderdeel)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– dhr. mr. S.A. van Zeeland (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie, in de
samenstelling als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is sinds 18 juli 1983 werkzaam bij …., een onderdeel van
de wederpartij, als afdelingschef kassa op basis van een 40-urige werkweek.
Op haar arbeidsovereenkomst is de CAO van toepassing.

3.2. Verzoekster heeft van 11 oktober 1997 tot 6 februari 1998 zwangerschaps-
en bevallingsverlof gehad. Tijdens deze periode is de opbouw van roostervrije
uren gestaakt.

3.3. Artikel 7, vierde lid van de CAO luidt: “Bij volledige
arbeidsongeschiktheid worden geen roostervrije uren opgebouwd. Bij
gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid worden roostervrije uren naar
evenredigheid opgebouwd. Roostervrije uren die reeds zijn ingeroosterd en
samenvallen met arbeidsongeschiktheid, worden na afloop van de
arbeidsongeschiktheid opnieuw ingeroosterd.”
Het zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt door de wederpartij gelijk
gesteld met arbeidsongeschiktheid.

3.4. Op 6 april 1998 heeft verzoekster een klacht ingediend bij de
wederpartij. Op 16 april 1998 heeft de wederpartij afwijzend op deze klacht
gereageerd.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoekster stelt voor zover relevant het volgende.

De klacht van verzoekster richt zich tegen de uitleg die de wederpartij geeft
aan de CAO-bepaling. Naar de mening van verzoekster is zwangerschaps- en
bevallingsverlof niet gelijk te stellen met arbeidsongeschiktheid. De uitleg
van de CAO-bepaling zoals de wederpartij die voorstaat is direct
discriminerend op grond van artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (BW) omdat deze
handelwijze uit de aard van de zaak alleen (zwangere) vrouwen treft.
CAO-partijen hebben volgens verzoekster juist niet beoogd zwangerschaps- en
bevallingsverlof onder dit artikel te brengen.

Uit het feit dat de wetgever voor de betaling van het zwangerschaps- en
bevallingsverlof een aparte regeling in de Ziektewet heeft getroffen, blijkt
reeds dat de wetgever zwangerschaps-en bevallingsverlof niet gelijk stelt met
arbeidsongeschiktheid. Zwangere vrouwen zijn immers niet per definitie
arbeidsongeschikt.
Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
(hierna: HvJEG) blijkt dat werknemers als gevolg van zwangerschap geen
financieel nadeel mogen leiden. Verzoekster verwijst naar de uitspraak
Dekker/VJV ÃNOOT 1#4#1Ž.

Tevens wijst verzoekster er op dat in artikel 7:635 BW is geregeld dat een
zwangere vrouw ook vakantiedagen opbouwt over de termijn dat zij met
zwangerschaps- en bevallingsverlof is. In het Burgerlijk Wetboek geldt aldus
een aparte regeling voor opbouw van vakantiedagen tijdens zwangerschaps- en
bevallingsverlof. Naar de mening van verzoekster moet bij opbouw van
ATV-dagen naar analogie van dit wetsartikel worden geredeneerd.

3.6. De wederpartij stelt voor zover relevant het volgende.

Gedurende de periode van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft
verzoekster geen roostervrije dagen opgebouwd, aangezien onder volledige
arbeidsongeschiktheid ook het niet verrichten van werkzaamheden wegens
zwangerschaps- en bevallingsverlof moet worden verstaan. Zwangerschaps- en
bevallingsverlof kunnen wel degelijk gelijk worden gesteld met
arbeidsongeschiktheid. Zwangerschap en bevalling worden immers ook in het
kader van de wettelijke regelingen met betrekking tot ziekte en
arbeidsongeschiktheid gezien als één van de oorzaken van
arbeidsongeschiktheid.
Aangezien zwangerschaps- en bevallingsverlof gelijk zijn te stellen met
arbeidsongeschiktheid, is de wederpartij van oordeel dat haar uitleg niet
discriminerend is in de zin van artikel 7:646 BW.

3.7. Naar de mening van de wederpartij vloeit artikel 7, vierde lid van de
CAO voort uit de gedachte dat de werknemer in de periode dat hij roostervrije
uren opbouwt, deze ook in die periode moet kunnen opnemen. Het is evident dat
dit bij volledige afwezigheid niet mogelijk is en dat er in die gevallen geen
opbouw kan plaatsvinden.
Deze handelwijze is niet discriminatoir, nu de opbouw van roostervrije uren
niet plaatsvindt in alle gevallen waarin niet wordt gewerkt. Artikel 7,
vierde lid van de CAO is derhalve een neutraal artikel en richt zich zuiver
op die gevallen waarin een werknemer gedurende bepaalde tijd zijn
werkzaamheden geheel of gedeeltelijk wegens ongeschiktheid niet kan
verrichten. De bepaling maakt daarmee nu juist geen onderscheid op grond van
geslacht, en evenmin op grond van zwangerschap dan wel bevalling.
De wederpartij is derhalve van oordeel dat artikel 7, vierde lid van de CAO
in ieder geval geen direct onderscheid in de zin van artikel 7:646 BW
oplevert.

3.8. Vervolgens kan men zich dan nog afvragen of artikel 7, vierde lid van de
CAO indirect onderscheid maakt.

De wederpartij heeft gegevens overgelegd, waaruit blijkt dat geen sprake is
van een relatieve benadeling van vrouwen, als gevolg van de gewraakte
handelwijze.

Indien en voorzover de Commissie mocht oordelen dat wel sprake is van
indirect onderscheid met betrekking tot artikel 7, vierde lid van de CAO, is
de wederpartij van oordeel dat daarvoor in ieder geval een objectieve
rechtvaardigingsgrond aanwezig is.

ATV-dagen zijn geen vakantiedagen. Dat is zowel door de wetgever als door de
Hoge Raad (HR 6 februari 1998, JAR 1998/83) uitdrukkelijk bepaald.
ATV-regelingen zijn in de eerste plaats ontwikkeld als instrument om tot een
herverdeling van werkgelegenheid te komen en daarmee extra arbeidsplaatsen te
scheppen. Een ATV-regeling heeft daarmee niet tot doel werknemers extra
betaald verlof te verschaffen. De CAO beoogt derhalve in eerste instantie
arbeidsplaatsen te creëren en niet aan werknemers een extra vrijetijdsrecht
te bieden. Noodzakelijk voor een ATV-regeling is dat de arbeidsduur van
iedere werknemer daadwerkelijk wordt bekort. In geval van
arbeidsongeschiktheid komt er altijd arbeidstijd vrij. Artikel 7, vierde lid
van de CAO bepaalt derhalve dat tijdens volledige arbeidsongeschiktheid geen
ATV-dagen worden opgebouwd.

Voorts kan de ATV-regeling wanneer de effecten in zijn totaliteit worden
beoordeeld niet als nadelig voor vrouwelijke werknemers worden beschouwd.
Het eventuele negatieve effect van de CAO-bepaling, het feit dat mogelijk
vooral vrouwen minder ATV-dagen opbouwen, wordt gecompenseerd door de
positieve effecten van de ATV-regeling, namelijk dat de opengevallen
arbeidsplaatsen vooral door vrouwen herbezet zullen worden.

Daarbij verwijst de wederpartij naar een uitspraak van de President van de
Rechtbank Den Haag van 21 februari 1986, JAR 1996, nr. 204, alsmede naar de
uitspraak in hoger beroep daarvan van het Hof Den Haag van 9 juli 1997, JAR
1997, nr. 229.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
tussen mannen en vrouwen maakt zoals bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling door haar op grond van een CAO-bepaling tijdens afwezigheid
wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof de opbouw van roostervrije uren te
ontzeggen.
4.2. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wettelijke
bepalingen van belang.

Artikel 7:646 BW bepaalt onder andere dat een werkgever geen onderscheid mag
maken tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden. De bepaling in
artikel 7, vierde lid van de VGL-CAO betreft een arbeidsvoorwaarde in de zin
van artikel 7:646 BW ÃNOOT 2#4#2Ž.
Artikel 7:646, vijfde lid BW geeft aan dat onder onderscheid tussen mannen en
vrouwen zowel direct als indirect onderscheid moet worden verstaan.
Onder direct onderscheid wordt mede verstaan, onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap.
Onder indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt verstaan
onderscheid op grond van een andere hoedanigheid dan het geslacht, dat
onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Het verbod op indirect
onderscheid geldt niet indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

4.3. De Commissie overweegt dat het wettelijk verbod op onderscheid tussen
mannen en vrouwen met zich brengt dat een werkgever tijdens het
zwangerschaps- en bevallingsverlof geen wijziging in de arbeidsvoorwaarden
ten nadele van de werkneemster mag maken. Het is vaste jurisprudentie van de
Commissie dat de afwezigheid tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof moet
worden gezien als een direct en onlosmakelijk gevolg van zwangerschap en
daarom op één lijn gesteld moet worden met zwangerschap zelf ÃNOOT 3#4#3Ž. In casu hebben
degenen die in dienst zijn bij de wederpartij uit hoofde van hun
arbeidsovereenkomst recht op het opbouwen van roostervrije dagen. Vrouwelijke
werknemers verliezen dit voordeel gedurende het zwangerschaps- en
bevallingsverlof, omdat zij voor wat genoemde arbeidsvoorwaarde betreft door
de werkgever gelijk worden gesteld met volledig arbeidsongeschikte
werknemers. Daarmee staat vast dat het nadeel een rechtstreeks gevolg is van
verzoeksters zwangerschap en levert de handelwijze van de wederpartij direct
onderscheid op grond van geslacht op.
De uitleg die de wederpartij in casu geeft aan het onderhavige CAO-artikel is
derhalve in strijd met de wet. Daarbij merkt de Commissie op dat de per 1
maart 1996 in werking getreden wijziging van artikel 19 van de Ziektewet er
juist toe strekt de gelijkstelling tussen zwangerschap en ziekte ongedaan te
maken, door een recht op uitkering te doen ontstaan ongeacht of sprake is van
arbeidsongeschiktheid ÃNOOT 4#4#4Ž. Bij de invoering van de Wet uitbreiding loon
doorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz) is in artikel 7:629 BW hetzelfde
gehandeld.

4.4. De Commissie ziet zich in dit oordeel gesteund door de jurisprudentie
van het in het hiervoorgaande onder 3.5 reeds aangehaalde HvJEG. Zowel de
nationale wetgeving gelijke behandeling als de communautaire regelgeving
bieden zwangere vrouwen duidelijk bescherming tegen onderscheid in en
gedurende het arbeidsproces.

Het is vaste jurisprudentie van het HvJEG dat er sprake is van discriminatie
in de zin van het EG-recht, wanneer de verschillende regels worden toegepast
op vergelijkbare gevallen of wanneer eenzelfde regel wordt toegepast op
verschillende situaties. Deze laatste toets wordt met name toegepast bij de
beoordeling van de vraag of bepaalde onderdelen uit een voorliggende regeling
al dan niet discriminatie op grond van geslacht inhouden. In een reeks van
arresten heeft het HvJEG uitgesproken dat de situatie van een zwangere
werkneemster die niet werkt gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof
niet kan worden vergeleken met de situatie van een zieke (mannelijke)
werknemer die afwezig is wegens arbeidsongeschiktheid ÃNOOT 5#4#5Ž.
Dit stemt overeen met de bepalingen van EG-Richtlijn 92/85 die door het HvJEG
in de arresten Brown, Boyle en Pedersen van een nadere uitleg zijn voorzien.
In de preambule van deze Richtlijn is met nadruk gesteld dat de bepalingen
met betrekking tot het zwangerschapsverlof geen nuttige werking zouden hebben
indien zij niet gepaard gaan met de handhaving van de rechten verbonden aan
de arbeidsovereenkomst en met het behoud van een bezoldiging en/of met het
genot van een bepaalde uitkering ÃNOOT 6#4#6Ž. Artikel 11 van deze Richtlijn bepaalt dat
de lidstaten door middel van wetgeving dienen te waarborgen dat werkneemsters
tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof de rechten verbonden aan de
arbeidsovereenkomst behouden.
Uit het Brown-arrest kan worden afgeleid dat rechtspositionele regels in
verband met arbeidsongeschiktheid die voor mannen en vrouwen, ook als er
sprake is van zwangerschap, op gelijke wijze worden toegepast, in strijd zijn
met richtlijn 92/85, omdat arbeidsongeschiktheid vanwege zwangerschap en
arbeidsongeschiktheid vanwege ziekte als ongelijke gevallen dienen te worden
behandeld. Zowel uit het Brown- als uit het Boyle-arrest kan worden afgeleid
dat deze waarborg tijdens de duur van het zwangerschaps- en bevallingsverlof,
conform artikel 11 Richtlijn 92/85, een absoluut karakter heeft.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat …. te
Helmond jegens mevrouw …. te Brunssum direct onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek en
derhalve in strijd heeft gehandeld met deze wet.

Aldus vastgesteld op 8 december 1998.

mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck mr. S.A. van Zeeland
Kamervoorzitter secretaris Kamer

OORDEEL 98-131
@@TNT=
[NOOT_1]
HvJEG, 8 november 1990, C-177/88, Jur. 1990, 3941 en in dezelfde zaak Hoge
Raad 13 september 1991, NJ 1992, 855.
[NOOT_2]
Zie Commissie gelijke behandeling, 13 november 1996,
oordeel 96-95; Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 22 december 1992, oordeel 467-92-68 en 14 juli 1993, oordeel
398-92-40.
[NOOT_3]
Zie onder andere Commissie gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeel 95-15
alsmede 27 oktober 1998, oordeel 98-117.
[NOOT_4]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24439, nr. 3, pag. 67.
[NOOT_5]
HvJEG 14 juli 1994, Webb, C-32/93, JAR 1994, 169; 13 februari 1996,
Gillespie vs. Northern Health and Social Services Board e.a., C-342/93,
Rechtspraak Nemesis 1996, 583; HvJEG 30 april 1998, C-136/95, CNAVTS vs.
Thibault, Rechtspraak Nemesis 1998, 925; HvJEG 30 juni 1998, Brown vs.
Rentokil Ltd,
C-394/96 (nog niet gepubliceerd); HvJEG 27 oktober 1998, Boyle vs Equal
Opportunitiets Commission, C-411/96 (nog niet gepubliceerd) en HvJEG 19
november 1998, Handels- og Kontorfunktionaernes Forbund i Danmark optredend
namens Pedersen e.a. vs. Dansk Tandlaegeforening e.a, C-66/96.
[NOOT_6]
EG-Richtlijn van 19 oktober 1992, 92/85, Publicatieblad van de Europese
Gemeenschappen 1992, nr. L. 348/1.

Rechters

Mrs Timmerman-Buck, Dierx, Van Veen